Ухвала суду № 58425254, 16.06.2016, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/5140/14-к 16.06.2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

Головуючого-судді: Царюка В.В.

суддів: Олещук Т.Л., Семенчука О.В.

за участі секретаря: Алексишинця М.П.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_2 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.04.2015 року, яким,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженка м. Миколаєва, українка, громадянка України, освіта

середня, незаміжня, працює приватним підприємцем, інвалід 3-ої групи, раніше не судима, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого: ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК,

Учасники судового провадження:

Прокурор: Точкар О.М.

Обвинувачена: ОСОБА_2

Захисник: ОСОБА_1

Потерпілий: ОСОБА_3

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

ОСОБА_2 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК та призначено покарання у виді двох років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК, ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного їй покарання із випробуванням строком на один рік із покладенням на неї обовязків, передбачених: п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави витрати на проведення експертизи, в розмірі 245 грн. 70 коп.

_____________

Ап. провадження: № 11-кп/784/319/16 Головуючий у 1-й інстанції: Беспрозваний О.В.

Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_4

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_1 просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Узагальненні доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

В своїх доводах захисник, вважає вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у звязку із невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник зазначає, що судом було безпідставно надано перевагу показам потерпілого ОСОБА_3, які на його думку, є суперечливими та спростовуються іншими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

На думку апелянта, в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 190 КК. Зокрема, захисник вважає, що потерпілий ОСОБА_3 не був введений в оману ОСОБА_2, щодо оплатного порядку складання та видачі актів обстеження кімнат у гуртожитках, оскільки йому було відомо, що вказана процедура є безкоштовною, що підтверджується його ж власними показами.

Захисник стверджує, що на момент отримання ОСОБА_2 грошових коштів вона не мала умислу на їх привласнення, а мала на меті лише допомогти потерпілому в оформленні документів, необхідних для приватизації, а грошові кошти в розмірі 4000 грн. отримала, як винагороду за посередницькі послуги, про що нею було повідомлено потерпілого. Також, нею було повідомлено потерпілого про те, що вона звільнилась зі свого місця роботи та надає йому послуги, як приватний підприємець.

Також, захисник вважає, що в діях ОСОБА_2 відсутня обовязкова ознака шахрайства - добровільність передачі потерпілим майна, оскільки вказує, що потерпілий звернувся до правоохоронних органів і повідомив про вимагання в нього грошових коштів.

Також, звертає увагу, що потерпілому не було заподіяно жодних матеріальних збитків, оскільки грошові кошти були йому повернуті співробітниками міліції.

На переконання апелянта, показання свідків: Ластовецької, Ткаченко, Степанюк, Кириченко та заява про звільнення ОСОБА_2, є неналежними доказами, так як, на думку захисника, не підтверджують вину обвинуваченої у скоєнні шахрайських дій.

Крім того, на думку апелянта органами досудового розслідування було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону при проведенні обушку 19 травня 2014 року, а саме, порушено вимоги ст.ст.233,234 КПК.

Зокрема, звертає увагу, що норма ст. 233 КПК, передбачає лише проникнення слідчого , прокурора до житла чи іншого володіння особи без дозволу слідчого судді, у передбачених законом невідкладних випадках, проте не передбачає право слідчого, прокурора на проведення обшуку.

На думку захисника, слідчий, прокурор після проникнення до володіння особи, в будь-якому випадку, зобовязаний звернутись до слідчого судді для отримання дозволу на проведення обшуку. В порушення цього, слідчий за постановою, в якій зазначив про невідкладність, 19 травня 2014 року увійшов до володіння обвинуваченої ОСОБА_2, а саме, автомобіля «HUNDAY TUCSON», та не звернувшись до слідчого судді з клопотанням про отримання дозволу на проведення обушку, провів обшук в зазначеному автомобілі. Вказані обставини, на думку захисту, також не були враховані судом.

Обставини, встановлені судом першої інстанції

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу директора спеціального комунального підприємства «Гуртожиток» від 10 квітня 2013 року ОСОБА_2 займала посаду фахівця з вирішення конфліктів СКП«Гуртожиток».

При цьому, згідно наказу директора від 10 вересня 2012 року ОСОБА_2 мала право організовувати розгляд скарг та звернень громадян, а також приймати участь в роботі по приватизації житлових приміщень у гуртожитках, однак, фактично не могла здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

В серпні 2013 року до СКП «Гуртожиток» звернувся ОСОБА_3 з заявою щодо підготовки необхідних документів для подальшої приватизації кімнати № 3 по вул. Артема, 37 в м. Миколаєві, в якій він фактично проживав тривалий час.

Розгляд заяви ОСОБА_3 керівником підприємства було покладено на ОСОБА_2 Під час розгляду даної заяви у ОСОБА_2 виник умисел на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_3

З метою реалізації вказаного наміру, ОСОБА_2 14 травня 2014 року зателефонувала на мобільний телефон ОСОБА_3І та запропонувала йому зустрітися за місцем його проживання, а саме, в кімнаті № 3 по вул.Артема, 37.

Цього ж дня, приблизно о 20 год. 30 хв., ОСОБА_2 приїхала до ОСОБА_3 та, маючи намір на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, усвідомлюючи неправдивість своїх слів, а також той факт, що складання актів обстеження кімнат, передбачене рішенням Миколаївської міської ради № 44/24 від 4 березня 2010 року, для мешканців гуртожитків здійснюється безоплатно, повідомила ОСОБА_3 про необхідність передати їй грошові кошти в розмірі - 4000 грн. нібито для складання акту обстеження його кімнати № 3 по вул. Артема, 37 в м.Миколаєві та його підписання директором СКП «Гуртожиток».

ОСОБА_3, будучи введеним в оману ОСОБА_2, внаслідок його необізнаності, щодо порядку складання та видачі актів обстеження кімнат у гуртожитках та безоплатності зазначених дій, погодився на передачу ОСОБА_2 грошових коштів в розмірі - 4000 грн.

19 травня 2014 року наказом керівника СКП «Гуртожиток» ОСОБА_2 звільнена з підприємства за власним бажанням. Про вказаний факт ОСОБА_2 потерпілого ОСОБА_3 не повідомила.

В той же день, приблизно о 19 годині 20 хвилин ОСОБА_2, знаходячись в автомобілі НОМЕР_1, що знаходився на майданчику для паркування ТЦ «Деликатесь», розташованого за адресою: просп. Леніна, 259, м. Миколаїв, отримала від ОСОБА_3 за складання акту обстеження кімнати у гуртожитку грошові кошти в розмірі - 4000 грн.

При цьому, ОСОБА_2 виконала всі дії, які вважала за необхідне для доведення до кінця свого злочинного наміру, але кримінальне правопорушення не було доведено до кінця, з причин, які не залежали від її волі, так як була затримана співробітниками міліції.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_2, яка підтримала апеляційну скаргу свого захисника та стверджувала, що гроші від потерпілого отримала як сплату за свою роботу, повязану з наданням консультацій та посередницьких послуг по оформленню документів на приватизацію житла потерпілим, при цьому такі дії вчиняла як приватна особа підприємець, думку захисника, який вважав, що протоколи негласних слідчих дій та обшуку є недопустимими доказами, а тому вина обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення є недоведеною, прокурора, який вважав, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали провадження та провівши судовий розгляд справи у апеляційному суді колегія суддів дійшла наступного.

Вина ОСОБА_2 у замаху на незаконне заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_3 шляхом омани останнього підтверджується доказами, викладеними у вироку суду першої інстанції.

Посилання захисника про те, що протоколи проведення негласних слідчих дій та обшуку автомобіля ОСОБА_2 слід вважати недопустимими доказами, на думку колегії суддів, є хибними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ( а.с.40), воно було розпочате на підставі заяви потерпілого ОСОБА_3 про вимагання у нього грошей службовою особою СКП «Гуртожиток» ОСОБА_2. Відомості про це, на думку колегії суддів, вірно було внесено до ЄРДР за попередньою правовою кваліфікацією за ч.2 ст.189 КК України. Така правова кваліфікація відповідала обставинам, зазначеним у заяві потерпілого. Відповідно до ст..12 КК України цей злочин відноситься до категорії тяжких, а тому ставити під сумнів законність проведення по цьому провадженню негласних розшукових слідчих дій, підстав немає. Посилання захисника про те, що така правова кваліфікація слідчим була вигадана і не відповідала дійсності - є голослівними. Як вбачається зі змісту постанови слідчого судді від 16.05.2014 року, обставини вчинення злочину ОСОБА_2 та попередня правова кваліфікація її дій були предметом дослідження слідчим суддею при розгляді клопотання про проведення негласних розшукових слідчих дій щодо ОСОБА_2. Слідчий суддя також погодився з такою кваліфікацією дій ОСОБА_2. Правова кваліфікація дій ОСОБА_2 за ст..15,190 ч.1 КК України ( а.с. 41) стала можливою лише вже під час розслідування цієї справи, а саме коли слідчому стало відомо, що ОСОБА_2 була звільнена з посади саме у день отримання нею грошей від потерпілого.. Разом з тим, зміна правової кваліфікації дій обвинуваченої особи не є і не може бути безумовною підставою для невизнання належними доказів, які були зібрані до зміни такої кваліфікації.

Твердження захисника про те, що у момент передачі грошей ОСОБА_2 потерпілий знав, що вона вже не працює у СКП «Гуртожиток» - не відповідають дійсності. Зі змісту розмови між ОСОБА_2 та потерпілим ОСОБА_3 ( а.с.98-109) вбачається, що вона повідомила потерпілому, що акт для нього складе інша особа тому, що її ОСОБА_2 на роботі не буде. Причину своєї відсутності вона не пояснює. Зі слів потерпілого свою відсутність на роботі ОСОБА_2 пояснювала відрядженням.

Зі змісту цих розмов також вбачається, що ОСОБА_2 дійсно вводить ОСОБА_3 в оману як з приводу обставин складання акту обстеження його кімнати у гуртожитку, так і з приводу призначення сплаченої потерпілим суми грошей, пояснюючи йому, що ця сума потрібна для керівника підприємства за підписання ним вищезазначеного акту обстеження кімнати.

Що стосується протоколу обшуку, на який посилається захисник, то на думку колегії суддів, цей документ також є допустимим доказом, оскільки здобутий у встановленому законом порядку.

Так, відповідно до положень ч.3 ст.233 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла або іншого володіння особи( у даному випадку це автомобіль) у випадку безпосереднього переслідування особи, підозрюваної у вчиненні злочину. У такому випадку слідчий, прокурор зобовязаний невідкладно після здійснення таких дій звернутись з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Цей порядок слідчим і прокурором були дотримані і ухвалою слідчого судді від 20.05.2014 року ( а.с.44-45) такі їх дії в частині грошових коштів, які ОСОБА_2 незаконно отримала від ОСОБА_3, визнані законними і правомірними.

Таким чином, законних підстав вважати, що результати і цих слідчих дій є недопустимими доказами, колегія суддів не вбачає.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_2 надавала ОСОБА_3 оплачувані послуги як приватна особа - є надуманими та такими що не відповідають фактичним обставинам справи.

Що стосується покарання призначеного обвинуваченій, то воно, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст..ст. 65-67 КК України.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 законним, обґрунтованим і вмотивованим. Підстав для його скасування або зміни колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст..ст.405,407 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.04.2015 року стосовно ОСОБА_2 - залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 на цей вирок - залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена учасниками кримінального провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :