Ухвала суду № 58199351, 08.06.2016, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 347/3562/13-к

Провадження № 11-кп/779/249/2016

Категорія ст. 185ч.3КК України

Головуючий у 1 інстанції Гордій В.І. В. І.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2016 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді Кавацюка М.Ф.,

суддів Кукурудза Б.І., Шкрібляка Ю.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/779/249/2016, про обвинувачення ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя в ІНФОРМАЦІЯ_3,, за ст. 185 ч.3 КК України, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, жителя ІНФОРМАЦІЯ_6, за ст. 185 ч.3 КК України, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_2, на вирок Косівського районного суду від 18 березня 2016 року із участю: секретаря с/з ОСОБА_4., прокурора Марчук О.П., захисника ОСОБА_5, обвинуваченого ОСОБА_2, виправданого ОСОБА_6,

в с т а н о в и л а :

вказаним вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя в ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_7, не військовозобовязаного, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 24.12.1996 року Косівським районним судом за ст. 140 ч.3 КК України (в ред. 1963 р.) до 3 років позбавлення волі, 08.09.1999 року Косівським районним судом за ст.ст. 140 ч.3, 17, 140 ч.3, 42 КК України (в ред. 1963 р.) до 4-х років позбавлення волі з конфіскацією майна; 19.02.2003 року Коломийським міськрайонним судом за ст. 185 ч.3 КК України до 7 років позбавлення волі, 12.06.2003 року Косівським районним судом за ст.ст. 185 ч.3, 70 ч.4 КК України до 10 років позбавлення волі, 21.07.2014 року Болехівським міським судом за ст. 185 ч.3 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,-

визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання призначене вироком Болехівського міського суду від 21.07.2014 у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та остаточне покарання визначено у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишено без змін тримання під вартою, до набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувано в строк покарання ОСОБА_2 строк його попереднього увязнення з 20 год. 40 хв. 01.10.2013 року до 26.02.2014 року включно, а також з 16.04.2014 року до вступу вироку в законну силу включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт серії НС № 905883), жителя ІНФОРМАЦІЯ_3 в користь ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_8, жительки м. Косів, вул. Стефаника, 35, Івано-Франківської області 92 000 (девяносто дві) грн. завданої матеріальної і моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_2, 27.02.1982 р.н, на користь держави (одержувач УДКСУ у м. Івано-Франківську Івано-Франківської області, код ЄДРПОУ 37952250, рахунок 31112115700002, код класифікації доходу 24060300 «інші надходження», банк отримувача ГУДКСУ в Івано-Франківській області, код банку отримувача 836014, - 3 423 грн. 80 коп. за проведення експертиз №№ 26, 116, 23, 10, 18, 21, 25.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, жителя ІНФОРМАЦІЯ_6, ІНФОРМАЦІЯ_7, не військовозобовязаного, громадянина України, працюючого вантажником в ПП ОСОБА_8, одруженого, раніше судимого 25.04.2000 року Івано-Франківським міським судом за ст.ст. 81 ч.4, 89 ч.1, 17, 81 ч.3, 17, 140 ч.2, 145 ч.1, 193 ч.1, 222 ч.1, 42, ч.1, 42 ч.3, 42, 43 КК України (в ред.. 1963 р.) до 7 років позбавлення волі, 14.10.2004 року Івано-Франківським міським судом за ст. 185 ч.5, 289 ч.3, 69, 70 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі, 04.07.2012 року Тисменицьким районним судом за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі на підставі ст. 75 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,-

визнано невинним у пред'явленому обвинуваченні передбаченому ст. 185 ч. 3 КК України та виправдано.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до закону.

За вироком суду злочин вчинено за таких обставин, в ніч на 20.05.2013 ОСОБА_2, діючи з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, пошкодивши віконну шибу, проник в офіс малого підприємства «Евріка», що в м. Косові по вул. Незалежності, 28 звідки таємно викрав ноутбук «Asus A7U» вартістю 5107 грн. і гроші в сумі 1500 грн.

Також, в ніч на 23.05.2013, ОСОБА_2 діючи повторно, з корисливих спонукань, пошкодивши вхідні двері, проник в житловий будинок ОСОБА_7 в м. Косові по вул. Стефаника, 35, звідки таємно викрав наступні матеріальні цінності:

1. ноутбук «SAMSUNG NP-60P» серійний номер ET2693EQ900023, вартістю 4000 гривень,

2. автомобільний магнітофон «Prology» вартістю 3500 гривень,

3. жіночий гаманець чорного кольору, з рожевими вставками, вартістю 300 грн., з грошима в сумі 4000 грн.

4. золоті ювелірні вироби, а саме:

- чоловічий золотий браслет з підвіскою у вигляді знаку долара США загальною вагою 28 грам, вартістю 9800 грн.,

- жіночий браслет у вигляді великих кілець зєднаних між собою вагою 28 грам, вартістю 9800 грн.,

- жіночий ланцюжок, з підвіскою у вигляді бамбукової тростини, з цирконієвими вставками, загальною вагою 15 грам, вартістю 5250 грн.,

- жіночий ланцюжок, з підвіскою у вигляді краплі бурштину, загальною вагою 10 грам, вартістю 3500 грн.,

- жіночий ланцюжок ребристої форми вагою 12 грам, вартістю 4200 грн.,

- золотий хрестик вагою 20 грам, вартістю 7000 грн.,

- золотий кулон (підвіска) із зображенням Божої матері, вагою 7 грам, вартістю 2450 грн.,

- чоловічий перстень «печатка» вагою 14 грам, вартістю 4900 грн.,

- жіночий перстень «печатка» вагою 12 грам, вартістю 4200 грн.,

- жіночий перстень з каменем рубіну загальною вагою 20 грам, вартістю 7000 грн.,

- жіночий перстень із зображенням хвилі із камінцем цирконію вагою 10 грам, вартістю 3500 грн.,

- пара сережок вагою 30 грам, з діамантами, вартістю 10000 грн.,

- сережки у вигляді півмісяця з камінцями цирконію вагою 16 грам, вартістю 5600 грн.

Викраденим майном ОСОБА_2 розпорядився на власний розсуд чим спричинив ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 89000 грн.

Також, 19.07.2013, в період з 09.10 год. по 20.00 год., ОСОБА_2, з корисливих спонукань, пошкодивши шибу, через вікно, проник до житлового будинку ОСОБА_9 по вул. Грушевського, 6 в м. Косові, звідки викрав речі останнього, а саме:

- ноутбук «НР» вартістю 4000 грн.,

- ноутбук «DELL» вартістю 6000 грн.,

- механічний наручний годинник «PATEK FILIP» вартістю 3000 грн.,

- срібний хрестик вартістю 200 грн.,

- гроші в сумі 300 доларів США, що згідно курсу валют, станом на 19.07.2013, становить 2397,9 грн.

чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 15597,9 грн.

При цьому, ОСОБА_2, з будинку ОСОБА_9, також, було викрадено ноутбук «Pacarb-Bell» вартістю 5000 гривень, що належав ОСОБА_10, який доглядав за даним будинком.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02.08.2013, в період з 13.00 по 15.00 год., в м. Косові по вул. Шевченка, 4, ОСОБА_2, пошкодивши вікно, проник до житлового будинку ОСОБА_11 звідки таємно викрав золоті ювелірні вироби, а саме:

- 3 ланцюжки вагою по 5 грам кожен (загальна вага 15 грам),

- печатка чоловіча вагою 12 грам,

- печатка жіноча вагою 10 грам,

- хрестик вагою 5 грам,

- хрестик вагою 6 грам,

- хрестик вагою 3 грам,

- 2 підвіски з камінцями жовтого кольору загальною вагою по 15 грам кожна (загальна вага 30 грам),

- підвіска у вигляді музичного ключа з шістьма камінцями білого кольору загальною вагою 4 грам,

- підвіска у вигляді букви «И» вагою 5 грам,

- підвіска із зображенням Божої матері вагою 6 грам,

- пара сережок у вигляді квіток загальною вагою 8 грам,

- перстень у вигляді павука з каменем червоного кольору загальною вагою 7 грам,

- перстень з каменем червоного кольору овальної форми загальною вагою 10 грам,

- перстень з трьома камінцями білого кольору загальною вагою 10 грам,

- перстень у вигляді капелюшка вагою 9 грам,

- перстень з геометричним орнаментом вагою 5 грам,

- перстень з написом із написом по зовнішній стороні: «ОСОБА_12 и сохрани» вагою 5 грам,

- обручка широка вагою 5 грам,

- обручка вузька з візерунком вагою 3 грам,

а також мобільний телефон «Нокіа 6300» вартістю 100 грн.

Викраденим майном ОСОБА_2 розпорядився на власний розсуд чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 69620 гривень.

Крім того, 31.08.2013, в період з 17.50 по 21.30 год., ОСОБА_2, пошкодивши запірну планку вхідних дверей проник до житлового будинку по вул. Б.Хмельницького, 50 в м. Косові, звідки таємно викрав наручний годинник «Тісот» вартістю 5000 грн., що належить ОСОБА_12

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, в ніч на 21.09.2013, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник в житловий будинок ОСОБА_13, в с. Смодна Косівського р-ну по вул. Будівельників, 14, звідки таємно викрав компютерну техніку загальною вартістю 1400 грн., а саме:

- компютерний монітор «Асеr» вартістю 700 грн.,

- персональний пристрій живлення «УПС» вартістю 300 грн,

- компютерний маніпулятор «Atek» вартістю 70 грн.,

- веб-камеру «Trast» вартістю 130 грн.,

- компютерну клавіатуру «Flyper» вартістю 200 грн.

Також, в ніч на 22.09.2013, ОСОБА_2 вступивши в попередню змову з ОСОБА_3, спільно з останнім з корисливих спонукань, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник в приміщення магазину «Косів-Авто», що по вул. Чорновола, 14 в м. Косові, звідки таємно викрав наступні автомобільні аудіомагнітофони:

- Sony А 250 ЄЄ вартістю 850 грн.,

- Panasonic RХ 200W чорного кольору вартістю 600 грн.,

- Panasonic VP7003 W вартістю 4500 грн.,

- Pioneer Р6900ІВ вартістю 2200 грн.,

- Pioneer РЕН1410U вартістю 850 грн.,

- Pioneer MVH-1500 B вартістю 650 грн.,

- Mystery MMP 3007 вартістю 800 грн.,

- Genin VM 8113 R вартістю 1600 грн.,

- Pioneer РЕН-600 BT вартістю 2000 грн.,

- Pioneer РЕН-Р5900МР вартістю 2000 грн.,

- DEH-Р8178UB вартістю 250 грн.,

- DEH-Р8180UB вартістю 300 грн.,

- Prology MDD-707 вартістю 3200 грн,

- Ferengate DV 207 вартістю 1100 грн.,

а також мобільний телефон «Samsung GT B5722» ІМЕІ 35587003066405 вартістю 2529 грн. в якому знаходились два стартові пакети: «Київстар» №0972255200 вартістю 15 грн. з 60 грн. на рахунку і «МТС» №0505717981 ціною 15 грн. з 40 грн. на рахунку.

Викраденим майном ОСОБА_3 та ОСОБА_2 розпорядились на власний розсуд чим заподіяли власнику магазину «Косів-Авто» ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 23559 гривень.

В апеляційних скаргах:

- прокурор вважає даний вирок в частині виправдовування є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотного порушення вимог кримінального процессуального закону; а в частині визнання виним ОСОБА_2 з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через мякість. Просить скасувати даний вирок, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачен6их ст. 185 ч.3 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного вироком Болехівського міського суду від 21.07.2-14 року у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, та остаточне покарання визначити 6 років позбавлення волі.

В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте за попереднім вироком Болехівського міського суду від 21.07.2014 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Визнати ОСОБА_3 винним у скоєні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тисменицького районного суду від 04.07.2012 року та призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін

- обвинувачений ОСОБА_2, вважає даний вирок незаконним, в частині строку призначення покарання. Просить даний вирок скасувати, звільнити його від відбування покарання у вигляді позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_5 і виправдений ОСОБА_3 просять апеляційну скаргу прокурора залишити без змін, а вирок Косівського районного суду від 18.03. 2016 року без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і зміни до неї, думку захисника ОСОБА_5, обвинуваченого ОСОБА_2 та виправданого ОСОБА_3В, які вважають рішення суду першої інстанції законним і обгрунтованим, а ОСОБА_2 просить пом»як шити призначене покарання, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги з змінами до неї та обвинуваченого ОСОБА_2, а також доводи викладені в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, подані ОСОБА_3 і захисником ОСОБА_15, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення а обвинуваченого ОСОБА_2 без задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Даних вимог закону, суд першої інстанції не дотримався.

Забезпечення у тому числі засудженому права на захист є однією з основних засад судочинства в Україні п.6 ч.3ст. 129 Конституції Українип.13 ч.1ст.7 КПК України .

Ст.20 КПК України передбачає, що право підозрюваного (обвинуваченого), виправданого, засудженого на захист - це сукупність наданих йому законом повноважень для захисту особистих інтересів та належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий розгляд.

Незабезпечення підозрюваному, (обвинуваченому), засудженому можливості особисто обстоювати свої інтереси у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами або обмеження скористатися допомогою захисника є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування рішення (ст.412 КПК України).

Відповідно до ст.539 КПК України участь прокурора, засудженого, його законного представника і захисника у судовому розгляді клопотання (подання) щодо вирішення питань, пов'язаних з виконанням вироку, є обов'язковою.

У судовому засіданні засуджений користується правами, передбаченимист.42 КПК України. Питання пов'язані з виконанням вироку мають бути вирішені в судовому засіданні з дотриманням загальних правил судового розгляду.

Згідно ч.1 ст.46 КПК України захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

На розбіжності, які були в показаннях обвинувачених адвокат ОСОБА_15 взявся захищати інтереси двох обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, що являється істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, а тому дане порушення перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів зазначає, що в матеріалах провадження (а.с.61,т.6) є заява ОСОБА_2 про відмову від послуг адвоката ОСОБА_16 і призначення йому адвоката ОСОБА_5 від 03.12.2015 року.

У відповідності до п.2 ст.54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Проте, із журналу судового засідання від 03.12.2015 року (а.с.62,т.6) вбачається, що захисник ОСОБА_16 в судовому засіданні був відсутній і в подальших судових засіданнях участі не брав.

Також встановлено, що згідно ст..50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні для здійснення захисту обвинуваченого підтверджується свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордером, договором із захисником.

Після 03.12.2015 року жодного договору обвинуваченого ОСОБА_2 із захисником ОСОБА_5 матеріали провадження не містять.

Колегія суддів вважає, що судом було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_2, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

Також колегія суддів зазначає, що у описовій частині вироку суд першої інстанції встановив, що в ніч на 22.09.2013 року ОСОБА_2 вступивши в попередню змову з ОСОБА_3, спільно з останнім з корисливих спонукань, шляхом віджиму метало пластикового вікна, проник в приміщення магазину «Косів-Авто», звідки таємно викрав матеріальні цінності на загальну суму 23 559 грн. та викраденим майном ОСОБА_3 та ОСОБА_2 розпорядились на власний розсуд (а.с.226,т.6) і в той же час суд постановляє щодо ОСОБА_3 виправдовувальний вирок.

Тобто суд першої інстанції допустив у вироку такі суперечності, що апеляційна інстанція не вправі їх виправити.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при

ухваленні судового рішення були допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв'язку даний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Щодо апеляційної скарги ОСОБА_2, то колегія суддів вважає за необхідне залишити її без задоволення і при новому судовому розгляді суду першої інстанції перевірити її доводи а також і інші доводи апеляційної скарги прокурора із змінами та постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора із змінами задовольнити частково а обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

.

Вирок Косівського районного суду від 18.03.2016 року щодо виправданого ОСОБА_3 за ч.3 ст.185 КК України, та обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Головуючий М.Ф. Кавацюк

Судді: Б.І. Кукурудз

ОСОБА_17

Згідно з оригіналом

Суддя М.Ф. Кавацюк