Ухвала суду № 58159397, 01.06.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/6947/15

Категорія: 12.1 Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Запорожана Д.В., Романішина В.Л.,

при секретарі Ханділян Г.В.,

за участю: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, представника Генеральної прокуратури України ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 та особи, яка приєдналась до апеляційної скарги ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, треті особи: Генеральна прокуратура України, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_2, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_3, про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2015 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування рішення Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників від 09.11.2015 року щодо затвердження за результатами проведених співбесід рейтингового списку кандидатів та зайняття посад в Котовській місцевій прокуратурі Одеської області (пункт 1.1) та про затвердження списку кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Котовської місцевої прокуратури Одеської області (пункт 2.1).

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що наказом Генерального прокурора України № 159 від 21.08.2015 Про утворення конкурсних комісій для забезпечення проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах на виконання вимог пункту 5-1 розділу XIII Перехідні положення Закону України Про прокуратуру, пункту 4.1 Порядку, утворено у Дніпропетровському, Київському, Львівському, Одеському та Харківському регіональних центрах конкурсні комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах. Так, цим наказом утворено Одеську конкурсну комісію з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників (далі - Комісія), повноваження якої поширено на Одеську область. Комісіям вказано забезпечити проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах на територіях відповідних адміністративно-територіальних одиниць. Повноваження комісій визначаються Законом України Про прокуратуру та Порядком. На офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України 10.11.2015 року опублікований протокол засідання Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників від 09.11.2015 року (далі Протокол) про затвердження рейтингових списків на зайняття посад у Котовській місцевій прокуратурі Одеської області. На думку позивача, рішення Комісії не відповідає законодавчим вимогам, які предявляються до рішень цих субєктів, а саме: обґрунтованості (з урахуванням всіх обставин, які мають значення для прийняття рішення), безсторонності (неупередженості), добросовісності та розсудливості, дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації,тощо (ст. 2 КАС України).

Позивач вказував, що у порушення вимог законодавства України Комісією прийнято рішення про затвердження рейтингового списку кандидатів, в якому позивач займає 10-те місце з 16-ти (пункт 1.1 Протоколу).

Таким чином, позивач позбавлений можливості бути призначеним керівником Котовської місцевої прокуратури Одеської області, оскільки Генеральному прокурору України секретар Комісії має подати рекомендації про призначення осіб, які займають перші три місця у затвердженому Комісією рейтинговому списку кандидатів.

Також, відповідно до пункту 2.2 Протоколу секретар комісії у найкоротший строк повинен підготувати рекомендацію на осіб, указаних у пункті 2.1 Протоколу, після чого відповідні рекомендації за каскадним принципом готувати на кожну з наступних посад з огляду на наказ про призначення особи на попередню посаду, забезпечити її підписання усіма членами комісії, присутніми на засіданні, та спрямування відповідному керівнику, уповноваженому приймати рішення про призначення на посаду.

Враховуючи вищевикладене, позивач також позбавлений можливості бути призначеним першим заступником або заступником керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області. Згідно Закону України Про прокуратуру та Порядку було оголошено саме чотирирівневий конкурс, який передбачає, що останнім його етапом є співбесіда з Комісією. За результатами кожного з етапів складались та публікувались на веб-сайті Генеральної прокуратури України рейтинги кандидатів в залежності від кількості набраних балів. Формування рейтингів у конкурсі очевидно необхідне для того, щоб визначити хто з кандидатів є найкращим.

Оцінка в ході конкурсу професійних, морально-ділових якостей, управлінсько-організаторські здібностей кандидата це загальна мета конкурсу в цілому, а не лише останнього етапу, яким є співбесіда. В порушення вимог законодавства, зазначених у ст. 2 КАС України, з прийнятого Комісією рішення вбачається, що результати проведення попередніх трьох етапів конкурсу жодним чином не враховані, чим взагалі знівельований сенс багаторівневого конкурсного відбору. Також позивач зазначив, що в середньому співбесіда комісії у формі інтервю з кожним з кандидатів триває 15 хвилин. За цей час без урахування трьох попередніх етапів, які тривали від майже години до двох годин, та, крім того, виключали будь-який субєктивізм, оскільки проводились з використанням технічних засобів, неможливо прийняти рішення, яке відповідає вимогам обґрунтованості, безсторонності (неупередженості), добросовісності та розсудливості, дотримання принципу рівності перед законом, тощо. За результатами тестування на знання законодавства (1-й етап) позивачем серед кандидатів на посаду керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області набрано 85 балів (четвертий результат з числа учасників конкурсу за зайняття адміністративних посад у Котовській місцевій прокуратурі Одеської області). За результатами тестування загальних здібностей (2-й етап) позивач набрав 20 балів та зайняв 9-е місце у рейтинговому списку по Котовській місцевій прокуратурі Одеської області з 18 осіб, які приймали участь у конкурсі. Результати психологічного тестування, як було проголошено в Порядку, мають рекомендаційний характер, у звязку з чим позивач робить висновок, що результати перших двох етапів повинні мати для Комісії, принаймні, більше, ніж рекомендаційне, значення.

Крім того, на думку позивача, про невідповідність рішення Комісії вимогам безсторонності, обєктивності та розсудливості свідчить той факт, що краще позивача виявились особи з місцями в рейтингу за результатами проходження попередніх етапів конкурсу - 4, 5, 10, які можуть бути призначені на посади керівника, першого заступника або заступника керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області. Також, відповідно до рішення Комісії краще за позивача місце у рейтингу зайняли особи, які за результатами попередніх етапів займали 10,12,13 місця. Позивач вважав, що зі всіх кандидатів на керівні посади в Котовській місцевій прокуратурі Одеської області він має достатні професійні, морально-ділові якості та управлінсько-організаторські здібності. Таким чином, позивач вважає оскаржуване рішення необґрунтованим та безпідставним.

Позивач додатково зазначав, що Порядком встановлено, що Комісія формує рейтинговий список лише двічі: перший раз - за результатами першого рівня конкурсу (професійний тест) для визначення кандидатів, які будуть допущені за цим рейтинговим списком до другого рівня, та другий раз - за результатами першого та другого тестування (першого та другого рівня конкурсу) для допуску кандидатів, які будуть допущені за цим рейтинговим списком до третього та четвертого рівня конкурсу. Жодною нормою Порядку не встановлено наявність повноважень у Комісії формувати та затверджувати інші рейтингові списки кандидатів на зайняття адміністративних посад місцевої прокуратури, у тому числі за результатами четвертого рівня конкурсу - співбесід з кандидатами.

Жодною нормою Порядку не встановлено наявність повноважень у Комісії надання рекомендації кандидатам за каскадним принципом оскільки відповідно до пункту 9.3 Порядку чітко зазначено, що за результатами співбесіди, яка проводиться Комісією, на кожну адміністративну посаду місцевої прокуратури відбираються по три особи. В даному випадку, за результатами співбесіди, Комісія повинна була надати 12 рекомендацій (три рекомендації на посаду керівника місцевої прокуратури, три рекомендації на посаду першого заступника керівника та по три рекомендації на дві посади заступників керівника місцевої прокуратури)

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2016 року у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Не погоджуючись з даною постановою суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, порушенням норм матеріального та процесуального права, у звязку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

До апеляційної скарги також приєднався ОСОБА_2

У заяві про приєднання до апеляційної скарги ОСОБА_2 просив скасувати рішення суду першої інстанції з огляду на те, що спірне рішення відповідача порушує його права, свободи та інтереси, та просив фактично захистити саме його порушені права та інтереси.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заяви про приєднання до апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання пункту 5-1 розділу XIII Перехідні положення Закону України Про прокуратуру з метою кадрового наповнення місцевих прокуратур наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року № 98 затверджено Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, зареєстрований Міністерством юстиції України 31.07.2015 за № 929/27374 (далі за текстом - Порядок).

На виконання вимог пункту 5-1 розділу XIII Перехідні положення Закону України Про прокуратуру, пункту 4.1 Порядку, з метою забезпечення проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах, 21.08.2015 року Генеральною прокуратурою України прийнято наказ № 159, яким утворено, зокрема, в Одеському регіональному центрі конкурсну комісію з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах (далі за текстом - Комісія).

На офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України оголошено, що прийом документів для участі у конкурсі на заміщення посад керівників нових місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників розпочинається 20 липня 2015 року.

У звязку з оголошенням вказаного конкурсу, позивачем для участі у конкурсі на посади керівника, першого заступника або заступника керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області у встановлений строк до 10.08.2015 року подано до Одеського центру збору документів усі необхідні документи, вказані на веб-сайті Генеральної прокуратури України.

За результатами тестування на знання законодавства (1-й етап) позивачем набрано 85 балів (четвертий результат з числа учасників конкурсу на зайняття адміністративних посад у Котовській місцевій прокуратурі).

За результатами тестування на загальні здібності (2-й етап) позивач набрав 20 балів та зайняв 9-е місце у рейтинговому списку по Котовській місцевій прокуратурі Одеської області з 18 осіб, які приймали участь у конкурсі.

09.11.2015 року Комісією складено протокол засідання Комісії за результатами проведеного конкурсу.

Пунктом 1.1 Протоколу Комісія вирішила затвердити за результатами проведених співбесід рейтинговий список кандидатів на зайняття посад у Котовській місцевій прокуратурі Одеської області, у якому позивач посів десяте місце.

Згідно з пунктом 2.1 Протоколу, Комісія вирішила затвердити список кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Котовської місцевої прокуратури Одеської області: ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Згідно інформації з офіційного сайту Генеральної прокуратури України, 15.12.2015 року наказом Генерального прокурора на посаду керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області Котовської місцевої прокуратури Одеської області призначено ОСОБА_5

Також встановлено, що головою Комісії заступнику Генерального прокурора прокурору Одеської області направлено рекомендацію про призначення на посаду першого заступника керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області, згідно якої: перший в рейтингу кандидат ОСОБА_6; другий в рейтингу кандидат ОСОБА_7; третій в рейтингу кандидат ОСОБА_8

Згідно наданих Комісією заступнику Генерального прокурора прокурору Одеської області рекомендацій про призначення на посаду заступника керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області, перший в рейтингу кандидат ОСОБА_8, другий в рейтингу кандидат ОСОБА_9, третій в рейтингу кандидат ОСОБА_2

Також, згідно наданих Комісією заступнику Генерального прокурора прокурору Одеської області рекомендацій про призначення на посаду заступника керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області, перший в рейтингу кандидат ОСОБА_6, другий в рейтингу кандидат ОСОБА_8, третій в рейтингу кандидат ОСОБА_9

15.12.2015 року наказом Прокуратури Одеської області № 3212к старшого радника юстиції ОСОБА_6 призначено на посаду заступника керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області з 15.12.2015 року.

15.12.2015 року наказом Прокуратури Одеської області № 3217к радника юстиції ОСОБА_9 призначено на посаду заступника керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області з 15.12.2015 року.

24.12.2015 року наказом Прокуратури Одеської області № 3699к ОСОБА_8 призначено на посаду першого заступника керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області з 25.12.2015 року.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Комісії від 09.11.2015 року, яким затверджено список кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Котовської місцевої прокуратури Одеської області на ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, - не порушує права, свободи чи інтереси позивача, оскільки п.2.1 рішення не стосується позивача особисто.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України, Закону України Про прокуратуру, Порядку.

За змістом п.5-1 розділу XIII Перехідні положення Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014 року № 1697-VII, до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" цього Закону:

1) прокурорами місцевих прокуратур призначаються:

а) особи, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування та подальшого стажування строком до одного року. На таких осіб поширюються вимоги частин першої та п'ятої статті 27 цього Закону, крім вимоги щодо наявності стажу роботи в галузі права;

б) особи, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності цим Законом не працюють в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування;

в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України;

2) призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону (керівника, першого заступника та заступників керівника місцевої прокуратури), здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України. Проведення конкурсу забезпечують п'ять конкурсних комісій, до складу кожної з яких входять:

а) чотири особи, визначені Генеральним прокурором України;

б) три особи, визначені Верховною Радою України.

Конкурсні комісії є повноважними за умови входження до їх складу не менше п'яти осіб. У разі невизначення Верховною Радою України в установленому порядку жодної особи комісія вважається повноважною за умови входження до її складу чотирьох осіб. Інформація про оголошення конкурсу, умови, строки, час та місце його проведення, про кандидатів, які подали заяву про участь в конкурсі, та результати конкурсу оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

При призначенні на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону, обов'язкового врахування потребують професійні, морально-ділові якості, управлінсько-організаторські здібності кандидата, а також наявність у нього стажу роботи на посаді прокурора не менше трьох років або в галузі права - не менше п'яти років.

Відібрані конкурсною комісією три кандидати на кожну із зазначених адміністративних посад подаються на розгляд осіб, уповноважених цим Законом приймати рішення про їх призначення на ці посади;

Згідно п. 1.1 Порядку встановлено, що цей Порядок визначає умови і порядок організації та проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників.

Відповідно до 1.5 Порядку передбачено, що відповідний конкурс на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників складається з тестування на знання законодавства (професійний тест), тестування загальних здібностей, тестування особистісних характеристик (психологічний тест), співбесіди. За результатами чотирирівневого конкурсу здійснюється відбір кандидатів для призначення на вищезазначені посади.

На підставі п. 4.4 Порядку визначені повноваження Комісії, яка: забезпечує відкритість та обєктивність оцінювання під час проведення конкурсу, формує рейтинговий список та визначає кандидатів для участі в наступному рівні конкурсу, проводить співбесіду з кандидатами, здійснює відбір кандидатів на кожну з посад, передбачених п. 11 - 13 ч. 1 ст. 39 Закону України Про прокуратуру.

У відповідності до п. 4.5 Порядку формою роботи Комісії є засідання, які проводяться відкрито. Комісія є повноважною приймати рішення за умови присутності на засіданні не менше 2/3 сформованого складу. Рішення приймаються простою більшістю голосів.

Після проходження першого рівня конкурсу - тест на знання законодавства (професійний тест) кожен кандидат знайомиться з кількістю набраних ним балів. Результат фіксується у відомості про результати тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та засвідчується підписами кандидата та члена робочої групи (пункт 5.5 Порядку).

На підставі відомостей за результатами тестування Комісія формує рейтинговий список за формою, наведеною у додатку 5, по кожній місцевій прокуратурі, який затверджується на її засіданні простою більшістю голосів присутніх, про що складається відповідний протокол. Протокол підписується головою та секретарем Комісії після розгляду всіх скарг кандидатів щодо недопущення до тестування або результатів тестування (за наявності) (пункт 5.7 Порядку).

Згідно п. 5.8 Порядку, до наступного етапу тестування (загальні здібності) допускаються кандидати згідно з рейтингом із розрахунку не більше ніж десять осіб на одну посаду. Інші особи на наступний рівень тестування не допускаються. Вони мають право взяти участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 розділу 1 Порядку проведення тестування для зайняття посад прокурора місцевої прокуратури.

За змістом п. 5.9 Порядку, кожен кандидат після проходження ним тесту на загальні здібності також ознайомлюється з кількістю набраних ним балів. Результат фіксується у відомості про результати тестування на загальні здібності та засвідчується підписами кандидата та члена робочої групи.

За правилами п. 5.10 Порядку визначено, що після проведення тестування на загальні здібності за результатами складання професійного тесту та тесту на загальні здібності формується рейтинговий список.

У відповідності до п. 5.11 Порядку до третього рівня конкурсу - тестування особистісних характеристик (психологічний тест) допускаються кандидати відповідно до рейтингового списку, зазначеного у пункті 5.10 цього розділу, із розрахунку чотири особи на одну посаду. Інші особи на наступний рівень тестування не допускаються.

Згідно пунктів 5.12, 5.13 Порядку усі кандидати після проходження тестування особистісних характеристик (психологічний тест) допускаються до останнього четвертого рівня конкурсу - до співбесіди. При проведенні співбесіди з кандидатами на посади керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників зясовуються їх професійні, морально-ділові якості, управлінсько-організаторські здібності.

Пунктами 8.1 та 8.2 Порядку встановлено, метою тестування особистісних характеристик (психологічного тесту) є виявлення рис, типів характеру, стилю поведінки кандидата, визначення його емоційного стану. Результати тестування особистісних характеристик кандидата (психологічний тест) не впливають на його рейтинг та мають рекомендаційний характер і враховуються при формуванні висновку про придатність для роботи на відповідній керівні посаді.

Метою проведення співбесіди відповідно до пункту 9.1 Порядку є оцінка професійних, морально-ділових і управлінсько-організаторських здібностей кандидата, необхідних для виконання службових обовязків.

На співбесіду запрошуються чотири кандидати, які успішно пройшли попередні рівні тестування (пункт 9.2 Порядку).

За наслідками співбесіди, яка проводиться Комісією, на кожну адміністративну посаду місцевої прокуратури відбираються по три кандидати (пункт 9.3 Порядку).

Пунктами 13.1, 13.2 розділу XIII Порядку встановлено, що відібрані Комісією три кандидати на кожну посаду керівників місцевої прокуратури подаються на розгляд Генерального прокурора України, а на посаду їх перших заступників та заступників - керівнику відповідної регіональної прокуратури. Рекомендація про призначення кандидата на адміністративні посади в місцевих прокуратурах містить інформацію про результати всіх рівнів конкурсу та висновки щодо професійної його придатності.

Отже, Комісія формує рейтинговий список лише двічі: перший раз - за результатами першого рівня конкурсу (професійний тест) для визначення кандидатів, які будуть допущені за цим рейтинговим списком до другого рівня та другий раз - за результатами першого та другого рівня конкурсу для визначення кандидатів, які будуть допущені за цим рейтинговим списком до третього та четвертого рівнів конкурсу.

Таким чином, Порядком не встановлено повноважень у Комісії формувати та затверджувати інші рейтингові списки кандидатів на зайняття адміністративних посад місцевої прокуратури, у тому числі за результатами четвертого рівня конкурсу - співбесід з кандидатами. Зазначене кореспондується з пунктом 4.4 Порядку щодо повноважень комісії, зокрема формування рейтингового списку та визначення кандидатів для участі в наступному рівні конкурсу, в той час як співбесіда є останнім рівнем конкурсу.

Крім того слід врахувати, що складений рейтинговий список кандидатів за результатами перших двох тестів є обовязковим для Комісії, а психологічний тест має рекомендаційний характер, і його результати, як зазначено у Порядку, не впливають на рейтинг кандидата.

Водночас, рішення Комісії, оформлене Протоколом від 09.11.2015 року, є правовим актом індивідуальної дії, прийнятим з метою реалізації положень нормативно-правових актів, зокрема Закону України Про прокуратуру та Порядку, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 98 від 20.07.2015 року та зареєстрованого в Міністерстві юстиції 31.07.2015 року за № 929/27374. Це рішення стосується прав, інтерсів та обовязків чітко визначеного кола осіб, перелік яких наведено у п.1.1 цього Протоколу.

На момент розгляду справи на посаду керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області призначено ОСОБА_5, на посаду першого заступника керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області призначено ОСОБА_8, заступниками керівника ОСОБА_6 та ОСОБА_9

Отже, рішення Комісії від 09.11.2015 року реалізоване шляхом прийняття відповідних наказів Генеральним прокурором України та прокурором Одеської області.

Оскільки рішення Комісії, як правовий акт індивідуальної дії, вичерпав свою дію після його реалізації, вимога позивача про визнання протиправним даного рішення є неналежним способом захисту порушеного права.

Таким чином, суд дійшов висновку, що вимоги позивача про визнання протиправними та скасування п.1.1 та п.2.1 рішення Комісії від 09.11.2015 року - задоволенню не підлягають.

Стосовно оскарження п.2.1 рішення Комісії від 09.11.2015 року, слід зазначити таке.

За змістом ч. 2 ст. 171 КАС України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Тобто оскаржити такий акт інші особи не можуть.

Зі змісту регулювання, яке міститься у КАС, також вбачається, що і право оскаржити індивідуальний акт має особа, якої він стосується.

У справі за конституційним поданням щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 ЦПК України (справа про охоронюваний законом інтерес) Конституційний суду України в Рішенні від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 дав визначення поняттю «охоронюваний законом інтерес», який вживається в ряді законів України, у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права» (інтерес у вузькому розумінні цього слова), який розуміє як правовий феномен, що: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

Поняття «охоронюваний законом інтерес» у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права» має один і той же зміст.

Отже, обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було реальним.

Відповідно до статті 6 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи та інтереси. Тому завданням адміністративного судочинства є захист саме порушених прав особи у публічно-правових відносинах, причому захист прав, свобод та інтересів є похідним, тобто передбачає наявність установленого судом факту їх порушення.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний суд України у постанові від 22.03.2016 року. справа № п/800/484/15, номер судового рішення в ЄДРСРУ 56786274.

Як вбачається із рейтингового списку кандидатів на зайняття керівних посад в Котовській місцевій прокуратурі Одеської області, складеного за результатами двох етапів конкурсу, позивач посів девяте місце у списку, а тому не міг претендувати на посаду керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області, оскільки не увійшов до першої четвірки кандидатів.

Отже, твердження позивача в обґрунтування позовних вимог про те, що в рейтинговому списку після двох рівнів конкурсу він обіймав девяте місце, а за п.1.1 рішення Комісії від 09.11.2015 року опинився на десятому місці, суд не бере до уваги, оскільки ані девяте, ані десяте місце у рейтинговому списку не надавали позивачу можливість претендувати на отримання рекомендації Комісії на зайняття посади керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області.

Поряд з цим суд вважає за необхідне зазначити, що ОСОБА_2 не є ані позивачем, ані 3-ю особою, яка заявила самостійні вимоги.

Вказана особа лише приєдналась до апеляційної скарги позивача у справі ОСОБА_1, тому суд, з огляду на предмет спору, не надає правову оцінку спірного рішення відповідача на предмет порушення прав, свобод та інтересів ОСОБА_2, оскільки останній не позбавлений права самостійно звернутись із відповідним адміністративним позовом.

Таким чином, п.2.1. рішення Комісії від 09.11.2015 року, яким затверджено список кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Котовської місцевої прокуратури Одеської області на ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, - не порушує права, свободи чи інтереси позивача, оскільки вказана частина рішення (п.2.1) не стосується позивача особисто.

Оцінюючи доводи відповідача викладені в обґрунтування правомірності прийнятого рішення з посиланням на те, що конкурсна комісія наділена сукупністю прав та обов'язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою учасника конкурсу та її повноваження щодо прийняття оскаржуваного рішення у межах компетенції, є дискреційними, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Дискреційні повноваження - сукупність прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. Дискреційні повноваження є елементом компетенції, і їх використання повинно відбуватися лише у рамках закону, що відповідає принципу законності та зміцнює законність. Власний, вільний розсуд - це повноваження, надані особі, яка наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. Отже, це вибір лише із законних альтернатив. Якщо законна альтернатива відсутня, не може бути мови про розсуд. Адміністративний розсуд повністю пов'язаний з правом і не має нічого спільного зі свавіллям як дією на свідоме порушення законодавства. Суть розсуду полягає у вольовому співвіднесенні доцільності і законності.

Суд вважає, що Комісія відповідно до Порядку має дискреційні повноваження, але вони надані їй лише на останньому четвертому етапі конкурсу, коли Комісія за результатами співбесіди з чотирма кандидатами, відбирає трьох на адміністративну посаду, які на її думку за своїми професійними, морально-етичними і управлінсько-організаторськими здібностями, необхідними для виконання службових обовязків, можуть бути рекомендовані на адміністративну посаду.

Проте Порядком не встановлено повноважень комісії на свій розсуд формувати інший рейтинговий список кандидатів, ніж той, що був складений за результатами першого та другого тестування (першого та другого рівня конкурсу), тобто фактично субєктивно змінити результати тестувань, що не відповідає принципу законності.

Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ч. 1 ст. 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та особи, яка приєдналась до апеляційної скарги ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2016 року у справі № 815/6947/15 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Дата складення у повному обсязі і підписання рішення суду 06 червня 2016 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Д.В. Запорожан

Суддя: В.Л. Романішин