Ухвала суду № 58416457, 15.06.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 318/2416/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 318/2416/15-к Головуючий в 1 інстанції

№ провадження 11-кп/778/696/16 ОСОБА_1

Категорія ст.ст.185 ч.2, ч.3, Доповідач в 2 інстанції

186 ч.2, 15 ч.3, 307 ч.2 КК України ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого Нікітюка В.Д.,

суддів: Шпоньки В.П., Яцуна С.Б.,

при секретарі Бойко О.О.,

за участі прокурора Сєвальнєва О.А.,

обвинуваченого ОСОБА_3,

захисника адвоката ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3, його захисника адвоката ОСОБА_4 та прокурора Камянсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_5І на вирок Камянсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 09 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, який має середню освіту, не працюючий, не одружений, який зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше засуджений:

- 09 червня 2010 року за ч. 3 ст. 185, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

- 22 липня 2010 року за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 263, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років і 3 місяців позбавлення волі;

-18 серпня 2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років і 6 місяців позбавлення волі;

-16 листопада 2010 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років і 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком від 18.08.2010 р. та остаточно призначено покарання у виді 4 років і 9 місяців позбавлення волі; звільнений 05 лютого 2015 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винним у пред'явленому йому обвинуваченні за ч.ч. 2, 3 ст.185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання:

*за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

*за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років і 6 місяців позбавлення волі;

*за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

*за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 6 років і 3місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Тримається під вартою з 14 серпня 2015 року.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України вирішено питання про зарахування строку попереднього увязнення до строку покарання.

Вироком постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 900 гривень матеріальної шкоди та 300 гривень моральної шкоди.

В порядку ст.124 КПК України постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати на проведення експертиз

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 03 червня 2016 року, приблизно об 11-00 год., ОСОБА_3, зайшовши шляхом вільного доступу до приміщення кабінету № 4 Кам'янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області, розташованого за адресою: Запорізька обл., м. Кам'янка-Дніпровська, вул. Йожикова, 92, діючи умисно, із корисливих мотивів, таємно, повторно, з поверхні столу скоїв крадіжку мобільного телефону марки «Motorola razr 2v8» к/в, вартістю 900 грн., чим заподіяв матеріальну шкоди потерпілій ОСОБА_6 на вказану суму.

13 червня 2015 року, в період часу з 01-00 год. по 03-00 год., проникши на територію подвір'я домоволодіння № 328 вул. Йожикова у м. Кам'янка-Дніпровська Запорізької області, через підвал проник до приміщення кухні вказаного будинку, звідки умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів скоїв крадіжку мобільного телефону марки «Samsung GT-S5610» imei 356939053153424, к/в в корпусі сірого кольору, вартістю 700 грн. з сім-картою мобільного оператора МТС № НОМЕР_1 на рахунку якої знаходилось 27 грн. та гаманця з грошима у сумі 1200 грн., на загальну суму 1927 грн., чим заподіяв матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_7

15 липня 2015 року. ОСОБА_3 у невстановленому місці, у невстановленої особи, незаконно, умисно, повторно, з метою збуту, придбав полімерний шприц з гранулюванням 10 мл з речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1165 від 31.07.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - «опій ацетильований», маса якого складає, у перерахунку на суху речовину, 0,2340 г. Зазначений шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, він став незаконно зберігати при собі до 17:00 год. 15.07.2015 p., коли ОСОБА_3, маючи умисел на збут зазначеного наркотичного засобу, прибув до чергової частини Кам'янсько-Дніпровського РВ ГУМВС України в Запорізькій області розташованого по пр. 9-го Травня, 2 у м. Кам'янка-Дніпровська, де під приводом передачі продуктів харчування арештованому ОСОБА_8, який перебував у ІТТ Кам'янсько-Дніпровського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, намагався передати буханку хліба, в яку ним було сховано вищезазначений шприц з наркотичною речовиною, однак ОСОБА_3, з причин, що не залежали від його волі не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, у зв'язку з тим, що під час передачі співробітникам міліції продуктів харчування, в буханці хліба було виявлено та вилучено шприц із зазначеним наркотичним засобом, після чого, не написавши заяву про передачу речей, ОСОБА_3 кинув пакет на підвіконня чергової частини та намагався залишити приміщення Кам'янсько-Дніпровського РВ ГУМВС України в Запорізькій області.

26 липня 2015 року, приблизно об 11-00 год., шляхом вільного доступу зайшовши до приміщення палати № 4 хірургічного відділення КУ «Кам'янсько-Дніпровської ЦРЛ», розташованої за адресою: Запорізька обл., м. Кам'янка-Дніпровська, вул. Усачова, 130, де таємно заволодів гаманцем з грошима у сумі 3000 грн., які належали потерпілій ОСОБА_9, після чого доводячи свій злочинний умисел до кінця, з метою отримати можливість розпоряджатися викраденими грошима, покинув зазначену палату, та попрямував по коридору до виходу з приміщення хірургічного відділення, де його злочинні дії були помічені потерпілою ОСОБА_9, яка виявивши відсутність зазначеного майна почала кричати вслід ОСОБА_3 та вимагати повернути гроші. В свою чергу ОСОБА_3 при зустрічі у коридорі з потерпілою усвідомлюючи, що його злочинні дії нею розкриті, з метою уникнення відповідальності за скоєне, перебуваючи вже на подвір'ї, повернувся до вікна палати № 4, через яке, повернув, а саме кинув у палату потерпілій окремо її гаманець та частково гроші в сумі 1290 грн., з рештою грошей у сумі 1710 грн. зник з місця події, чим заподіяв матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 на суму 1710 грн.

В апеляційних скаргах:

*адвокат ОСОБА_4, яка діє в інтересах обвинуваченого, вважає вирок незаконним у звязку із істотними порушеннями матеріального права, а також через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Просить вирок змінити та виключити з вироку вказівку про визнання винним та засудження ОСОБА_3 за епізодом крадіжки мобільного телефону 03.06.2015 року та епізодом крадіжки мобільного телефону та грошових коштів від 13.06.2015р.; перкваліфікувати дії обвинуваченого за епізодом 26.07.2015 року з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України; перекваліфікувати дії ОСОБА_3 за епізодом 15.07.2015 року з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України; помякшити остаточне покарання, призначене вироком суду на підставі ч.4 ст.70 КК України, до 2 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що за епізодом від 03.06.2015 року вина обвинуваченого не доведена. З показань дільничого ОСОБА_10 вбачається, що увесь час находження в кабінеті № 4 Камянсько-Дніпровського районного суду ОСОБА_3 перебував в полі його зору, і виходячи з приміщення суду обвинувачений ніяких предметів, схожих на телефон, при собі не мав. Відбиток же середнього пальця залишений обвинуваченим, коли він розписувався за отримання квитанції.

За епізодом від 13.06.2015 року захисник вказує, що будь-яких належних та допустимих доказів, що доводять вину ОСОБА_3, стороною обвинувачення не надано. Присутність обвинуваченого на місці злочину підтверджується, знов таки, єдиним відбитком середнього пальця правої руки. На самому гаманці, з якого зникли гроші, не містяться відбитки пальців ОСОБА_3, до того ж наявність грошових коштів у розмірі 1200 грн., ні досудовим слідством, ні судом не встановлені. Захисник вказує, що звинувачення за цими двома епізодами ґрунтується лише припущеннях.

За епізодом від 26.07.2015 року вказує, що обвинувачений визнає, що взяв пакет з палати потерпілої ОСОБА_9, оскільки вважав цю річ безхазяйною, побачивши зміст пакету відразу повернув на місце, де взяв. При цьому, потерпіла перерахувала гроші та повідомила, що, як їй здається, не вистачає 200 грн., що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11.

За епізодом від 15.07.2015 року, який кваліфікований судом за ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, захисник зазначає, що приймання передач регламентується розділом Х Порядок одержання засудженими посилок (передач) і бандеролей Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань» від 29.12.2014 N 2186/5. Виходячи із даного нормативно-правового акту, всі дії щодо перевірки змісту передачі здійснюється після декларування наміру особи, яка доставила передачу, її передати, перевірка здійснюється в присутності адресата. У звязку з чим, вважає, що ні факт передачі, не намір на збут наркотичних засобів не підтверджується.

У звязку із зменшенням обсягу обвинувачення, захисник просить врахувати помякшуючи вину обставини: визнання вини, щире каяття, особу винного, який має непрацездатну матір, є хворим на хронічне інфекційне захворювання, та призначити за ч.2 ст.309 КК України мінімальне покарання, визначене санкцією даної статті; остаточне покарання, призначене вироком суду на підставі ч.4 ст.70 КК України, визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, помякшити до 2 років позбавлення волі;

*обвинувачений, за змістом апеляційної скарги, заперечує вину у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України;

*прокурор просить: скасувати вирок районного суду у звязку з істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його мякість; взяти до уваги та визнати допустимим доказом протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_11 від 22.08.2015; постановити свій вирок, призначивши ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч.3. ст.15, ч.2 ст.307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом частково складання, остаточно до відбуття визначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що згідно доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 14.08.2015 року ОСОБА_4 була призначена захисником підозрюваного ОСОБА_3, а слідчий експеримент, проведений зі свідком ОСОБА_11, який на жадав участі захисника під час проведення слідчого експерименту, а отже висновок суд про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 22.08.2015р. є безпідставним. При призначенні покарання обвинуваченому суд не дав оцінку тяжкості скоєних злочинів, даним про особу обвинуваченого, який раніше 10 разів судимий за вчинення умисних, аналогічних злочинів, судимість за які не знята та непогашена.

Заслухавши доповідача, прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, доводи обвинуваченого і адвоката ОСОБА_4 в підтримку апеляційних скарг сторони захисту, та їх заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Підстави для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, передбачені ч.4 ст. 404 КПК України, в суді апеляційної інстанції відсутні.

Переглядаючи, згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Перевіркою матеріалів справи та доводів апеляційних скарг встановлено, що судове рішення відповідає вимогам ст. 370 КПК України та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції не встановлені.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_3 у скоєнні злочинів та кваліфікація його дій за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 , ч.2 ст.186, ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, на думку колегії суддів, є правильними.

Доводи апеляційних скарг не викликають сумнівів у правильності висновків суду щодо винуватості особи у скоєнні злочинів за обставинами, вказаними у вироку суду першої інстанції, і спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Так, за епізодом від 03.06.2016 року за ч.2 ст.185 КК України, вина ОСОБА_3 підтверджується показаннями:

*потерпілої ОСОБА_6, яка показала суду, що приблизно об 11-00 год. вона залишила свій телефон на своєму робочому місті в кабінеті № 4 в приміщенні Камянсько-Дніпровського районного суду Запорізької області, та вийшла з кабінету. Біля приміщення стояв ОСОБА_3, який чекав на розгляд адмінматеріалу щодо нього. Повернувшись до кабінету через 10 хв., віддала під розписку ОСОБА_3 документи. Зникнення телефону вона виявила через 15-20 хв. після того як пішов ОСОБА_3;

*свідка ОСОБА_12, яка пояснила суду, що на початку червня 2015 року вона перебувала разом з секретарем Бекетовою А.А. в каб. № 4. Близько 11-00 год. до них зайшов ОСОБА_3, вона з кабінету не виходила, однак коли повернулася ОСОБА_6, вони помітили, що телефон зник;

*свідка ОСОБА_13 , який показав суду, що працює на посаді дільничого інспектора. Він доставив ОСОБА_3 до суду для притягнення його до адміністративної відповідальності. Під час розгляду адмінпротоколу суддею Капустинським М.В. свідок перебував в приміщенні, де були секретар та помічниця судді. Телефон лежав на столі секретаря у правій частині. ОСОБА_3 віддали під підпис документи. Свідку зателефонувала потерпіла та повідомила про пропажу телефону буквально через 5 хв., після виходу із обвинуваченим з кабінету. Окрім ОСОБА_3 в приміщенні нікого не було;

*свідка ОСОБА_14, який суду повідомив, що влітку 2015 року (точну дату не пам'ятає) він бачив поблизу суду ОСОБА_3 Згодом йому стало відомо, що у секретаря з кабінету № 4 зник мобільний телефон. До суду приїхав експерт-криміналіст, який у кабінеті проводив процедуру зняття відбитків пальців з правої сторони столу, де сиділа ОСОБА_6;

*свідка ОСОБА_15, яка пояснила суду, що влітку 2015 року її запросили як поняту на місце злочину у каб. № 4 суду, де працювала ОСОБА_6 При ній експерт знімав відбитки пальців з лутки вхідних дверей та з правої верхньої частини столу секретаря.

Підстав ставити під сумнів обєктивність показів потерпілої та свідків немає, оскільки вони, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, а свідки приведені до присяги у відповідності до ст.352 КПК України, надали свідчення, які не суперечать обставинам, відомості про які містяться в інших зібраних по справі доказах.

З протоколу огляду місця події від 03.06.2015р. вбачається, що з місця події кабінету № 4 Камянсько-Дніпровського районного суду Запорізької області вилучено 3 сліди папілярних візерунків (т.1 а.с. 99-100).

Висновком судової дактилоскопічної експертизи № 116 від 12.08.2015 р. встановлено, що слід папілярного узору з розмірами сторін по вісях 15x18 мм, який вилучений 03.06.2015 р. в ході ОМП з кабінету № 4 Кам'янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області, залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_3 (т. 1, а.с. 135-142).

За епізодом вчинення таємного викрадення майна, вчиненого потворно, поєднаного з проникненням у житло, вчиненого 13.06.2016р. вина ОСОБА_3 підтверджується показаннями:

*потерпілої ОСОБА_7 , яка пояснила, що приблизно о пів на четверту ранку її чоловік зібрався вивозити на трасу товар і попрохав у неї дати йому грошей. Вона сказала, щоб він пішов й взяв гроші у гаманці біля музикального центру. Згодом він повернувся і сказав, що гаманця не має. Вона встала і пішла в кімнату і побачила, що гаманець відсутній. Приблизно о 07-30год. до неї прийшла сусідка і сказала, що вона їй не може додзвонитися. Вона пішла за телефоном у приміщення, однак його там не було. До будинку є вхід також через підвал, які були, яка вона помітила, відчиненими, і вона зробила висновок, що хтось прокрався у приміщення і вчинив крадіжку. Вони поїхали в міліцію і написали заяву. Телефон їй згодом повернули.

*свідка ОСОБА_16, який повідомив, що влітку 2015 року йому зателефонував ОСОБА_17 і запропонував купити мобільний телефон «Самсунг». Потім він через свого знайомого ОСОБА_18 заклав телефон у ломбард за 150 грн..

*свідка ОСОБА_17, який показав суду, що він купив у ОСОБА_3 за 450 грн. телефон «Самсунг» сірого кольору. Потім

він через місяць перепродав його у м. Енергодар. Телефон, який йому

пред'явила потерпіла ОСОБА_7 він впізнав це саме той телефон, який йому продав ОСОБА_3

Показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 спростовуються доводи апеляційної скарги захисника про те, що вина обвинуваченого в скоєнні даного злочину підтверджується лише «одним відбитком пальця».

Крім того, вина ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, підтверджується дослідженими судом доказами:

*протоколом огляду місця події від 13.06.2015 р. та фототаблиць до нього, в яких відображено загальний вид вхідних воріт домоволодіння № 328 по вул. Йожикова у м. Кам'янка-Дніпровська Запорізької обл., та детальний вид кухні зі входом до підвального приміщення. Згідно протоколу на місці події, а саме на поверхні столу та музичного центру зафіксовано 5 слідів папілярних візерунків пальців(т. 1, а.с. 102-105);

*висновком судової дактилоскопічної експертизи № 137 від 20.08.2015 р. згідно з яким, слід папілярного узору з розмірами сторін по вісях 16x20 мм, який вилучений 13.06.2015 р. в ході ОМП за адресою: Запорізька обл., м.Кам'янка-Дніпровська, вул. Йожикова, 328, залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_3 (т. 1, а.с. 145-152).

За епізодом відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, 26.07.2015 року вина ОСОБА_3 підтверджується показаннями:

*потерпілої ОСОБА_9, яка пояснила суду, що на той час перебувала на лікування у палаті № 4 хірургічного відділення КУ «Кам'янсько-Дніпровська ЦРЛ». 26.07.2015 р. приблизно об 11-00 год. до неї приходила її сестра ОСОБА_19, яка передала їй харчі та гроші у сумі 3000 грн. Крім них з сестрою у палаті інших осіб не було. Потім вони з сестрою вийшли з відділення і попрощались. З вулиці вона помітила як до відділення зайшов ОСОБА_3 Через пару хвилин він вийшов з відділення і тримав щось під правою рукою. Потім вона звернула увагу, що той знову повертається до відділення, вона стала на вході до відділення. Далі вона помітила, як ОСОБА_3 вийшов із її палати та попрямував по коридору до виходу з приміщення. Під футболкою у нього проглядався її пакет, в якому знаходився гаманець. Вона пішла до палати і виявила пропажу гаманця з грошима та почала кричати вслід ОСОБА_3, вимагаючи повернути речі. ОСОБА_3, вже перебуваючи на подвір'ї, повернувся до вікна палати № 4, через яке кинув у палату її гаманець. В гаманці грошей не було і вона стала вимагати, щоб він їх повернув. ОСОБА_3 почав зі своїх кишеней вивертати гроші та кидати їх у вікно палати. Однак, повернув лише частину грошей;

*свідка ОСОБА_20, яка показала суду, що 26.07.2015 р. вона була на зміні у хірургічному відділенні. Вона йшла зі столової, як помітила чоловіка у футболці, який щось ніс під руками і йшов на вихід. Вона пішла за ним, він підійшов до вікна палати № 4 і кинув у палату сумку. В палаті вона помітила жінку, яка плакала, і повідомила, що у неї вкрали сумку. Вони хотіли викликати міліцію, однак ОСОБА_3 просив їх цього не робити, сказав, що він все поверне. Він стояв на вулиці й витягував з кишень штанів гроші, які намагався повернути через вікно ОСОБА_9;

*свідка ОСОБА_11, який пояснив суду, що в кінці липня 2015 року він перебував на лікуванні у хірургічному відділенні Кам'янсько-Дніпровської ЦРЛ. Приблизно опівдні він разом з ОСОБА_9 був на подвір'ї. В цей же час він бачив як усередині відділення перебував ОСОБА_3 через пару хвилин він вийшов з відділення і пішов у бік пологового відділення. Через деякий час він знову повернувся до хірургічного відділення. Вони з ОСОБА_9 вирішили повернутися до приміщення пересвідчитися чи все там в порядку. На порозі відділення вони пересіклися з ОСОБА_3 з-під футболки якого виднівся пакет, на що ОСОБА_9 повідомила, що схоже це її пакет і пішла перевірити речі до палати. Він стояв у коридорі, потім пішов у палату і побачив, як ОСОБА_9 рахує гроші, а з боку вулиці через вікно побачив ОСОБА_3, який сказав потерпілій, що він повернув гроші, після чого кинувся тікати;

*свідка ОСОБА_21, яка пояснила суду, що в кінці липня 2015 року вона близько опівдня прибула до хірургічного відділення місцевої лікарні, де перебувала її сестра ОСОБА_9 Біля входу до відділення вона помітила ОСОБА_3, який щось видивлявся. Від сестри вона дізналася, що ОСОБА_3, викрав у неї гроші.

Вищезазначені свідки і потерпіла були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також свідки приведені до присяги у відповідності до вимог ст.352 КПК України, а отже підстав вважати їх показання неправдивими, в тому числі щодо суми повернутих потерпілій коштів, про що зазначено в апеляційний скаргах обвинуваченого і захисника, не має.

Показання потерпілої ОСОБА_9, свідків ОСОБА_20, ОСОБА_11, ОСОБА_21 свідчать про те, що дії обвинуваченого полягали саме у відкритому викраденні майна потерпілої.

За епізодом від 15.07.2015 р. за ч.2 ст.307 КК України вина ОСОБА_3 підтверджується показаннями:

*свідка ОСОБА_22, який суду повідомив, що в липні 2015 р., приблизно о 18:00 год. ОСОБА_3 прибув до чергової частини Кам'янсько-Дніпровського РВ ГУМВС України в Запорізькій обл., де під приводом передачі продуктів харчування арештованому ОСОБА_8, який перебував в ІТТ, намагався передати буханку хліба, в якій було сховано два шприци, один з яких з речовиною коричневого кольору. Після обстеження буханки та виявлення в ній наркотиків ОСОБА_3 їм пояснив, що цей хліб його попрохала передати ОСОБА_8 невідома жінка на автовокзалі;

*свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_24, які пояснили суду, що у липні 2015 року були запрошені в якості понятих в приміщення міліції, де в їх присутності був оглянутий пакет з написом «АТБ», в якому містився буханець хліба. Хлібина була надломлена, в пакеті знаходився шприц з речовиною коричневого кольору. Поряд з ними стояв ОСОБА_3 В їх присутності шприци обробили порошком, і виявили три візерунки з пальців рук. Потім з кистей рук було зроблено змиви та зрізи з нігтів, після чого було складено протокол.

Пояснення свідків підтверджують дані, що відображені у відповідних документах, які є належними та допустимими доказами у відповідності до вимог ст. 85, 86 КПК України, а саме у:

*протоколі огляду місця події від 15.07.2015 р., в ході якого виявлені одноразовий медичний шприц з градуюванням 10,0 мл з речовиною коричневого кольору та порожній медичний шприц 5,0 мл, а також 3 сліди папілярних узорів пальців рук, (т. 1, а.с. 106-109);

* протоколом огляду місця події від 15.07.2015 р. згідно якого у ОСОБА_3 вилучені зрізи нігтевих пластин з обох рук та змиви з обох долоней ОСОБА_3 (т. 1, а.с. 110-113).

Підписами понятих в протоколі огляду події від 15.07.2015 р. (т. 1, а.с. 106-109), підтверджується, що вилучений шприц з речовиною коричневого кольору має градуювання 10,0 мл, що спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що вилучений шприц мав затерті ділення, отже був підмінений.

З висновку судової дактилосокопичної експертизи № 114 від 12.08.2015 р вбачається, що слід папілярного узору з розміром сторін 12x20 мм, який вилучений 15.07.2015 р. з поверхні шприцу вилученого працівниками Кам'янсько-Дніпровського РВ ГУМВС України в Запорізькій обл. при перевірці пакету з харчами, залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_3 (т. 1, а.с. 164-170).

Висновком судової хімічної експертизи № 1165 від 31.07.2015 р. встановлено, що надана на експертизу рідина світло-коричневого кольору (вміст полімерного медичного шприца градуюванням на 10 мл) містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого складає, у перерахунку на суху речовину 0,2340 г. На наданому на експертизу порожньому полімерному медичному шприці градуюванням на 5 мл, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, масу якого встановити не є можливим через незначну кількість. На наданих на експертизу двох фрагментах марлі з нашаруваннями речовини сіро-коричневого кольору (змиви з рук ОСОБА_3В.) - опій ацетильований, масу якого встановити не є можливим через незначну кількість (т. 1, а.с. 172-176).

Твердження захисника на те, що при прийняті передачі працівниками міліції був порушений порядок одержання засудженими посилок (передач), встановлений наказом Міністерства юстиції України «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань» від 29.12.2014 № 2186/5, не є слушним, оскільки даний порядок регулює правила розпорядку установ виконання покарань, а не місця тимчасового тримання, куди намагався передати наркотичні засоби обвинувачений ОСОБА_3 арештованому ОСОБА_8

Не є обґрунтованим твердження апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно визнав недопустимим протокол проведення слідчого експерименту від 22.08.2015 р. (т. 1, а.с. 128-132), з огляду на наступне.

У відповідності до положень ч.3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право брати участь у проведені слідчих дій, під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу, а також має право на участь захисника під час проведення допиту та інших процесуальних дій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України 14 серпня 2015 року. Того ж дня адвоката ОСОБА_4 залучено в якості захисника. Таким чином, слідчий експеримент у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3 за ч.2 ст.186 КК України, за участі свідка ОСОБА_11, проведений 22 серпня 2015 року, повинний був відбутися за участі підозрюваного та захисника.

У звязку з чим висновок суду про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 22.08.2015 р. в силу ст.86, 87 КПК України є обґрунтованим.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував дані про особу винного, характер і ступінь скоєних злочинів, три з яких відносяться до категорії тяжких у відповідності до ст. 12 КК України, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується посередньо; обґрунтовано визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину. Разом з цим суд врахував, що ОСОБА_3 має матір-пенсіонерку ІНФОРМАЦІЯ_5, хворіє на туберкульоз, з огляду на що зважив за можливе призначити обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкцій інкримінованих статей (частин статей) КК України.

Призначене ОСОБА_3 покарання, відповідає вимогам ст.65 КК України, та є необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів, підстав для задоволення апеляційних скарг захисника і прокурора колегія суддів не вбачає.

Між тим, з 24.12.2016 року вступив в дію ОСОБА_9 України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015року, відповідно до вимог якого ч.5 ст.72 КК України передбачено зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосоване попереднє увязнення, провадиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів обвинувачений тримається під вартою з 14 серпня 2015 року по теперішній час. Судом першої інстанції врахований період тримання під вартою з 14 серпня 2015 року по 09 лютого 2016 року, що становить 180 днів, тобто з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі 360 днів. Колегія суддів вважає за необхідне врахувати у строк покарання строку попереднього увязнення з 09 лютого 2016 року по 15 червня 2016 року, що становить 127 днів, тобто з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі 254 дня.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого, адвоката ОСОБА_4, прокурора залишити без задоволення.

Вирок Камянсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 09 лютого 2016 року відносно ОСОБА_3 залишити без змін.

У відповідності до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015р. до зарахованого судом першої інстанції в строк покарання строк відбутого покарання з 14 серпня 2015 року по 02 лютого 2016 року, зарахувати ОСОБА_3 у строк відбутого покарання строк попереднього увязнення з 02 лютого 2016 року по 15 червня 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, що становить 254 дня.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: