Ухвала суду № 58372684, 13.06.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Шарапа В.М.

Суддя-доповідач:Франовська К.С.

УХВАЛА

іменем України

"13" червня 2016 р. Справа № 817/3203/15

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Франовської К.С.

суддів: Зарудяної Л.О.

Кузьменко Л.В.,

при секретарі Лялевич С.С. ,

за участю сторін та їх представників,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства юстиції України на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "17" березня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного територіального управління юстиції у Рівненській області, Міністерства юстиції України про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

В жовтні 2015 року ОСОБА_3 звернулася в суд з позовом до Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції у Рівненській області про:

- скасування наказу Міністра юстиції України №3042/к від 29.09.2015 року про звільнення її з посади заступника начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальника управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області з 30.09.2015 року як таку, що не витримала випробування;

- поновлення на посаді заступника начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальника управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області;

- стягнення з Головного територіального управління юстиції у Рівненській області на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_3 посилалась на те, що наказ Міністерства юстиції України про її звільнення є незаконним, оскільки висновки про її невідповідність займаній посаді є безпідставними

В доповненні до адміністративного позову позивач вказує на те, що відповідно до Закону України "Про державну службу" випробування терміном до шести місяців може застосовуватися лише при прийнятті на державну службу, а тому, враховуючи, що її було переведено в іншу установу та на іншу посаду, встановлення випробувального терміну щодо неї є неправомірним.

Крім того, ОСОБА_3 посилалась на порушення порядку внесення подання на її звільнення та безпосередньо процедури звільнення.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 17 березня 2016 року позов ОСОБА_3 задоволено . Скасовано наказ Міністерства юстиції України "Про звільнення ОСОБА_3." від 29.09.2015 року №3042/к.; поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Головного територіального управління юстиції у Рівненській області з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області з 30 вересня 2015 року; стягнуто з Головного територіального управління юстиції у Рівненській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 24131 (двадцять чотири тисячі сто тридцять одна) грн. 25 (двадцять п'ять) коп.

Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Головного територіального управління юстиції у Рівненській області з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області та в частині стягнення з Головного територіального управління юстиції у Рівненській області на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 4331 (чотири тисячі триста тридцять одна) грн. 25 (двадцять п'ять) коп.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції відповідач-Міністерство юстиції України, звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог позивачу відмовити. На обґрунтування доводів апеляційної скарги Міністерство юстиції України вказує на суперечливість висновків суду та їх невідповідність обставинам справи, порушення норм матеріального права, що призвело до постановлення неправильного рішення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_3 працювала в органах державної виконавчої служби з 2003 року, а з серпня 2008 року на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Рівненського районного управління юстиції.

02 квітня 2015 року ОСОБА_3 взяла участь у конкурсному відборі, оголошеному Міністерством юстиції України ( відповідно до номенклатури) на заміщення посади заступника начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Рівненській області, пройшла конкурсний відбір і за результатами була рекомендована Кадровою комісією МЮ України Міністру юстиції України для призначення на відповідну посаду.

20.05.2015 р. наказом Міністра юстиції України № 1644/к ОСОБА_3 була призначена на посаду заступника начальника головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області як така, що пройшла за конкурсним відбором, з випробувальним терміном 6 місяців.

Наказом Головного територіального управління юстиції у Рівненській області від 21.05.2015 №338/04/к позивач звільнена з посади начальника відділу державної виконавчої служби Рівненського районного управління юстиції за переведенням для подальшої роботи до Головного територіального управління юстиції у Рівненській області на посаді заступника начальника головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області, п. 5 ст. 36 КЗпП України.

Згідно з наказом Головного територіального управління юстиції у Рівненській області від 22.05.2015 № 339/04/к був оголошений наказ Міністерства юстиції України від 20.05.2015 №1644/к про призначення ОСОБА_3 на посаду заступника начальника головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області з посадовим окладом згідно зі штатним розписом, із збереженням 11 рангу державного службовця, як такої, що пройшла за конкурсним відбором, з випробувальним терміном шість місяців.

29.09.2015 Міністром юстиції України видано наказ № 304 2/к про звільнення ОСОБА_3 з посади заступника начальника головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області з 30 вересня 2015 року як таку, що не витримала випробування, стаття 28 КЗпП України. Підстава звільнення - подання Головного територіального управління юстиції у Рівненській області від 29 вересня 2015 року №01-4/1947

30.09.2015 відповідно до наказу Головного територіального управління юстиції у Рівненській області був оголошений наказ Міністерства юстиції України від 29.09.2015 №3042/к та вказано, що ОСОБА_3 вважати такою, що звільнена з посади заступника начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області 30 вересня 2015 року, як така, що не витримала випробування, ст. 28 КЗпП.

Не погоджуючись із наказом про звільнення, позивач звернулась до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов та умотивовуючи свої висновки, суд першої інстанції виходив з недоведеності факту невідповідності позивача займаній посаді.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає їх вірними, такими що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи , з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У статті 18 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII (далі - Закон № 3723-XII) закріплено, що при прийнятті на державну службу може встановлюватися випробування терміном до шести місяців.

За приписами статті 30 Закону № 3723-XII державна служба може припинятись з підстав, визначених Кодексом законів про працю України.

Згідно статей 26, 27 Кодексу законів про працю України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу. В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю.

У статті 28 Кодексу законів про працю України визначено, що коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах. Якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, власник або уповноважений ним орган протягом цього строку вправі розірвати трудовий договір. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.

За чинним законодавством, умова про випробування буде вважатися законною у таких випадках: 1) умова про випробування внесена в письмово оформлений трудовий договір і повторена у наказі про прийняття на роботу; 2) умова про випробування застережена в заяві про прийняття на роботу і повторена в наказі про прийняття на роботу; 3) умова про випробування не міститься в заяві про прийняття на роботу, але внесена в наказ про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений під розписку до початку роботи; 4) умова про випробування не застережена в заяві про прийняття на роботу, але внесена в наказ про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений після початку роботи і при цьому він не заперечував проти внесення в наказ такої умови.

Випробувальний термін - період, протягом якого роботодавець перевіряє відповідність працівника роботі, яка йому доручається.

У період випробувального терміну роботодавець з'ясовує професійні та ділові якості працівника, його здатності виконувати якісно і сумлінно свої обов'язки за трудовим договором. У разі якщо роботодавець в період випробування працівника прийде до негативного висновку щодо відповідності працівника роботі, яка йому доручається, він має право розірвати з працівником трудовий договір з причини незадовільного результату випробування. Прийняти таке рішення роботодавець має право в будь-який час протягом іспитового строку, в т. ч. не чекаючи дня закінчення цього строку.

Підставою звільнення за результатами випробування може бути лише невідповідність працівника роботі, на яку його прийняли, за умови, що така невідповідність не могла бути виявлена роботодавцем при прийнятті працівника на роботу.

Суд першої інстанції, вирішуючи спір, правильно виходив з того, що звільнення за результатами випробування можливо, якщо буде встановлено невідповідність, як вона розуміється в п.2 ст.40 КЗпП.

Невідповідність працівника займаній посаді - це неякісне виконання роботи, неналежне виконання функціональних обов'язків за умови, що вони викликані недостатньою кваліфікацією та за відсутності вини працівника в неналежному виконанні посадових обов'язків.

Термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення не може бути порушення трудової та виконавської дисципліни. За такі порушення працівник може бути звільнений на підставі норм КЗпП України, а не за результатами випробування. Зазначення мети випробування - перевірка відповідності працівника означає, що має здійснюватись звичайний контроль роботи працівника, визначення професійного рівня, навичок, умінь, сумління, добросовісного відношення до обов'язків.

Законодавець визначив, що у нездатності працівника належним чином виконувати доручену роботу нема його провини і її не можна ототожнювати з винним невиконанням трудових обов'язків, тому у разі порушення працівником у період випробування трудової дисципліни він не може вважатися таким, що не відповідає роботі. До нього можуть бути застосовані відповідні заходи впливу та дисциплінарні стягнення, у т. ч. звільнення, передбачене пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40 і пунктами 1 та 11 статті 41 КЗпП, оскільки на працівника, який проходить випробування, повною мірою поширюються норми законодавства про працю, правила внутрішнього трудового розпорядку, умови колективного договору, положення про оплату праці та преміювання.

Роботодавцеві надано право самостійно визначати, чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято. При цьому висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Верховний Суд України в ухвалі від 08.11.2000 року у справі за позовом про зміну формулювання причини звільнення вказав, що "вирішальне значення для прийняття рішення про законність звільнення з підстав, передбачених п. 2 ст. 40 КЗпП, мають фактичні дані, які свідчать про те, що працівник не може забезпечити належного виконання покладених на нього службових обов'язків (наприклад, дані про несвоєчасне чи неналежне виконання цих обов'язків, про прийняття помилкових рішень, про відсутність достатніх знань, рішення атестаційної комісії тощо). Натомість у справі немає жодних фактичних даних, що свідчать про недостатню кваліфікацію позивача як керівника структурного підрозділу підприємства.

Піддаючи критиці рішення суду першої інстанції, ВСУ підкреслював, що за відсутності конкретних фактів неналежного виконання позивачем покладених на нього обов'язків загальна оцінка його роботи не може вважатися достатнім доказом невідповідності його займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та підставою для його звільнення згідно з п. 2 ст. 40 КЗпП. Разом з тим, у справі є копії диплома позивача про вищу освіту, наказу про заохочення позивача премією, де зазначено, що він виявив себе здібним, досвідченим спеціалістом, має великий досвід роботи, сумлінно ставиться до дорученої справи".

Як встановив суд, відповідач, приймаючи ОСОБА_3 на роботу, вимоги чинного законодавства щодо порядку встановлення випробувального терміну виконав, застереження зазначив у наказі, з яким позивач ознайомилась, а відтак, погодилась на те, що на роботу вона прийнята з умовою, що укладений з нею трудовий договір буде розірвано, якщо вона не витримає випробування.

Матеріалами справи стверджується, що підставою для звільнення ОСОБА_3 із займаної посади слугувала виявлена невідповідність цій посаді, факти на підтвердження якої викладені у поданні начальника Головного територіального управління юстиції у Рівненській області №01-4/1947 від 29.09.2015 року Міністру юстиції України.

Аналізуючи викладені у поданні про звільнення ОСОБА_3 факти невиконання посадових обов"язків, порушення виконавської дисципліни, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що наведені факти не є доказом невідповідності позивача посаді. Якщо мала місце винна поведінка працівника у невиконанні трудових обов"язків під час випробувального терміну, то це є підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, аж до звільнення за відповідною нормою КЗпП.

Що ж до нездатності ОСОБА_3 належним чином виконувати доручену роботу на відповідній посаді ( незалежно від її вини), то відповідач таких доказів не подав.

Нездатність працівника належним чином виконувати доручену йому роботу повинна виражатися в конкретних фактах невиконання або неналежного виконання трудових обов'язків від того наскільки чітко регламентовані зазначені обов'язки залежить і виконання ним дорученої роботи на належному рівні.

Як правильно встановив суд, посадова інструкція заступника начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальника управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області розроблена не була і при призначенні ОСОБА_3 на посаду з функціональними обов"язками вона ознайомлена не була.

Не було визначено і керівника, який би здійснював супровід призначеного на посаду працівника протягом випробувального терміну, а надалі подав би висновок щодо результатів випробування.

Посилання відповідача на те, що посадові обов"язки позивача визначені Положенням про Головні територіальні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі та наказом про розподіл обов"язків між начальником управління та заступниками №216/08 від 23.06.15 р., є безпідставним, оскільки посадова інструкція є обов"язковим кадровим документом, що визначає організаційно-правове становище працівника , забезпечує умови для його ефективної праці. Посадові інструкції розробляються щодо кожної посади, передбаченої у штатному розкладі, в тому числі і для керівників.

Що стосується наказу № 216/08 від 23.06.2015 р. про розподіл обов"язків між начальником ГТУЮ та його заступниками, то такий наказ видається з метою розподілу компетенції на основі функціонально-структурного підходу і не підміняє посадову інструкцію.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги відповідача щодо непрофесійності та некомпетентності позивача, як підстави для звільнення, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Професійна компетентність керівника в галузі державної служби - це здатність та вміння поєднувати професійні та особистісні якості з метою виконання управлінських функцій, пов"язаних з процесом ухвалення управлінських рішень в органах державної влади.

Як встановив суд і це підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_3 має стаж державної служби понад 13 років, 6 років очолювала відділ державної виконавчої служби районного управління юстиції. Під час роботи на посаді начальника ВДВС ОСОБА_3 за особливі досягнення у виконані завдань, пов"язаних із забезпеченням реалізації державної політики у сфері примусового виконання рішень нагороджувалась Почесною грамотою Державної виконавчої служби України ( 2014 рік), у 2012 році нагороджена Почесною грамотою Рівненської обласної державної адміністрації за сумлінну працю, вагомі здобутки, зразкове виконання службових обов"язків, високу професійну майстерність.

В процесі розгляду справи відповідач не довів, які саме невдалі дії позивача на посаді заступника начальника Головного управління вплинули на зниження ефективності діяльності управління та стали підставою для висновку про неспроможність виконання дорученої роботи за посадою.

Стосовно доводів позивача про протиправність встановлення випробувального терміну з огляду на призначення на посаду за переведенням, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 32 КЗпП встановлено, що переведення працівника на роботу на інше підприємство, в установу, організацію (далі - підприємство) допускається тільки за згодою працівника. Відповідно до пункту 5 статті 36 КЗпП переведення працівника за його згодою на інше підприємство є підставою припинення трудового договору. У зв'язку з цим на новій роботі працівник укладає інший трудовий договір. При цьому ініціатором переведення може бути як сам працівник, так і власник підприємства або уповноважений ним орган, заінтересований у переведенні працівника.

Кодекс законів про працю містить ряд норм, які захищають права працівника в разі переведення на іншу роботу.

Так, частиною п'ятою статті 24 КЗпП встановлено, що особі, запрошеній на роботу в порядку переведення за погодженням між керівниками підприємств, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Частиною 2 ст.26 КЗпП передбачено, що при переведенні працівника в іншу установу випробування не встановлюється.

Для припинення трудового договору в порядку переведення та захисту прав працівника власник або уповноважений ним орган підприємства, куди переводиться працівник, повинен подати відповідний лист-запит власнику або уповноваженому ним органу підприємства, на якому працює працівник, з проханням звільнити його з роботи на підставі переведення згідно з пунктом 5 статті 36 КЗпП .

У разі згоди власника або уповноваженого ним органу підприємства, на якому працює працівник, на припинення з останнім трудового договору за пунктом 5 статті 36 КЗпП на підставі переведення працівнику необхідно подати відповідну заяву з проханням звільнити його з роботи. Прийняття на іншу роботу здійснюється теж на підставі відповідної заяви працівника з проханням прийняти на роботу в порядку переведення

Отже, для переведення працівника на інше підприємство потрібні згода працівника та погодження між власниками відповідних підприємств або уповноважених ними органів. У разі відсутності зазначених умов переведення на інше підприємство відбутися не може.

Як встановив суд, позивач ОСОБА_3 згідно наказу по Головному управлінню юстиції №338/04/к від 21.05.2015 року звільнена з посади начальника відділу державної виконавчої служби Рівненського районного управління юстиції за переведенням для подальшої роботи до Головного управління юстиції у Рівненській області на посаді заступника начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальника управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції за п.5 ст.36 КЗпП України(а.с. 6 т.1).

Між тим, лист - погодження між керівниками МЮ України та ГТУЮ в Рівненській області щодо звільнення та призначення ОСОБА_4 в порядку переведення у справі відсутній.

У змісті наказу Міністра юстиції України № 1644/к від 20 травня 2015 року "Про призначення ОСОБА_3." відсутня вказівка про прийняття останньої на роботу за переведенням (а.с.99 т.1 ).

Відповідно до ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Узагальнюючи наведене, суд апеляційної інстанції переконаний, що судом першої інстанції надано належну оцінку наявним у справі доказам, а їх достатня кількість та взаємний зв'язок у сукупності дали змогу суду першої інстанції зробити вірний висновок про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду, врахувавши ст. 8 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо задоволення позову, через що постанову суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України залишити без задоволення, а постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "17" березня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя К.С. Франовська

судді: Л.О. Зарудяна

Л.В. Кузьменко

Повний текст cудового рішення виготовлено "16" червня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3-4 відповідачу/відповідачам: Головне територіальне управління юстиції у Рівненській області вул.Замкова,22А,м.Рівне,33028 Міністерство юстиції України вул.Городецького,13,м.Київ,01001

- ,