Постанова № 58370913, 14.06.2016, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

14.06.2016р. справа №908/5669/14

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3секретаря ОСОБА_4 від позивача:ОСОБА_5, представник за дов.від 11.01.16р. №24 ОСОБА_6, представник за дов.від 18.02.16р. №16 ОСОБА_7, представник за дов. від 11.01.16р. № 16від відповідача:ОСОБА_8, представник за дов. від 07.06.16р. №166/20-19 ОСОБА_9, представник за дов. від 05.01.15р. №53/2019розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства «Водоканал» м.Запоріжжя

на рішення господарського суду Запорізької області

від09.02.2016 року у справі№908/5669/14 (Головуючий суддя Мірошниченко М.В., судді Науменко А.О., Шевченко Т.М.)за позовом до відповідачаКомунального підприємства «Водоканал» м.Запоріжжя Концерну «Міські теплові мережі» м.Запоріжжяпровнесення змін до договору №55555 «Про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації» від 29.04.2011р.ВСТАНОВИВ:

10.12.2014 року Комунальне підприємство «Водоканал» м.Запоріжжя звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом до Концерну «Міські теплові мережі» м.Запоріжжя про внесення змін до договору №55555 «Про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації» від 29.04.2011р., щодо виключення з договору пунктів 2.9, 4.9, а також викладення пунктів 1.1, 2.2, 3.2.1, 3.4.6, 3.4.8, 4.2, 4.4 цього договору у відповідних редакціях (т.1 а.с.3-10).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 28.04.2015р. позов задоволено. Внесені зміни до договору №55555 «Про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації» від 29.04.2011р., виключивши з договору пункти 2.9, 4.9, а також викладені пункти 1.1, 2.2, 3.2.1, 3.4.6, 3.4.8, 4.2, 4.4 цього договору у відповідних редакціях (т.5 а.с.111-116).

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 15.07.2015р. рішення господарського суду Запорізької області від 28.04.2015р. по справі №908/5669/14 залишено без змін (т.5 а.с.278-283).

Постановою Вищого господарського суду України від 06.10.2015р. рішення господарського суду Запорізької області від 28.04.2015р. та постанова Донецького апеляційного господарського суду від 15.07.2015р. по справі №908/5669/14 скасовані з передачею на новий розгляд до господарського суду Запорізької області (т.6 а.с. 36-42).

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2015р., справу №908/5669/14 призначено на новий розгляд судді Мірошниченко М.В.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 21.10.2015р. справу прийнято до провадження та призначено розгляд справи на 24.11.2015р. (т.6 а.с. 45).

23.11.2015р. на адресу господарського суду Запорізької області від позивача надійшла заява про зміну предмету позову №11804 від 23.11.2015р., в якій останній просив внести зміни у договір №55555 «Про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації» від 29.04.2011р., укладений між КП «Водоканал» та Концерном «МТМ» відповідно до викладеної редакції спірних пунктів, а також виключити пункти 2.9 та 4.9 з договору; пункти 3.2.1 та 3.4.8 договору залишити в редакції діючого договору, без внесення змін та встановити, що договір №55555 від 29.04.2011р. вважається зміненим з 01.08.2014р. (т.6 а.с.67-68).

09.12.2015р. на адресу господарського суду Запорізької області від позивача надійшла заява №12278 від 08.12.2015р. про часткову відмову від позовних вимог, в якій останній просить суд прийняти відмову від позовних вимог в частині внесення змін до пунктів 3.2.1 та 3.4.8 договору №55555 від 29.04.2011р.; припинити провадження по справі в частині внесення змін до договору пунктів 3.2.1 та 3.4.8 договору №55555 від 29.04.2011р. (т.6 а.с.100).

Таким чином, предметом позову у справі № 908/5669/14 є позовні вимоги позивача про:

1) внесення змін до договору № 55555 від 29.04.2011р. Про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації, укладеного між сторонами, шляхом викладення спірних пунктів договору у наступній редакції:

Пункт 1.1 розділу 1 Предмет договору

По даному Договору Водоканал надає послуги Абоненту в точках розподілу:

- з централізованого постачання холодної води для власних технологічних, технічних, господарсько-побутових потреб (далі за текстом - власні потреби), а також послуги з водовідведення від власних потреб Абонента в комунальну каналізацію (далі за текстом - водовідведення);

- з централізованого постачання холодної води для потреб централізованого постачання гарячої води населенню, в тому числі через бойлерну систему (без водовідведення), для яких Абонент визначений виконавцем послуг;

- з централізованого постачання холодної води для потреб централізованого постачання гарячої води юридичним особам, фізичним особам - підприємцям та фізичним особам, які використовують нежитлові приміщення (без водовідведення).

Пункт 2.2 розділу 2 Обсяги та режими відпуску та споживання води та стоків

Водоканал забезпечує централізоване постачання холодної води та водовідведення на власні потреби Абонента, а також централізоване постачання холодної води для потреб централізованого постачання гарячої води по всім категоріям споживачів в обсягах згідно додатку № 1/4 в розрізі філій, в тому числі через бойлерну систему для населення.

Пункт 3.4.6 розділу 3 Права та обов'язки сторін

Всі прилади обліку, встановлені Абонентом на вимогу Водоканалу на всіх водопровідних вводах об'єктів Абоненту, які фіксують весь обсяг холодної води, отриманої з централізованої системи водопостачання, приймаються обома Сторонами на комерційний облік та їх показання є підставою для розрахунків між Сторонами.

Тип приладів обліку та місця їх встановлення повинні бути узгоджені з Водоканалом.

Абонент несе відповідальність за цілісність та збереження приладів обліку та встановлених на них пломб, обладнання водомірного вузла та водопровідного вводу, запірно-регулюючої арматури та інших водопровідних пристроїв, що знаходяться на водопровідних вводах та мережах Абонента незалежно від місця розташування.

У випадку відсутності у Абонента приладу обліку або неможливості виконати ремонт існуючого, Абонент зобов'язаний встановити або замінити прилад обліку у встановлений Водоканалом строк.

Абонент зобов'язаний здійснити періодичну повірку приладів обліку в передбачені законодавством строки. У випадку тривалості повірки більш одного місяця, обсяг води та стоків визначаються згідно з пунктами 3.3. та 3.4. Правил… до дня прийняття в експлуатацію приладів обліку або водомірних вузлів.

Щоквартально надавати до Водоканалу довідку про кількість та склад Субабонентів, що використовують воду через мережі Абонента. Відповідальність за організацію обліку витрат води Субабонентами та розподіл суми рахунку між Субабонентами покладається на Абонента.

Пункт 4.2 розділу 4 Розрахунки та порядок оплати

Розрахунки Абонента з Водоканалом здійснюються на підставі показань приладів обліку, встановлених в точках розподілу. В розрахунки Абонента з Водоканалом згідно з п. 1.1. даного Договору входять:

- в період з 01.07.2014 р. обсяги з централізованого постачання холодної води для власних потреб Абонента та водовідведення;

- в період з 01.07.2014 р. обсяги з централізованого постачання холодної води населенню для потреб централізованого постачання гарячої води, в тому числі через бойлерну систему населенню (без водовідведення), для яких Абонент визначений виконавцем послуг;

- в період з 01.08.2014 р. обсяги з централізованого постачання холодної води для потреб централізованого постачання гарячої води юридичним особам, фізичним особам-підприємцям та фізичним особам, які використовують нежитлові приміщення (без водовідведення).

Пункт 4.4 розділу 4 Розрахунки та порядок оплати

В період з 01.08.2014 р. для підготовки акту-рахунку Абонент передає Водоканалу до 04 числа місяця, наступного за розрахунковим, інформацію про обсяги води населення, для яких Абонент визначений виконавцем послуг по централізованому постачанню гарячої води в розрізі філій, в тому числі через бойлерну систему.

В період з 01.08.2014 р. для підготовки акту-рахунку Абонент передає Водоканалу до 04 числа місяця, наступного за розрахунковим, інформацію про обсяги води юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та фізичних осіб, які використовують нежитлові приміщення (без водовідведення) в розрізі філій.

Водоканал до 6-го числа місяця, наступного за розрахунковим надає Абоненту Акт розрахунок, який підписується Абонентом та Водоканалом та є підставою для розрахунків між Сторонами;

2) виключення пунктів 2.9 та 4.9 з договору № 55555 від 29.04.2011р.;

3) встановлення, що договір № 55555 від 29.04.2011р. вважається зміненим з 01.08.2014р.

Відповідач заперечив проти позову у повному обсязі. Зокрема, зазначив, що посилання позивача на ст. 651 ЦК України у якості правової підстави позову є необґрунтованим, оскільки останній не надав доказів і не навів доводів щодо істотного порушення відповідачем умов договору № 55555 від 29.04.2011р.

Крім того, на думку відповідача, позивач не довів факту порушення його права з боку відповідача, внаслідок чого позивач звернувся до суду із даним позовом.

Запропоновані позивачем зміни до договору №55555 від 29.04.2011р., про внесення яких він заявив - з 01.08.2014р. (виходячи з предмету позову), не можуть бути внесені з вказаної дати, оскільки це суперечить вимогам ст. 653 Цивільного кодексу України та ст. 188 Господарського кодексу України. Внесення змін до договору в редакції, запропонованій позивачем є безпідставним, оскільки діючий договір не суперечить приписам Правилам користування… від 27.06.2008р. № 190. При цьому розрахунки за договором повинні проводитись відповідно до Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування і постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води (затв. Постановою КМУ від 01.06.2011р. № 869). При наданні послуг з централізованого гарячого водопостачання та розрахунках за питне водопостачання на потреби гарячого водопостачання Концерн МТМ не використовує внутрішньобудинкові мережі водопостачання і не повинен нести витрати у внутрішньобудинкових мережах споживачів, внаслідок чого вимоги позивача щодо покладення обовязку нести такі витрати на відповідача, не обґрунтовані нормативними актами та є безпідставними.

У відповідності до ст.4-6 ГПК України 15.12.2015р. для розгляду справи №908/5669/14 створено колегію суддів у складі: Головуючий суддя Мірошниченко М.В., судді Науменко А.О., Шевченко Т.М. (т.6, а.с.140).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 09.02.2016р. у задоволенні позову відмовлено (т.7 а.с.15-20).

Судове рішення мотивовано тим, що в контексті заявленої позивачем підстави позову (ч.2 ст. 651 ЦК України), зміст договору №55555 від 29.04.2011р. безпосередньо не містить порядку внесення сторонами змін до договору в результаті змін діючого законодавства України чи прийняття органами місцевого самоврядування владних рішень з питань визначення виконавців послуг. Крім того, суд першої інстанції вважав недоведеними у встановленому законом порядку підстави для внесення змін до вказаного договору в порядку ч. 2 ст. 651 ЦК України , оскільки відсутній факт істотного порушення відповідачем умов договору та не надано належних та допустимих доказів наявності інших випадків, встановлених договором або законом.

Позивач, Комунальне підприємство «Водоканал» м.Запоріжжя, не погодившись з винесеним судовим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 09.02.2016р. в частині відмови в задоволенні позовних вимог про внесення змін до договору та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити та в частині припинення провадження по справі за позовними вимогами про внесення змін до пунктів 3.2.1, 3.4.8 договору №55555 від 29.04.2011р. залишити без змін (т.7 а.с. 27-32).

В апеляційній скарзі апелянт вважає, що рішення господарського суду Запорізької області від 09.02.2016р. у даній справі прийнято з порушенням та неправильним застосуванням норм процесуального та матеріального права, з неповним з»ясуванням обставин по справі, та викладенням висновків, що не відповідають обставинам справи, в звязку з чим останнє підлягає скасуванню.

Зокрема, апелянт посилається на те, що внесення змін у нормативне врегулювання правовідносин сторін має знаходити відповідне відображення в укладених договорах.

Апелянт наполягає на тому, що у зв"язку із внесенням змін до ЗУ "Про ЖКП" відносини сторін змінилися саме в юридичному врегулюванні, хоча технологія виробництва гарячої води залишилася без змін, тому спірний договір на даний час не приведений у відповідність з приписами чинного законодавства (ст. 19 ЗУ "Про ЖКП").

Скаржник зазначає, що судом першої інстанції в порушення ст.ст.43, ч. 2 ст. 82, п.3 ч. 1 ст. 84 ГПК України не надано оцінки доказів, наданих позивачем. В мотивувальній частині рішення не вказано жодних доводів, за якими господарський суд відхилив докази позивача на підтвердження наявності підстав для внесення змін до спірного договору.

Крім того, апелянт зазначив, що не погоджується з висновком місцевого суду щодо ненаданням позивачем належних та допустимих доказів наявності інших випадків, встановлених договором або законом, в контексті ч.2 ст.651 ЦК України.

Також апелянт зазначив, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що позивачем були надані численні письмові пояснення стосовно зміни нормативного врегулювання та фактичних відносин сторін як учасників відносин у сфері житлово-комунальних послуг, відповідно до яких і договірні відносини сторін мають бути врегульовані належним чином.

29.03.16р. до Донецького апеляційного господарського суду надійшов відзив від відповідача №721/20 від 25.03.16р., який колегією суддів розглянутий, прийнятий до уваги та залучений до матеріалів справи (т.7, а.с.43-47).

16.05.16р. до суду надійшли заперечення на відзив на апеляційну скаргу від позивача б/н від 12.05.16р., які колегією суддів розглянуті, прийняті до уваги та залучені до матеріалів справи (т.7, а.с.55).

06.06.16р. до суду надійшли додаткові пояснення від позивача від 31.05.16р. б/н, які судом розглянуті, прийняті до уваги та залучені до матеріалів справи (т.7, а.с.65).

09.06.16р. через канцелярію суду надійшла заява відповідача про наведення додаткових доводів в обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу, яка судом розглянута, прийнята до уваги та залучена до матеріалів справи (т.7, а.с.95-102).

Справа слуханням відкладалася з метою дослідження та з"ясування фактичних обставин.

24.05.16р. у судовому засіданні було оголошено перерву відповідно до вимог ст. 77 ГПК України до 14.06.2016р. (т.7, а.с.61-64).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 03.03.2016р. по справі №908/5669/14 порушено апеляційне провадження (головуючий суддя Радіонова О.О. судді Марченко О.А., Попков Д.О.), справу призначено до розгляду на 29.03.2016р. (т.7, а.с.26)

Розпорядженням керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду №66 від 24.03.2016р., у зв»язку з неможливістю продовження розгляду справи суддею-членом колегії ОСОБА_10 через перебування у відпустці на дату слухання справи 29.03.2016р., відповідно до пункту 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/5669/14 (т.7, а.с.41).

За результатами протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів, сформовано наступний склад колегії: Головуючий суддя - Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Марченко О.А.

Згідно розпорядження керівника апарату від 23.05.16р. № 459 щодо повторного автоматичного розподілу справи та Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів, суддя Марченко О.А. у зв"язку з перебуванням у відпустці замінена суддею Попковим Д.О. та визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В. та Попков Д.О. (т.7, а.с.56).

Згідно розпорядження керівника апарату суду від 13.06.16р. № 574 щодо повторного автоматичного розподілу справи та Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів, суддя Попков Д.О. у зв"язку з перебуванням у відпустці замінений суддею Марченко О.А. та визначено наступний склад колегії суддів: Головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В. та Марченко О.А.

Представники апелянта у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити.

Представники відповідача у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до частини другої статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976 року № 5 «Про судове рішення», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Обґрунтованим визначається рішення, в якому повно відображено обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини справи і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються двосторонніми доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Заслухавши представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила таке.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.

Позивач, Комунальне підприємство «Водоканал» є юридичною особою (ідентифікаційний код 03327121), що підтверджено витягом з ЄДР та Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи (т. 1 а.с. 65-67).

Відповідач, Концерн «Міські теплові мережі» є юридичною особою (ідентифікаційний код 32121458), що підтверджено витягом з ЄДРПОУ, Статутом та Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи (т. 1 а.с.136-146, 149, 153).

З матеріалів справи вбачається, відповідно до рішення виконкому Запорізької міської ради Про визначення виконавців комунальних послуг від 28.04.2011р. №200, КП Водоканал було визначено виконавцем послуг з централізованого постачання питної води для потреб холодного та гарячого водопостачання, централізованого водовідведення для населення, що мешкає у житловому фонді комунальної власності міста Запоріжжя (т.1, а.с.59).

Рішенням виконкому Запорізької міської ради Про визначення виконавців комунальних послуг від 27.07.12р. №257, КП Водоканал було визначено виконавцем послуг з централізованого постачання питної води для потреб холодного та гарячого водопостачання, централізованого водовідведення для населення, що мешкає у будинках житлово-будівельних кооперативів, об'єднань співвласників багатоквартирних будинків (т.1, а.с.60).

Рішенням виконкому Запорізької міської ради Про визначення виконавців комунальних послуг від 16.10.13р. № 442, КП Водоканал було визначено виконавцем послуг з централізованого постачання питної води для потреб холодного та гарячого водопостачання, централізованого водовідведення для населення, що мешкає у житлових будинках Шевченківського та Заводського районів м. Запоріжжя (постачальниками теплової енергії яких є ПАТ Мотор Січ, КП Водоканал, ЗАТ Запорізький оліяжиркомбінат, ДП Придніпровська залізниця) (т.1, а.с.62).

Рішенням виконкому Запорізької міської ради від 25.07.2014р. № 264 "Про впорядкування відносин з надання комунальних послуг" вирішено, що з 01.07.2014р. втратили чинність рішення виконкому Запорізької міської ради від 28.04.2011р. №200 та від 27.07.12р. №257 "Про визначення виконавця комунальних послуг", а КП "Водоканал" і Концерну "МТМ" до 01.08.2014р. слід врегулювати договірні відносини з банківськими та фінансовими установами, іншими приймальниками платежів від населення за комунальні послуги щодо приймання та перерахування грошових коштів за відповідні послуги і перерахування відсотку складової "витрати на придбання холодної води" в тарифі на послугу централізованого постачання гарячої води безпосередньо комунальному підприємству "Водоканал" (т.1, а.с.61).

Рішенням виконкому Запорізької міської ради від 31.07.2014р. № 274 внесені зміни до рішення виконкому Запорізької міської ради від 16.10.2013р. № 442 "Про визначення виконавців комунальних послуг (із змінами) (т.1, а.с.63).

Між Комунальним підприємством Водоканал (за договором водоканал, далі позивач) та Концерном Міські теплові мережі (за договором абонент, далі - відповідач) був укладений договір №55555 Про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації» від 29.04.2011р. зі змінами, внесеними додатковими угодами (т.1, а.с.11-13).

Пунктом 1.1 договору в редакції ОСОБА_11 угоди № 15 від 28.07.2014 року (т.1, а.с.39-41) передбачено, що КП Водоканал надає послуги абоненту:

- по централізованому постачанню холодної води для власних технологічних, технічних, господарсько-побутових потреб, а також забезпечує водовідведення від власних потреб Абонента в комунальну каналізацію (далі - водовідведення);

- по централізованому постачанню холодної води для потреб централізованого постачання гарячої води, в тому числі через бойлерну систему населенню (без водовідведення), для яких абонент визначений виконавцем послуг;

- по централізованому постачанню холодної води для потреб централізованого постачання гарячої води та водовідведення юридичним особам, фізичним особам-підприємцям та фізичним особам, що використовують нежитлові приміщення, з якими Водоканал не уклав договори чи додаткові угоди до договорів про надання послуг на водопостачання та водовідведення стічних вод в систему каналізації.

Пункт 2.2. розділу 2 "Об"єми та режими відпустка споживання води та стоків" сторони виклали в наступній редакції згідно ОСОБА_11 угоди № 15 від 28.07.2014:

"Водоканал забезпечує централізовану поставку холодної води та водовідведення на власні потреби Абонента, а також централізовану поставку холодної води для потреб централізованої поставки гарячої води в об"ємах згідно Додатку №1/3 у розрізі філій, в тому числі через бойлерну систему".

В розрахунки сторін згідно п.4.2 договору (в редакції ОСОБА_11 угоди № 15) згідно з п.1.1 даного договору входять:

- в період з 01.07.2014р. об"єми по централізованій поставці холодної води для власних нужд Абонента та водовідведення;

- в період з 01.07.2014р. об"єми по централізованій поставці холодної води для потреб централізованої поставки гарячої води, т.ч. через бойлерну систему населенню (без водовідведення), для яких Абонент визначений виконавцем послуг, крім неврахованих витрат води, розмір яких вказаний у додатку №7;

- в період з 01.07.2014 об"єми по централізованій поставці холодної води для потреб централізованої поставки гарячої води та водовідведення юридичним особам, фізичним особам - підприємцям та фізичним особам, які використовують нежитлові приміщення, з якими Водоканал не уклав договори або додаткові угоди до договорів на надання послуг з водопостачання та приймання стічних вод в систему каналізації".

Пункт 4.4. розділу 4 "Розрахунки та порядок оплати" викладено в редакції ОСОБА_11 угоди №15 наступним чином:

"В період з 01.07.2014 для підготовки акту-рахунку Абонент передає Водоканалу до 04 числа місяця, наступного за розрахунковим, інформацію про витрати води по населенню, для яких Абонент визначений виконавцем послуг з централізованої поставки гарячої води в розрізі філій, в т.ч. через бойлерну систему.

В період з 01.05.2011р. для підготовки акта-рахунку Водоканал передає Абоненту до 04 числа місяця, наступного за розрахунковим, інформацію про витрати води по централізованій поставці холодної води для потреб централізованої поставки гарячої води та водовідведення юридичним особам, фізичним особам - підприємцям та фізичним особам, що використовують нежитлові приміщення, з якими Водоканал уклав договори або додаткові угоди до договорів на надання послуг по водопостачанню та прийманню стічних вод в систему каналізації у розрізі філій.

Водоканал до 6-го числа місяця, наступного за розрахунковим надає Абоненту акт-рахунок, який підписується Абонентом та Водоканалом та є підставою для розрахунків між сторонами".

Відповідно до п.7.1 договору в редакції ОСОБА_11 угоди № 15 до договору від 28.07.2014р., договір набуває чинності з 29.04.2011р. та діє до 31.12.2014р., там же зазначено, що сторони дійшли угоди, що умови даного договору застосовуються до правовідносин між ними, які виникли з 01.04.2011р.

Згідно з п.7.2 договору, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодна зі сторін не заявила про його розірвання, договір вважається пролонгованим (продовженим) до моменту підписання нового договору або додаткової угоди до нього.

Пунктом 12 ОСОБА_11 угоди №15 від 28.07.2014р. сторони домовились, що "умови п.1.1, 1.2 розділу 1 "Предмет договору", умови п.2.2, 2.9 розділу 2 "Об"єми та режим відпустка споживання води та стоків" договору, умови п.4.2, 4.4, 4.9 розділу 4 "Розрахунки та порядок оплати" договору, умови п.п.7.1.,7.2 розділу 7 Порядок укладання та розірвання договору", викладені в даній додатковій угоди розповсюджуються на правовідносини сторін, які виникли з 01.07.2014р. та діють по 31.12.2014р."

Пунктом 12 ОСОБА_11 угоди №15 від 28.07.2014р. передбачено, що дана додаткова угоди набирає чинності з 28.07.2014р. та діє на протязі строку дії договору. Сторони дійшли згоди, що умови даної додаткової угоди застосовуються до правовідносин між ними, які виникли з 01.07.2014р".

ОСОБА_11 угода підписана сторонами у встановленому порядку та скріплена печатками підприємств (т.1, а.с.39-41).

Законом України Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення розрахунків за енергоносії №1198-VII від 10.04.2014р. (набув чинності 26.04.2014р.) внесені зміни до ст. 19 Закону України Про житлово-комунальні послуги, якою визначені виконавці послуг:

- з централізованого опалення та послуг з централізованого постачання гарячої води для об'єктів усіх форм власності - суб'єкт господарювання з постачання теплової енергії (теплопостачальна організація);

- з централізованого постачання холодної води та послуг з водовідведення (з використанням внутрішньобудинкових систем) для об'єктів усіх форм власності - суб'єкт господарювання, що провадить господарську діяльність з централізованого водопостачання та водовідведення.

З метою врегулювання договірних відносин відповідач, Концерн МТМ на адресу позивача, КП Водоканал надіслав проект додаткової угоди № 16 (з додатком № 1/4) до договору із супровідним листом №5668/19 від 14.10.2014р. (вхід. № 15692 від 14.10.2014 р.) (т.1, а.с.50-55).

В даній додатковій угоді відповідач пропонував внести до договору зміни, зокрема, щодо постачання КП Водоканал питної води відповідачу на потреби централізованого гарячого водопостачання бюджетним установам, іншим споживачам (крім населення) (п.1.1 договору в запропонованій редакції), визначення обсягів наданої послуги з питного водопостачання на підставі показань квартирних засобів обліку населення, показань засобів обліку бюджетних установ, інших споживачів (крім населення) (п.2.9 договору в запропонованій редакції) тощо.

Позивач, КП Водоканал залишив без підписання даний проект додаткової угоди в редакції Концерну «МТМ» і направив із супровідним листом № 12490 від 15.10.2014р. (вхід. № 303д від 16.10.2014р.) проект додаткової угоди №16 від 15.10.2014 р. у своїй редакції (т.1, а.с.46-48).

У супровідному листі позивач обґрунтував відмову від підписання додаткової угоди, керуючись положеннями п. 3.13 Правил користування… від 27.06.2008р. № 190.

Відповідно до пункту 3.13 Правил користування, позивач, КП Водоканал запропонував відповідачу укласти ОСОБА_11 угоду № 16 від 15.10.2014р., згідно умов якої розрахунки Концерну МТМ за поставлену позивачем (виробником) холодну воду мають визначатись в повному обсязі на підставі показань засобів обліку, які встановлені на межі балансової належності, та прийняті сторонами на комерційний облік, тобто на точці розподілу послуг, а не згідно показань засобів обліку квартирних засобів обліку населення, показань засобів обліку бюджетних установ, інших споживачів (крім населення), як пропонував відповідач в п.2.9 договору в редакції додаткової угоди №16.

Відповідач, Концерн МТМ розглянув проект додаткової угоди від 15.10.2014р. №16 в редакції КП Водоканал (супровідний лист від 15.10.2014р. № 12490) до договору та повернув його без оформлення і підписання (лист відповідача від 28.10.2014 р. № 6024/1/20, вхідний № 16715 від 29.10.2014р.) (т.1, а.с.48, зворотній бік).

Листом вих. №6023/1/20 від 28.10.2014р. відповідач, Концерн «МТМ» запропонував для розгляду позивачу проект додаткової угоди №16 (без дати) (з додатком №1/4), згідно якого збільшені обсяги закупівлі для споживачів централізованого гарячого водоспоживання (крім населення) (т.1, а.с.57-58).

Не погоджуючись з даним проектом додаткової угоди №16 в редакції Концерну МТМ, позивач, КП Водоканал повернув його без підписання листом вих. №13488 від 14.11.2014р. (вхід. №8739 від 14.11.2014р.) (т.1, а.с.64).

Враховуючи вищевикладене, позивач не погодився з пропозицією відповідача та звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом про внесення змін до договору №55555 «Про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації» від 29.04.2011р.

Суть спірних правовідносин полягає у вирішенні питання стосовно внесення змін до договору послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації в запропонованій позивачем редакції у зв"язку із зміною законодавства.

Спірні правовідносини регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України, Законом України «Про житлово-комунальні послуги» від 24.06.2004р. №1875-1У (далі Закон № 1875), Законом України «Про питну воду та питне водопостачання» від 10.01.2002р. № 2918-Ш (далі Закон №2198) Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 № 190, зареєстрованими у Міністерстві юстиції України 07.10.2008 року за №936/15627 зі змінами, внесеними наказами Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.03.2012 р. № 131 та від 24.10.2012р. №541 (далі Правила №190).

Зобов'язання згідно із ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України виникають, зокрема, з договору.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч.1 ст. 628 ЦК України).

Пунктом 4 ч. 1 ст. 179 ГК України закріплено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

За приписами п.7 ст. 179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним Кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За своєю правовою природою правовідносини сторін у справі мають характер договірного спору, вирішення якого у судовому порядку потребує дотримання сторонами певних умов, визначених главою 20 Господарського кодексу України "Господарські договори" та главою 53 Цивільного кодексу України "Укладення, зміна і розірвання договору".

Згідно з ч. 3 ст. 188 Господарського кодексу України сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі, якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або в разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду (ч.4 ст.188 ГК України)

Відповідно до ч.5 ст. 188 ГК України, у разі якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом (частина 2).

Відповідно до ст. 651 ЦК України та ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ст. 19 Закону № 2198 послуги з питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного водопостачання на підставі договору з підприємствами, установами або організаціями, у повному господарському віданні або оперативному управлінні яких перебуває житловий фонд і до обов'язків яких належить надання споживачам послуг з питного водопостачання та водовідведення на підставі укладених ними договорів. Договір про надання послуг з питного водопостачання укладається безпосередньо між підприємством питного водопостачання або уповноваженою ним юридичною чи фізичною особою і споживачем.

Послуги з надання водопостачання та водовідведення за змістом ст. 1, п.1ч.1 ст. 13 Закону № 1875 є одним з видів комунальних послуг.

Відповідно до вимог ст. 19 Закону України № 2918 послуги з питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного водопостачання на підставі договору, зокрема, з підприємствами, установами, організаціями, що безпосередньо користуються централізованим питним водопостачанням.

Відповідно до пунктів 2.1. та 2.2. Правил № 190 договірні відносини щодо користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення здійснюються виключно на договірних засадах відповідно до законів України "Про питну воду та питне водопостачання" та "Про житлово-комунальні послуги"; істотні умови договору між виробником та споживачем послуг з централізованого водопостачання та водовідведення визначаються відповідно до Закону України "Про житлово-комунальні послуги".

У звязку з недосягненням сторонами згоди щодо внесення змін до договору №55555 Про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації від 29.04.2011р., КП Водоканал передало даний спір на вирішення господарського суду.

Звертаючись з позовом до суду позивач обґрунтовував свої вимоги в порядку абз. 1 ч.2 ст.651 ЦК України, якою передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

В процесі нового судового розгляду справи, 23.11.2015р. позивач надав суду пояснення по справі, в яких послався у якості правової підстави позову на ст. 652 ЦК України з новим обґрунтуванням обставин, що входять до підстави позову (т.6, а.с.46-51).

Разом з тим, у відповідності до ст. 22 ГПК України позивач має право до початку вирішення справи по суті змінити підставу або предмет позову.

В постанові Вищого господарського суду України від 06.10.2015р. по даній справі зазначено, що вимога про викладення спірних пунктів договору від 29.04.2011р. в редакції заяви позивача про уточнення позовних вимог від 27.04.2015р. на підставі ст. 652 ЦК України не мала бути предметом розгляду в суді першої інстанції (т.6, а.с.36-42).

Суд касаційної інстанції зазначив про те, що первісно підставою позову позивач визначав ч.2 ст. 651 ЦК України, та істотна зміна обставин, передбачена ст.652 ЦК України (після зміни підстави та предмету позову), якою керувався суд першої інстанції при ухваленні рішення, є абсолютно різними матеріально-правовими підставами позову.

Позивач в порушення вимог ч.4 ст.22 ГПК України фактично змінив предмет та підставу позову.

У відповідності до ст. 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обовязковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду при новому розгляді справи про те, що пояснення позивача вих. № 11805 від 23.11.2015р. не має процесуального характеру заяви (лише з поданням якої ст. 22 ГПК України повязує можливість зміни позивачем підстави позову), враховуючи факт прийняття до розгляду заяви позивача про зміну предмета позову (вих. № 11804 від 23.11.2015р.) та з огляду на факт процесуальної неможливості одночасної зміни підстави та предмету позову згідно до вимог ст. 22 ГПК України.

У судовому засіданні позивач обґрунтовував свої вимоги з посиланням на ч.2 ст. 651 ЦК України в контексті того, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом, маючи на увазі саме інші випадки, встановлені законом.

У разі зміни або розірвання договору на підставі ст. 651 ЦК України необхідно виходити з того, що при зміні договору сам договір і зобов"язання, що виникло на його підставі, залишаються в силі. Змінюються на майбутнє лише окремі умови договору і зміст зобов"язання.

Позивач просить внести зміни до укладеного договору № 55555 від 29.04.2011р. у зв"язку з тим, що Законом України Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення розрахунків за енергоносії №1198-VII від 10.04.2014р. (набув чинності 26.04.2014р.) внесені зміни до ст. 19 Закону України Про житлово-комунальні послуги, якою визначені виконавці послуг:

- з централізованого опалення та послуг з централізованого постачання гарячої води для об'єктів усіх форм власності - суб'єкт господарювання з постачання теплової енергії (теплопостачальна організація);

- з централізованого постачання холодної води та послуг з водовідведення (з використанням внутрішньобудинкових систем) для об'єктів усіх форм власності - суб'єкт господарювання, що провадить господарську діяльність з централізованого водопостачання та водовідведення; та було прийнято рішення виконкому Запорізької міської ради від 25.07.2014р. №264, яким передбачено, що договірні відносини між КП "Водоканал" та Концерном "МТМ" мають бути врегульовані до 01.08.2014р.

Колегія суддів зазначає, з урахуванням заяв КП Водоканал про зміну предмету позову від 23.11.2015р. та про часткову відмову від позовних вимог від 08.12.2015р., позивач просить внести до договору №55555 від 29.04.2011р. наступні зміни:

Пункт 1.1 розділу 1 Предмет договору

По даному Договору Водоканал надає послуги Абоненту в точках розподілу:

- з централізованого постачання холодної води для власних технологічних, технічних, господарсько-побутових потреб (далі за текстом - власні потреби), а також послуги з водовідведення від власних потреб Абонента в комунальну каналізацію (далі за текстом - водовідведення);

- з централізованого постачання холодної води для потреб централізованого постачання гарячої води населенню, в тому числі через бойлерну систему (без водовідведення), для яких Абонент визначений виконавцем послуг;

- з централізованого постачання холодної води для потреб централізованого постачання гарячої води юридичним особам, фізичним особам - підприємцям та фізичним особам, які використовують нежитлові приміщення (без водовідведення).

Пункт 2.2 розділу 2 Обсяги та режими відпуску та споживання води та стоків

Водоканал забезпечує централізоване постачання холодної води та водовідведення на власні потреби Абонента, а також централізоване постачання холодної води для потреб централізованого постачання гарячої води по всім категоріям споживачів в обсягах згідно додатку № 1/4 в розрізі філій, в тому числі через бойлерну систему для населення.

Пункт 3.4.6 розділу 3 Права та обов'язки сторін

Всі прилади обліку, встановлені Абонентом на вимогу Водоканалу на всіх водопровідних вводах об'єктів Абоненту, які фіксують весь обсяг холодної води, отриманої з централізованої системи водопостачання, приймаються обома Сторонами на комерційний облік та їх показання є підставою для розрахунків між Сторонами.

Тип приладів обліку та місця їх встановлення повинні бути узгоджені з Водоканалом.

Абонент несе відповідальність за цілісність та збереження приладів обліку та встановлених на них пломб, обладнання водомірного вузла та водопровідного вводу, запірно-регулюючої арматури та інших водопровідних пристроїв, що знаходяться на водопровідних вводах та мережах Абонента незалежно від місця розташування.

У випадку відсутності у Абонента приладу обліку або неможливості виконати ремонт існуючого, Абонент зобов'язаний встановити або замінити прилад обліку у встановлений Водоканалом строк.

Абонент зобов'язаний здійснити періодичну повірку приладів обліку в передбачені законодавством строки. У випадку тривалості повірки більш одного місяця, обсяг води та стоків визначаються згідно з пунктами 3.3. та 3.4. Правил… до дня прийняття в експлуатацію приладів обліку або водомірних вузлів.

Щоквартально надавати до Водоканалу довідку про кількість та склад Субабонентів, що використовують воду через мережі Абонента. Відповідальність за организацію обліку витрат води Субабонентами та розподіл суми рахунку між Субабонентами покладається на Абонента.

Пункт 4.2 розділу 4 Розрахунки та порядок оплати

Розрахунки Абонента з Водоканалом здійснюються на підставі показань приладів обліку, встановлених в точках розподілу. В розрахунки Абонента з Водоканалом згідно з п. 1.1. даного Договору входять:

- в період з 01.07.2014 р. обсяги з централізованого постачання холодної води для власних потреб Абонента та водовідведення;

- в період з 01.07.2014 р. обсяги з централізованого постачання холодної води населенню для потреб централізованого постачання гарячої води, в тому числі через бойлерну систему населенню (без водовідведення), для яких Абонент визначений виконавцем послуг;

- в період з 01.08.2014 р. обсяги з централізованого постачання холодної води для потреб централізованого постачання гарячої води юридичним особам, фізичним особам-підприємцям та фізичним особам, які використовують нежитлові приміщення (без водовідведення).

Пункт 4.4 розділу 4 Розрахунки та порядок оплати

В період з 01.08.2014 р. для підготовки акту-рахунку Абонент передає Водоканалу до 04 числа місяця, наступного за розрахунковим, інформацію про обсяги води населення, для яких Абонент визначений виконавцем послуг по централізованому постачанню гарячої води в розрізі філій, в тому числі через бойлерну систему.

В період з 01.08.2014 р. для підготовки акту-рахунку Абонент передає Водоканалу до 04 числа місяця, наступного за розрахунковим, інформацію про обсяги води юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та фізичних осіб, які використовують нежитлові приміщення (без водовідведення) в розрізі філій.

Водоканал до 6-го числа місяця, наступного за розрахунковим надає Абоненту Акт розрахунок, який підписується Абонентом та Водоканалом та є підставою для розрахунків між Сторонами;

2) виключення пунктів 2.9 та 4.9 з договору № 55555 від 29.04.2011р.;

3) встановлення, що договір № 55555 від 29.04.2011р. вважається зміненим з 01.08.2014р.

Суд першої інстанції при новому розгляді справи, відмовляючи у позові, фактичні не розглянув позовні вимоги по суті, пославшись на те, зміст договору №55555 від 29.04.2011р. не містить порядку внесення сторонами змін до договору у результаті змін діючого законодавства України чи прийняття органами місцевого самоврядування владних рішень з питань визначення виконавців послуг, що всі зміни і доповнення до цього договору оформлюються письмово з підписанням уповноваженими представниками сторін додаткових угод, а також на недоведеність у встановленому законом порядку наявності підстав для внесення змін до зазначеного договору, оскільки відсутній факт істотного порушення відповідачем умов договору та не надано належних та допустимих доказів наявності інших випадків, встановлених договором або законом.

Колегія суддів з цього приводу вказує на наступне.

Згідно п.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 "Про судове рішення" (із змінами, внесеними постановами ВГСУ № 10 від 17.10.2012р., №6 від 10.07.2014р.) рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з"ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення господарського суду має ґрунтуватися на повному з"ясуванні такого:

- чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються;

- чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин;

- яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Відповідно до вимог ч.1 ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Апеляційний господарський суд не зв"язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі (ч. 2 ст. 101 ГПК України).

Колегія суддів, розглянувши позовні вимоги позивача щодо внесення змін в договір №55555 від 29.04.2011р. «Про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації» вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступного.

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір №55555 від 29.04.2011р. про надання послуг з питного водоспоживання та приймання стічних вод в систему каналізації є договором про надання послуг.

Відповідно до ст. 901 ЦК України послуга споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності.

Закон України "Про житлово-комунальні послуги" визначає основні засади організаційних, господарських відносин, що виникають у сфері надання та споживання житлово-комунальних послуг між їхніми виробниками, виконавцями споживачами, а також їхні права та обов"язки.

За приписами Закону України № 2918 споживач питної води - юридична або фізична особа, яка використовує питну воду для забезпечення фізіологічних, санітарно-гігієничних, побутових та господарських потреб.

Відповідно до вимог ст. 19 Закону України № 2918 послуги з питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного водопостачання на підставі договору, зокрема, з підприємствами, установами, організаціями, що безпосередньо користуються централізованим питним водопостачанням.

Оскільки виготовлення відповідачем гарячої води є його господарською діяльністю, то останній є споживачем питної (холодної) води. Аналогічна правова позиція висловлена у постанові ВГСУ від 25.10.2010р. у справі № 52/175-41/743.

Законом України Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення розрахунків за енергоносії №1198-VII від 10.04.2014р. (набув чинності 26.04.2014р.) внесені зміни до ст. 19 Закону України Про житлово-комунальні послуги, якою визначені виконавці послуг:

- з централізованого опалення та послуг з централізованого постачання гарячої води для об'єктів усіх форм власності - суб'єкт господарювання з постачання теплової енергії (теплопостачальна організація);

- з централізованого постачання холодної води та послуг з водовідведення (з використанням внутрішньобудинкових систем) для об'єктів усіх форм власності - суб'єкт господарювання, що провадить господарську діяльність з централізованого водопостачання та водовідведення.

Отже, на законодавчому рівні визначено статус Концерну "МТМ" як Виконавця послуг з централізованого опалення та послуг з централізованого постачання гарячої води для об"єктів усіх форм власності, а не Споживача питної води для потреб централізованого гарячого водопостачання (за виключенням власних потреб) та КП "Водоканал" як Виконавця послуг з централізованого постачання холодної води та послуг з водовідведення (з використанням внутрішньобудинкових систем).

Пункт 1.1 розділу 1 Предмет договору з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 23.11.2015р. № 11804, позивач просить викласти в наступній редакції:

По даному Договору Водоканал надає послуги Абоненту в точках розподілу:

- з централізованого постачання холодної води для власних технологічних, технічних, господарсько-побутових потреб (далі за текстом - власні потреби), а також послуги з водовідведення від власних потреб Абонента в комунальну каналізацію (далі за текстом - водовідведення);

- з централізованого постачання холодної води для потреб централізованого постачання гарячої води населенню, в тому числі через бойлерну систему (без водовідведення), для яких Абонент визначений виконавцем послуг;

- з централізованого постачання холодної води для потреб централізованого постачання гарячої води юридичним особам, фізичним особам - підприємцям та фізичним особам, які використовують нежитлові приміщення (без водовідведення).

Слід зазначити, що п.1.1 розділу 1 "Предмет договору" був узгоджений сторонами в ОСОБА_11 угоді № 15 від 28.07.2014р. після внесення змін у ст. 19 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" від 24.06.2004р. № 1875-1У, якою визначено, що виконавцем послуг з централізованого опалення та послуг з централізованого постачання гарячої води для об"єктів усіх форм власності є суб"єкт господарювання з постачання теплової енергії (теплопостачальна організація)

Відповідно до Закону України "Про житлово-комунальні послуги" Концерн "МТМ" визначений виконавцем послуг з централізованого постачання гарячої води.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про житлово-комунальні послуги предметом регулювання цього Закону є правовідносини, що виникають між виробниками, виконавцями, споживачами у процесі створення, надання та споживання житлово-комунальних послуг.

Стаття 1 цього Закону дає поняття "споживача" - як фізичної чи юридичної особи, яка отримує або має намір отримати житлово-комунальну послугу та "виконавця" - як суб"єкта господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальних послуг.

Вищезазначені норми Закону кореспондується з Правилами надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затвердженими постановою КМУ від 21.07.2005р. № 630, в Загальних положеннях яких вказано, що централізоване постачання холодної та гарячої води - послуга, спрямована на задоволення потреб споживача у холодній та гарячій воді, яка надається виконавцем з використанням внутрішньобудинкових систем холодного та гарячого водопостачання.

Слід зазначити, що на момент укладання спірного договору вже діяли Правила № 190 від 27.06.2008р. в редакції, що не змінювалася з 2011р.

Позивач за змістом позовних вимог посилається на Правила користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008р. № 190, зокрема на п.3.13, яким передбачено, що суб'єкти господарювання, у яких теплові пункти (котельні) перебувають на балансі або яким вони передані в управління, повне господарське відання, користування, концесію, здійснюють розрахунки з виробником на основі укладених договорів за весь обсяг питної води, яка відпущена з систем водопостачання і використана на потреби гарячого водопостачання та інші потреби, а також розраховуються за власний обсяг водовідведення. Обсяг питної води, поданої до теплових пунктів (котелень), фіксується засобами обліку, які встановлені на межі балансової належності. Обсяг гарячого водопостачання, переданий споживачам виконавцем послуг з постачання гарячої води, ураховується в загальному обсязі стічних вод споживачів і оплачується ним за договором з виробником на підставі показів засобів обліку або в порядку, обумовленому договором.

Відповідно до пункту 3.13 Правил користування, КП Водоканал запропонувало відповідачу укласти додаткову угоду № 16 від 15.10.14р., згідно умов якої розрахунки Концерну МТМ за поставлену позивачем (виробником) холодну воду мають визначатись в повному обсязі на підставі показань засобів обліку, які встановлені на межі балансової належності, та прийняті сторонами на комерційний облік, тобто на точці розподілу послуг.

Як пояснює відповідач, Концерн "МТМ" розраховує та несе витрати та втрати у системах гарячого водопостачання, що знаходяться у нього на балансі, а саме виробничі витрати гарячої води та втрати води з витоками та визначення кількості стоків в мережі централізованого водовідведення від системи централізованого гарячого водопостачання відповідно до вимог Методичних рекомендацій щодо розподілу між окремими системами гарячого водопостачання будинків, будинками і спорудами послуги з централізованого постачання гарячої води кінцевим споживачам, виробленої на центральних теплових пунктах та обліку стоків після використання гарячої води, затвердженої наказом Міністерства ЖКГ України від 06.07.2010р. № 213.

Тобто, відповідач відповідно до умов договору розраховується за власний обсяг водоспоживання та водовідведення та за весь обсяг питної води, яка відпущена з систем водопостачання і використана на потреби гарячого водопостачання у системах гарячого водопостачання, що знаходиться у нього на балансі. Технологічний процес виробництва гарячої води з моменту укладання договору не змінювався, про що обидві сторони підтверджують у своїх поясненнях.

Отже, вимоги позивача щодо покладання обов"язку на відповідача нести витрати в мережах, які не знаходяться на балансі Концерну "МТМ", суперечать законам України "Про ЖКП", "Про питну воду та питне водопостачання" та Правилам № 190.

З довідки позивача про наявність комерційних приладів обліку холодної води на майданчиках Концерну "МТМ" м.Запоріжжя вбачається, що станом на 25.01.2016р. КП "Водоканал" м.Запоріжжя здійснює водопостачання на 116 майданчиків (об"єктів) Концерну "МТМ" м.Запоріжжя, оснащені приладами обліку холодної води 116 об"єктів. Всі прилади обліку встановлені згідно технічного регламенту та пройшли усі види метрологічного контролю, занесені до Державного реєстру засобів обліку України та прийняті в експлуатацію шляхом накладання пломб представником Водоканалу (т.6,а.с.151).

В пункті 1.1 позивачем додане поняття "точка розподілу", вся інша редакція цього пункту залишена без змін в редакції ОСОБА_11 угоди № 15 від 28.07.2014р.

Крім того, з тексту рішення виконкому Запорізької міської ради від 25.07.2014р. № 264, на яке посилається позивач, як на підставу внесення змін до договору, вбачається, що воно прийнято з метою посилання відповідальності виконавців комунальних послуг зважаючи на визначення виконавцями послуг з централізованого постачання холодної води (з використанням внутріньобудинкових систем) - суб"єктів господарювання, що проводять господарську діяльність з централізованого водопостачання, з централізованого опалення та послуг з централізованого постачання гарячої води - суб"єктів господарювання з постачання теплової енергії та для отримання додаткових обсягів питної води у зв"язку з їх збільшенням.

Дане рішення також стосується врегулювання питання отримання грошових коштів за постачання питної води безпосередньо на рахунок позивача при здійсненні розрахунків споживачами за комунальні послуги через банки, фінансові установи, інших приймальників платежів, з якими у Концерну "МТМ" укладені відповідні договору про приймання платежів від населення.

Як вбачається, 28.07.2014р. сторонами була укладена ОСОБА_11 угода № 15, відповідно до якої було змінено п.1.1 договору в частині виконавця послуг.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги щодо внесення змін у п.1.1 розділу 1 "Предмет договору" є необгрунтованими, а відтак задоволенню не підлягають.

Пункт 2.2 розділу 2 Обсяги та режими відпуску та споживання води та стоків позивач просить викласти в наступній редакції:

Водоканал забезпечує централізоване постачання холодної води та водовідведення на власні потреби Абонента, а також централізоване постачання холодної води для потреб централізованого постачання гарячої води по всім категоріям споживачів в обсягах згідно додатку № 1/4 в розрізі філій, в тому числі через бойлерну систему для населення".

Вищезазначені зміни до Закону стосуються лише заміни для споживачів виконавця послуг з централізованого постачання гарячої води, зокрема для Концерну "МТМ", що означає необхідність у закупівлі додаткових (збільшених) обсягів холодної води у позивача для потреб споживачів м.Запоріжжя у гарячому водопостачанні.

З пояснень відповідача вбачається, що заміна Виконавця не передбачає ніяких змін у взаємовідносинах між Концерном "МТМ" та КП "Водоканал", що існують з моменту укладення вищезазначеного договору. Технологічний процес постачання холодної води для надання послуг з централізованого гарячого водопостачання споживачам міста між сторонами договору з моменту його дії не змінюється.

Що стосується Додатку № 1/4 щодо об"ємних показників по централізованому питному водопостачанню для потреб централізованого гарячого водопостачання, доданого до проекту ОСОБА_11 угоди № 16 до договору № 55555 від 29.04.2011р., то він сторонами узгоджений, що підтверджено листом КП "Водоканал" від 14.11.2014р. № 13488 на адресу Концерну "МТМ" (т.1, а.с.64)

Пункт 3.4.6 розділу 3 Права та обов'язки сторін позивач просить викласти в наступній редакції:

Всі прилади обліку, встановлені Абонентом на вимогу Водоканалу на всіх водопровідних вводах об'єктів Абоненту, які фіксують весь обсяг холодної води, отриманої з централізованої системи водопостачання, приймаються обома Сторонами на комерційний облік та їх показання є підставою для розрахунків між Сторонами.

Тип приладів обліку та місця їх встановлення повинні бути узгоджені з Водоканалом.

Абонент несе відповідальність за цілісність та збереження приладів обліку та встановлених на них пломб, обладнання водомірного вузла та водопровідного вводу, запірно-регулюючої арматури та інших водопровідних пристроїв, що знаходяться на водопровідних вводах та мережах Абонента незалежно від місця розташування.

У випадку відсутності у Абонента приладу обліку або неможливості виконати ремонт існуючого, Абонент зобов'язаний встановити або замінити прилад обліку у встановлений Водоканалом строк.

Абонент зобов'язаний здійснити періодичну повірку приладів обліку в передбачені законодавством строки. У випадку тривалості повірки більш одного місяця, обсяг води та стоків визначаються згідно з пунктами 3.3. та 3.4. Правил… до дня прийняття в експлуатацію приладів обліку або водомірних вузлів.

Щоквартально надавати до Водоканалу довідку про кількість та склад Субабонентів, що використовують воду через мережі Абонента. Відповідальність за организацію обліку витрат води Субабонентами та розподіл суми рахунку між Субабонентами покладається на Абонента.

Колегія суддів звертає увагу на те, що даного пункту у ОСОБА_11 угоді № 15 від 28.07.2014р. до договору №55555 немає, проте зі змісту цього пункту договору вбачається, що позивач наполягає на включенні до цього пункту слів :" які фіксують весь обсяг холодної води, отриманої з централізованої системи водопостачання", а також додання абзаців 4 та 5, інша редакція даного пункту залишена без змін.

Слід зазначити, що Правила № 190 від 27.06.2008р. були діючими на момент укладення сторонами договору №55555 від 29.04.2011р.

Крім того, зобов"язання щодо здійснення своєчасного ремонту та повірки приладів обліку вже встановлено в договорі (п.3.4.15).

Абзац 4 п.3.4.6 в редакції позивача не ґрунтується на законі, тому що норми діючого законодавства, в т.ч. зміни, внесені у ст. 19 ЗУ "Про ЖКП" не передбачають обов"язку Виконавця послуг встановлювати додаткові облікові прилади, так як наслідок нести додаткові фінансові витрати, що не передбачені у встановленому порядку тарифами на послугу з централізованого постачання гарячої води.

Колегія суддів вважає, що зміни редакції даного пункту ніяким чином не пов"язані з п.3.13 Правил № 190.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення даної вимоги позивача.

Пункт 4.2 розділу 4 Розрахунки та порядок оплати позивач просить викласти в наступній редакції:

Розрахунки Абонента з Водоканалом здійснюються на підставі показань приладів обліку, встановлених в точках розподілу. В розрахунки Абонента з Водоканалом згідно з п. 1.1. даного Договору входять:

- в період з 01.07.2014 р. обсяги з централізованого постачання холодної води для власних потреб Абонента та водовідведення;

- в період з 01.07.2014 р. обсяги з централізованого постачання холодної води населенню для потреб централізованого постачання гарячої води, в тому числі через бойлерну систему населенню (без водовідведення), для яких Абонент визначений виконавцем послуг;

- в період з 01.08.2014 р. обсяги з централізованого постачання холодної води для потреб централізованого постачання гарячої води юридичним особам, фізичним особам-підприємцям та фізичним особам, які використовують нежитлові приміщення (без водовідведення).

Новим в цьому пункті є речення про те, що "Розрахунки Абонента з Водоканалом здійснюються на підставі показань приладів обліку, встановлених в точках розподілу", інша редакція даного пункту відповідає узгодженій сторонами редакції даного пункту у ОСОБА_11 угоді № 15 від 28.07.2014р.

Пункт 4.4 розділу 4 Розрахунки та порядок оплати позивач просить викласти в наступній редакції:

В період з 01.08.2014 р. для підготовки акту-рахунку Абонент передає Водоканалу до 04 числа місяця, наступного за розрахунковим, інформацію про обсяги води населення, для яких Абонент визначений виконавцем послуг по централізованому постачанню гарячої води в розрізі філій, в тому числі через бойлерну систему.

В період з 01.08.2014 р. для підготовки акту-рахунку Абонент передає Водоканалу до 04 числа місяця, наступного за розрахунковим, інформацію про обсяги води юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та фізичних осіб, які використовують нежитлові приміщення (без водовідведення) в розрізі філій.

Водоканал до 6-го числа місяця, наступного за розрахунковим надає Абоненту Акт розрахунок, який підписується Абонентом та Водоканалом та є підставою для розрахунків між Сторонами;

Новим в цьому пункті є посилання позивача в абзаці 2 замість "з 01.05.2011р." словами "в період з 01.08.2014р.". Інша редакція даного пункту відповідає узгодженій сторонами редакції даного пункту у ОСОБА_11 угоді № 15 від 28.07.2014р.

Розглянувши дані вимоги позивача, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволення позову щодо п.4.2 та п.4.4 з огляду на таке.

Необхідність змін у п.4.2 договору позивач обґрунтовує, керуючись положеннями п.3.13 Правил № 190.

Відповідно до п.3.13 Правил № 190, який вже діяв на момент укладання договору, відповідач здійснює розрахунки за власні потреби, а також несе витрати та втрати у системах гарячого водопостачання, що знаходиться у нього на балансі, а саме виробничі витрати гарячої води та втрати води з витоками та визначення кількості стоків в мережі централізованого водовідведення від системи централізованого гарячого водопостачання відповідно до Методичних рекомендацій щодо розподілу між окремими системами гарячого водопостачання будинків, будинками і спорудами послуги з централізованого постачання гарячої води, виробленої на центральних теплових пунктах та обліку стоків після використання гарячої води, затвердженої наказом Міністерства житлово-комунального господарства від 06.07.2010р. № 213.

Крім того, даним пунктом Правил встановлено, що суб"єкти господарювання, у яких теплові пункти (котельні) перебувають на балансі або яким вони передані в управління, повне господарське відання, користування, концесію, здійснюють розрахунки з виробником на основі укладених договорів за весь обсяг питної води, яка відпущена з систем водопостачання і використана на потреби гарячого водопостачання та інші потреби, а також розраховуються за власний обсяг водовідведення.

Колегія суддів вважає, що позиція позивача про те, що розрахунки здійснюються на підставі показань приладів обліку, встановлених в точках розподілу є такою, що не відповідає п.п.70,77 Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води, затвердженого постановою КМУ від 01.06.2011р. № 869.

У відповідності до абзацу 5 пункту 77 цього Порядку, при визначенні повної собівартості послуг з централізованого постачання гарячої води, витрати на придбання (розрахунків) питної води для приготування гарячої включаються з урахуванням фактично спожитої води за показаннями будинкових приладів обліку, а в разі їх відсутності - за встановленими нормами.

Отже, виходячи зі змісту цієї норми, витрати на придбання питної води враховуються у тарифах на послугу гарячого водопостачання за показаннями приладів обліку споживачів, підігрітої питної води.

Вимоги позивача щодо виключення з договору п.2.9 та 4.9 колегія суддів також відхиляє з огляду на наступне.

Пункт 2.9 договору, узгоджений сторонами згідно ОСОБА_11 угоди № 15 від 28.07.2014р. та містить наступну редакцію:

" Об"єм наданої послуги з питного водопостачання визначається на підставі показників квартирних приладів обліку населення, а за їх відсутності згідно законодавчо встановленим нормативам водоспоживання або іншим способом згідно з вимогами діючого законодавства".

Отже, діюча редакція п.2.9 договору передбачає спосіб розрахунків за обсяг наданої послуги з питного водопостачання розрахунковим способом у разі відсутності комерційних приладів обліку.

Виключення даного пункту із договору, на думку колегії суддів, буде суперечити Правилам № 190 (зокрема, п.п. 3.2, 3.3, 5.1, 5.24).

Позовна вимога щодо виключення з договору п.4.9 не містить жодних нормативних обґрунтувань, а відтак задоволенню не підлягає.

Крім того, виключення п.2.9 та 4.9 договору не зв"язано із внесенням змін у зв"язку із зміною законодавства.

Прохання позивача щодо внесення змін до договору з 01.08.2014р. у зв"язку із встановленням Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг "МТМ" як виконавцю послуг тарифів на послугу з централізованого постачання гарячої води для потреб бюджетних установ, інших споживачів (крім населення) та управителів багатоквартирних будинків, колегія суддів відхиляє, оскільки згідно ч.4 ст.653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов"язаннями до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Суд першої інстанції припинив провадження у справі на підставі ч.1 п.4 ст. 80 ГПК України у зв"язку з відмовою позивача від позовних вимог про внесення змін до пунктів 3.2.1 та 3.4.8 договору № 55555 від 29.04.2011р. "Про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації", з чим колегія суддів погоджується.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Запорізької області від 09.02.2016 року по справі №908/5669/14 повинно бути залишено без змін, але за мотивами, викладеними у даній постанові.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статями 33, 34, 43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Водоканал» м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 09.02.2016 року по справі №908/5669/14 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 09.02.2016 року по справі №908/5669/14 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.О.Радіонова

СуддіІ.В. Зубченко

ОСОБА_3

Надр.5 прим: 1 у справу; 1 позивачу;1 відповідачу; 1 ДАГС; 1ГС Запорізької обл.