Ухвала суду № 58623173, 23.06.2016, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11-кп/792/497/16

Справа № 676/9506/14-к Головуючий в 1-й інстанції Драч І. В.

Категорія: Доповідач Задворний О. Л.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді Задворного О.Л.,

суддів Бондар В.В., Барчука В.М.,

з участю:

секретаря судового

засідання Крисюк В.С.,

прокурора Павлишина В.І.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника адвоката Мельника А.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 серпня 2014 року за № 12014240160000706, за апеляційною скаргою прокурора Кам"янець-Подільської місцевої прокуратури на ухвалу Кам"янець-Подільського міськрайонного суду від 27 травня 2016 року,-

в с т а н о в и л а:

Цією ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12014240160000706 про обвинувачення за ч.ч.1,3,4 ст.368 КК України ОСОБА_2 повернуто прокурору Кам"янець-Подільської місцевої прокуратури.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що обіймаючи посаду старшого державного виконавця районного відділу державної виконавчої служби Кам'янець-Подільського міськрайонного управління юстиції, будучи службовою особою VII категорії 13-го рангу, в порушення діючого законодавства 4 грудня 2012 року, 3 січня 2013 року, 26 квітня 2013 року він, повторно, одержував хабарі від ОСОБА_4 та ОСОБА_5 А 08 серпня 2013 року отримував від останніх неправомірну вигоду.

Повертаючи прокурору обвинувальний акт, суд в своїй ухвалі зазначив, що в обвинувальному акті про обвинувачення ОСОБА_2 викладена лише інформація про висунуту підозру та обставини встановлені досудовим слідством, а виклад фактичних обставин не може одночасно вважатись і формулюванням обвинувачення. Формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію ( час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо. Формулювання обвинувачення у будь-якому випадку має ґрунтуватися на обставинах, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Про формальність при складенні обвинувального акту свідчить і той факт, що фактичні обставини за змістом є повністю копією підозри, тобто надісланий до суду акт не містить формулювання обвинувачення, а тому не відповідає вимогам процесуального закону.

Слідчий при складанні обвинувального акта, а прокурор при його затвердженні не звернули увагу, що на час інкримінованих ОСОБА_2 злочинів діяли різні редакції ст. 368 КК України. Так, на час складання обвинувального акта 25 грудня 2014 року ст. 368 КК України зазнавала змін згідно із законами України № 1508-VI від 11 червня 2009 року, № 2808-VI від 21 грудня 2010 року, в редакції Законів № 3207-VI від 07 квітня 2011 року, № 221-VII від 18 квітня 2013 року, із змінами, внесеними згідно із Законом № 222-VII від 18 квітня 2013 року, в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року.

В порушення вимог ст. 5 КК України слідчий і прокурор кваліфікували дії ОСОБА_2 за законом України в редакціях, що діяли на час вчинення злочину без врахування того, що наступні редакції ч.ч. 1, 3,4 ст. 368 КК України на момент складання і затвердження обвинувального акту були більш м'які.

Правова кваліфікація діяння ОСОБА_2 в обвинувальному акті за епізодами: 04 грудня 2012 року за ч. 1 ст. 368 КК України, 03 січня та 26 квітня 2013 року за ч. 3 ст. 368 КК України та 07 серпня 2013 року за ч. 4 ст. 368 КК України викладена без врахування дії більш м'якої норми кримінального закону. Не було враховано, що 18 квітня 2013 року в ст. 368 КК України були внесені зміни, відповідно до яких поняття «хабар» було замінено на «неправомірну вигоду». Однак, за епізодом 26 квітня 2013 року в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_2 одержав хабар, а не неправомірну вигоду.

Окрім того, органом досудового розслідування заявників ОСОБА_5 та ОСОБА_4 не визнано потерпілими і в обвинувальний акт не було внесено відомостей про них, та їх права, як потерпілих осіб, дотримані не були.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу місцевого суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

На його думку обвинувальний акт, який складений слідчим, відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому в повному обсязі викладено всі вимоги, що зазначені у даній статті.

У відповідності до ч.1 ст. 291 КПК України обвинувальний акт затверджено прокурором та направлено до Кам'янець-Подільського міськрайонного суду для розгляду по суті.

Вважає, що місцевим судом з надуманих підстав прийнято рішення про повернення обвинувального акту, серед іншого мотивуючи тим, що порушені права потерпілого, незважаючи на те, що жодна із сторін не порушувала та не оспорювала дане питання. Судом зазначено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 звертались із письмовими повідомленнями про злочин, проте відомості щодо цих осіб як потерпілих, внесені не були, їх права, як потерпілих, органами досудового розслідування дотриманні не були. Однак, судом не враховано, що свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_4 подавали як заяви про вчинення щодо них кримінального правопорушення, так і заяви про залучення їх до провадження як потерпілих. На підставі вказаних заяв процесуальний статус вказаних осіб був визначений постановами слідчого від 07 жовтня 2014 року про відмову у визнанні потерпілими на стадії досудового розслідування. При цьому слідчий керувався ч.5 ст.55 КПК України та чинним, на час звернення з відповідними заявами, нормами кримінального закону та п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26 квітня 2002 року, відповідно до яких звільнення особи, яка дала хабар, від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч.6 ст.369 КК України, не означає, що в її діях немає складу злочину, у зв'язку із цим вона не може визнаватись потерпілим і претендувати на повернення предмета хабара. Постанови слідчого про відмову у визнанні ОСОБА_5 та ОСОБА_4 потерпілими у цьому провадженні є чинними. Вони не були оскаржені ними у порядку та строки, визначені законом, будь-яких клопотань про поновлення строків на оскарження від них на досудовому слідстві не надійшло. Більш того, в окремих випадках відповідно до ч.7 ст.55 КПК України потерпілою особу може визнати суд лише за її письмовою згодою. Під час розгляду справи судом першої інстанції рішення з даного приводу приймалось та ухвала від 08.12.2015 року ніким не оскаржувалось.

Крім того, відповідно до вимог ст. 368 КПК України питання щодо кваліфікації діяння та наявності (відсутності) в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення вирішується судом при ухваленні вироку за результатами розгляду кримінального провадження, а не під час підготовчого судового засідання.

Зазначені матеріали викладено в матеріалах досудового розслідування, які мають досліджуватися під час розгляду кримінального провадження по суті, а не у підготовчому судовому засіданні.

Вважає, що місцевий суд умисно затягує розгляд кримінального провадження, нехтує засадами кримінального провадження, передбаченими ст. 7 КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу адвокат Мельник А.І. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без зміни.

Звертає увагу, що обвинувальний акт містить лише відомості про повідомлення про підозру за ч. 3 та ч. 4 ст. 368 КК України і не містить будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_2 обвинувачується у скоєнні будь-яких правопорушень. Викладені в ньому обставини повністю дублюють повідомлення про підозру, що є порушенням норм КПК при складанні обвинувального акту та є підставою для його повернення прокурору як такого, що не відповідає вимогам закону, а саме ч.4 ст. 110 КПК України відповідно до вимог якої обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Він повинен відповідати вимогам ст.291 КПК України. Проте, зі змісту обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_2 лише висунута підозра, чим порушено його право на захист.

Крім того, зміст обвинувального акта не відповідає і вимогам п.5 ч. 2 ст. 291 КПК України, зокрема, правова кваліфікація діяння ОСОБА_2 викладена в обвинувальному акті по епізоду 4 грудня 2012 року за ч. 1 ст. 368 КК України, по епізоду 3 січня 2013 року за ч. 3 ст. 368 КК України, по епізоду 26 квітня 2013 року за ч. З ст. 368 КК України і по епізоду 7 серпня 2013 року за ч. 4 ст. 368 КК України. Однак, 18 квітня 2013 року в ст. 368 КК України були внесені зміни, відповідно до яких поняття «хабар» було замінено на «неправомірну вигоду».

Заслухавши: суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення у необхідному обсязі; думку прокурора про необхідність скасування ухвали місцевого суду з викладених в апеляційній скарзі підстав; пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника-адвоката Мельника А.І. про законність та обгрунтованість ухвали суду та безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора, вивчивши обвинувальний акт і матеріали кримінального провадження № 12014240160000706 та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України суд першої інстанції в підготовчому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього кодексу.

В ч. 2 ст. 9 КПК України виписано, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають підозрюваного, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних та неупереджених процесуальних рішень.

Вичерпні вимоги до обвинувального акту викладені в ст.291 КПК України. Згідно з вимогами п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити правову кваліфікацію кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення. При цьому обвинувачення, згідно з п.13 ч.1 ст.3 КПК України, це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України.

Для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення (суб'єкт, об'єкт, суб'єктивна та об'єктивна сторона) та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі.

За змістом положень ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

В силу припису, викладеного у п.«а» ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Право обвинуваченого на отримання докладної інформації щодо суті та причин обвинувачення, висунутого проти нього, зазначено також у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема, в справах «Маттоціа проти Італії» від 04 серпня 2001 року, «Ващенко проти України» від 26 червня 2008 року, «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року.

В обвинувальному акті викладена лише інформація про висунуту ОСОБА_2 підозру та обставини встановлені досудовим слідством. Виклад фактичних обставин не може одночасно вважатись і формулюванням обвинувачення.

Формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію ( час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення.

І воно у будь-якому випадку має ґрунтуватися на обставинах, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України.

Також обвинувальний акт не містить точної і зрозумілої правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Слідчий при складанні обвинувального акта, а прокурор при його затвердженні не звернули увагу на те, що на час інкримінованих ОСОБА_2 кримінальних правопорушень діяли різні редакції ст. 368 КК України.

В порушення вимог ст. 5 КК України дії ОСОБА_2 кваліфікувались за відповідними частинами ст. 368 КК України в редакціях, які діяли на час вчинення кримінальних правопорушень, без врахування відповідних змін, що були внесені у частини 1,3,4 ст. 368 КК України на час складання та затвердження обвинувального акта. А 18 квітня 2013 року законом України в ст. 368 КК України були внесені чергові зміни і поняття «хабар» було замінено на «неправомірну вигоду».

За таких обставин колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про повернення обвинувального акта прокурору як не відповідаючого вимогам кримінального процесуального закону.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини ухвали місцевого суду посилання на необхідність визнати органом досудового слідства потерпілими свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4, оскільки постановами слідчого від 07 жовтня 2014 року було відмовлено про визнання їх потерпілими. Ці постанови ніким не скасовані, є чинними і зазначеними свідками в установленому кримінальним процесуальним законом порядку не оскаржені.

Крім цього, такі кваліфікуючі ознаки, як одержання хабара, поєднаного з його вимаганням і одержання неправомірної вигоди, поєднаної з її вимаганням органом досудового слідства ОСОБА_2 не інкримінувались.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419, 424 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Кам"янець-Подільської місцевої прокуратури задовільнити частково.

Ухвалу Кам"янець-Подільського міськрайонного суду від 27 травня 2016 року про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні № 12014240160000706 про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.ч. 1,3,4 ст. 368 КК України прокурору Кам"янець-Подільської місцевої прокуратури змінити.

Виключити з мотивувальної частини ухвали посилання суду на необхідність визнання потерпілими свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4

В решті ухвалу місцевого суду залишити без зміни.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:/підписи/

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області О.Л.Задворний