Постанова № 58159367, 02.06.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/7242/15

Категорія: 12.1 Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О. А. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді - Димерлія О.О.

суддів Шеметенко Л.П., Єщенка О.В.

за участю секретаря Богданової С.Д.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2016 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирічного конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, робочої групи з організації та проведення тестування та відкритого чотирирічного конкурсу кандидатів на посади у місцевих прокуратурах на перехідний період Одеського регіонального центру, прокуратури Одеської області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Заступника Генерального прокурора України прокурор Одеської області Сакварелідзе Давід Георгійович, Генеральна прокуратура України, Державна казначейська служба України про визнання протиправними рішень їх скасування, зобовязання виконати певні дії, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, зобовязання утриматися від певних дій, відшкодування моральної шкоди,

У С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з вказаним вище адміністративним позовом та після уточнення позовних вимог (т.2 а.с.84-113) просив суд: 1) визнати протиправним та скасувати рішення від 17 листопада 2015 Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирічного конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників: щодо затвердження за результатами проведення співбесід рейтингового списку кандидатів та зайняття посад в Роздільнянській місцевій прокуратурі Одеської області (п.1.1.); щодо рекомендації кандидатів для призначення на адміністративні посади виключно у затвердженому в рішенні порядку згідно з рейтингом (2.1.); щодо затвердження списку кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області; щодо підготовки рекомендацій на осіб вказаних в п. 2.1 цього рішення, за каскадним принципом на кожну з наступних посад з огляду на наказ про призначення особи на попередню посаду, забезпечення їх підписання усіма членами комісії, присутніми на засіданні та спрямування відповідному керівнику, уповноваженому приймати рішення про призначення на посаду. Визнати протиправним та нечинним рішення (протокольне рішення) робочої групи з організації та проведення тестування та відкритого чотирирічного конкурсу кандидатів на посади у місцевих прокуратурах на перехідний період Одеського регіонального центру, яке виразилося у формі сформованого рейтингового списку на посади місцевих прокурорів Роздільнянської місцевої прокуратури без зазначення в ньому відповідних результатів позивача, отриманих ним під час тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) 06 вересня 2015 та тестування на загальні здібності 27 вересня 2015 із загальним підсумковим балом кандидата ОСОБА_1 93,3 бали. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора - прокурора Одеської області № 3148к від 14 грудня 2015 про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_1, з посади прокурора прокуратури Роздільнянського району з 14 грудня 2015 у звязку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури. Зобовязати прокуратуру Одеської області прийняти ОСОБА_1 на роботу до Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, з умовами праці за адресою: Одеська область, м. Роздільна, вул. Червоноармійська, 8 каб. № 4, та статусом прокурора на посаді, не нижчому за статус прокурора на посаді прокурора місцевої прокуратури, зберігши за ним розмір щомісячної надбавки за вислугу років та обчисливши період вимушеного прогулу з вини роботодавця до періоду проходження служби (стаж роботи), що дає право на одержання такої надбавки згідно Порядку виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам та іншим працівникам органів прокуратури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 № 1090. Зобовязати прокуратуру Одеської області поновити порушені права ОСОБА_1, призначивши його, за наявності вакантної адміністративної посади, на посади: заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, за згодою ОСОБА_1 Зобовязати прокуратуру Одеської області утриматися у подальшому від вчинення будь-яких протиправних дій у т.ч. аналогічних тим, які порушили права позивача та повязані з професійною діяльністю ОСОБА_1 у статусі прокурора, порушень права дітей позивача та сімї; про зобовязати прокуратури Одеської області сплатити у трьох місячний строк на користь позивача: заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 5637,97 гривен на місяць додатково врахувавши щомісячні надбавки за вислугу років згідно Порядку виплати щомісячної надбавки за вислугу років згідно Порядку виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам та іншим працівникам органів прокуратури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2015 №1090, та додатково будь-які податки та обовязкові платежі, що можуть нараховуватись працівникові (прибутковий податок, ЄСВ, військовий збір, проф. внесок тощо), а також моральну шкоду в розмірі 10 тисяч гривень та судові витрати позивача, вказавши, що із закінченням зазначеного тримісячного строку до остаточного розрахунку на вищезазначені суми нараховуватиметься простий відсоток у розмірі граничної позичкової ставки Національного банку України, яка діятиме в період несплати, до якої має бути додано три відсоткові пункти.

За наслідками розгляду адміністративного позову Одеським окружним адміністративним судом 04 квітня 2016 ухвалено постанову про відмову ОСОБА_1 у задоволенні адміністративного позову.

Приймаючи означене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що законодавчо окремими порядками визначено умови і порядок організації та проведення чотирирівневого відкритого конкурсу кандидатів на посади керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників та умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур.

Рішення Комісії, оформлене Протоколом, є правовим актом індивідуальної дії, прийнятим з метою реалізації положень нормативно-правових актів, зокрема Закону України Про прокуратуру та Порядку, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 98 від 20 липня 2015 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції 31 липня 2015 за № 929/27374. Це рішення стосується прав, інтересів та обовязків чітко визначеного кола осіб, перелік яких наведено у п.1.1 цього Протоколу. На момент розгляду справи на посаду керівника, першого заступника керівника та заступниками керівника були призначені інші особи: ОСОБА_2, що підтверджується наказом Генерального прокурора України, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, що підтверджено наказами Прокуратури Одеської області Оскільки рішення Комісії, як правовий акт індивідуальної дії, вичерпав свою дію після його реалізації, вимога позивача про визнання протиправним даного рішення є неналежним способом захисту порушеного права.

Щодо позовної вимоги позивача про визнання протиправним та нечинним рішення (протокольне рішення) робочої групи з організації та проведення тестування та відкритого чотирирічного конкурсу кандидатів на посади у місцевих прокуратурах на перехідний період Одеського регіонального центру, яке виразилося у формі сформованого рейтингового списку на посади місцевих прокурорів Роздільнянської місцевої прокуратури без зазначення в ньому відповідних результатів позивача отриманих ним під час тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) 06 вересня 2015 та тестування на загальні здібності 27 вересня 2015 із загальним підсумковим балом кандидата ОСОБА_1 93,3 бали, суд попередньої інстанції вказав на те, що позивач не подавав у встановлені строки заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області та участь у тестуванні не приймав.

Посилання позивача на відсутність інформації щодо проведення конкурсу на посаду прокурорів місцевих прокуратур, Одеський окружний адміністративний суд відхилив, оскільки на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України разом із інформацією відносно відкритого конкурсу на посади керівників місцевих прокуратур, яка була отримана позивачем із даного сайту, було розміщено й інформацію від 30 липня 2015 щодо терміну прийому документів для участі у конкурсі на зайняття вакантних посад у місцевих прокуратурах із зазначенням про продовження строку до 10.08.2015

Повноваження робочої групи регіонального центру визначені в Порядку № 98. Однак, в зазначеному Порядку не передбачено, що робоча група регіонального центру має повноваження: на свій розсуд, самостійно при формуванні рейтингового списку прокурорів місцевої прокуратури враховувати результати тестування осіб які приймали участь у конкурсі на заміщення адміністративних посад та не призначені на адміністративні посади в місцевій прокуратурі; а також переглядати чи вносити зміни в затверджений та направлений керівнику регіональної прокуратури рейтинговий список.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу заступника Генерального прокурора - прокурора Одеської області № 3148к від 14 грудня 2015 про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_1, суд першої інстанції послався на п.9.5 Порядку № 98 прокурор області має повноваження по призначенню осіб на посади прокурора місцевої прокуратури на підставі рейтингового списку, що сформований робочої групою Одеського регіонального центру та за наявності рапорту працівника прокуратури. Так як позивач не був внесений робочою групою регіонального центру до рейтингового списку Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, так як не подавав відповідні документи для участі у тестуванні на посади прокурорів Роздільнянської місцевої прокуратури та не проходив тестування, прокурор області за відсутності результатів тестування позивача в рейтинговому списку Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, не був наділений повноваженням призначити позивача на посаду прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області.

Відносно відшкодування моральної шкоди, суд вказав на те, що, позивачем не надано доказів на підтвердження факту заподіяння моральної шкоди, моральних або фізичних страждань внаслідок дій чи бездіяльності відповідачів, не зазначено, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди та якими доказами це підтверджується.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1Л, посилаючись на допущені судом порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати, повністю відмовити позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог.

У поданій апеляційній скарзі, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, неповне з'ясування обставин справи, що мають значення для справи, просить скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове про задоволення позову.

Позивач вказує на те, що судом першої інстанції не враховані докази та встановленні факти, на які він посилався, а саме: Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури вперше опубліковані у офіційному виданні 04 серпня 2015, тобто Прокуратурою Одеської області не забезпечено належне інформування про оголошення конкурсу, умови його проведення, про кандидатів, які подали заяву про участь в конкурсі, неналежно оприлюднені результати конкурсу 1-го рівня, а результати конкурсу на зайняття посад прокурорів місцевих прокуратур на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України взагалі не оприлюднені. В наслідок цього, не забезпечено належне проведення тестування на знання загальних здібностей та особистих характеристик (2-й, 3-й рівні), а також відкритість та обєктивність оцінювання під час проведення конкурсу, чим порушені права позивача; Прокуратура Одеської області не повідомляла ОСОБА_1 про те, що у разі не написання ним заяви про участь у конкурсі на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, його буде автоматично звільнено; судом першої інстанції не враховані вимоги закону щодо захисту працівника на залишення на посаді, який має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці у порівнянні з іншими працівниками Роздільнянської прокуратури. Суд першої інстанції не дав належної оцінки тому факту, що 17 листопада 2015, під час засідання, тобто проведення 4-го рівня конкурсу «Співбесіда з кандидатом на адміністративні посади у місцевих прокуратурах», були присутні лише чотири її члена. Пороте, три з чотирьох рекомендацій підписані пятьма членами комісії.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Як встановлено судом першої інстанції, згідно з наказом Прокурора Одеської області від 10 грудня 2002 № 260 ОСОБА_1 прийнято на роботу в органи прокуратури Одеської області та з цієї ж дати призначено на посаду помічника прокурора Роздільнянського району.

У відповідності до наказу Прокуратури Одеської області № 2169 від 07 серпня 2015 позивача було призначено на посаду прокурора прокуратури Роздільнянського району.

29 вересня 2015 відповідно до положень ст. 12, п.1-1 Перехідних положень та п.1 Прикінцеві положення Закону України Про прокуратуру ОСОБА_1 особисто під підпис попереджено, що з 15 грудня 2015 припиняється функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворення у системі органів прокуратури України місцевих прокуратур, перелік і територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до Закону та вносяться зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затвердження штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур, у зв'язку з чим передбачено скорочення посади позивача. У відповідності з вимогами ст. 49-2 КЗпП України та п.5 Перехідних положень Закону України Про прокуратуру з 14 грудня 2015 його буде звільнено із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі.

За наказом № 3148к від 14 грудня 2015 Прокуратури Одеської області молодшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора прокуратури Роздільнянського району з 14 грудня 2015, у звязку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру).

Відповідно до п.1 Розділ XII Прикінцеві положення Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2014 № 1697-VII (в редакції Закону від 2 липня 2015 № 578-VIII), що набрала чинності 15 липня 2015 (крім: пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2016; статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015. Згідно з п.3 Розділ XII з 15 грудня 2015 втратив чинність Закон України Про прокуратуру від 05 листопада 1991 № 1789-XII в частині статті 13 щодо функціонування в системі органів прокуратури міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур.

Наказом Генерального прокурора України від 20 липня 2015 № 98 затверджено Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників (наказ зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 за № 929/27374) (далі Порядок № 929/27374).

Умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур визначаються Порядком проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затверджено Наказом Генеральної прокуратури України від 20 липня 2015 N 98, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 за N 928/27373 (далі - Порядок № 98, Порядок N 928/27373).

Отже, системний аналіз досліджених як в Одеським окружним адміністративним судом так і апеляційним адміністративним судом Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 № 1697-VII (в редакції Закону від 2 липня 2015 № 578-VIII), що набрав чинності 15 липня 2015, наказу Генерального прокурора України від 20 липня 2015 № 98 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 за N 928/27373, дають підстави стверджувати, що в органах прокуратури України було проведено зміни в організації виробництва і праці, які полягають у реорганізації органу з скороченням чисельності чи штату працівників.

Спеціальним законом, що регулює порядок проходження служби в органах прокуратури є Закон України «Про прокуратуру». Пунктом 9 частини 1 статті 51 названого закону (в редакції від 2 липня 2015 N 578-VIII) визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді: «Прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».

Відповідно до п.1 частини 1 стаття 60 Закон України «Про прокуратуру» (в редакції від 2 липня 2015 N 578-VIII): «Прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів».

Одеським окружним адміністративним судом встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що позивач був у письмовій формі попереджений про звільнення з органів прокуратури у звязку з ліквідацією у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі.

22 липня 2015 позивачем до прокуратури Одеської області направлено заяву про допуск його до участі у чотирирівневому відкритому конкурсі на зайняття посади заступника керівника місцевої прокуратури у Роздільнянській місцевій прокуратурі Одеської області. З цією метою ОСОБА_1 подавав документи та приймав участь у конкурсі на заміщення адміністративних посад в Роздільнянській місцевій прокуратурі Одеської області. Заяв про переведення до іншого органу прокуратури у встановлені терміни (з 20 липня 2015 по 10 серпня 2015 ) позивач не подавав.

Згідно з рейтинговим списком Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області (Додаток № 5 до Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників). ОСОБА_1 за результатами конкурсу набрав підсумковий бал у розмірі 93,3. За результатами проведених співбесід за рейтинговим списком позивач посів 12 місце із шістнадцяти.

Протоколом від 17 листопада 2015 засідання Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників у складі пяти осіб, затверджено рейтинговий список кандидатів на зайняття посад у Роздільнянській місцевій прокуратурі Одеської області.

З п.1.2. протоколу вбачається, що комісія рекомендувала для призначення кандидатів на адміністративні посади у затвердженому порядку згідно з рейтингом.

Одночасно комісією затверджено список кандидатів для подання Генеральному прокурору України про призначення керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, ОСОБА_1 до цього списку не увійшов.

Твердження позивача про протиправність рішення Комісії з підстав його викладення у формі рейтингу кандидатів за результатами співбесіди суд апеляційної інстанції визнає безпідставними, оскільки обрана комісією форма викладення прийнятого рішення не входить в протиріччя та не порушує вимоги Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників затвердженого наказом Генерального прокурора України від 31 липня 2015 №98 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 року за № 929/27374. Більш того, вказаним порядком не визначена конкретна форма документального оформлення рішень комісії.

Пунктом 4.4 Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників затвердженого наказом Генерального прокурора України від 31 липня 2015 №98 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 за № 929/27374 визначені повноваження комісії, яка: забезпечує відкритість та об'єктивність оцінювання під час проведення конкурсу; формує рейтинговий список та визначає кандидатів для участі в наступному рівні конкурсу; проводить співбесіду з кандидатами; здійснює відбір кандидатів на кожну з посад, передбачених пунктами 11 - 13 частини першої статті 39 Закону України Про прокуратуру.

Формою роботи Комісії є засідання, які проводяться відкрито. Комісія є повноважною приймати рішення за умови присутності на засіданні не менше 2/3 сформованого складу. Рішення приймаються простою більшістю голосів (п. 4.5 Порядку.

Відповідно до пунктів 5.12, 5.13 Порядку усі кандидати після проходження тестування особистісних характеристик (психологічний тест) допускаються до останнього четвертого рівня конкурсу - до співбесіди. При проведенні співбесіди з кандидатами на посади керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників зясовуються їх професійні, морально-ділові якості, управлінсько-організаторські здібності.

В судовому засіданні суду першої інстанції позивач надав до суду фото фіксацію (т.3 а.с. 21-27) та відео фіксацію (т.3 а.с. 28) проведення членами конкурсної комісії 17 листопада 2015 співбесіди з позивачем та зазначив, що даними доказами зафіксовано прийняття участі у засіданні чотирьох з семи членів комісії.

При цьому, цього ж дня на засіданні Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирічного конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх заступників та заступників (т.2 а.с.218-220), де були обговорені результати проведення співбесід із кандидатами на зайняття посад у Роздільнянській місцевій прокуратурі Одеської області та складено і затверджено список кандидатів для подання рекомендацій про їх призначення на відповідні посади, вже були присутні пять членів комісії: голова комісії ОСОБА_6, заступник голови конкурсної комісії ОСОБА_7, секретар комісії ОСОБА_8, члени комісії ОСОБА_9, ОСОБА_10

Зважаючи на те, що формою роботи комісії є засідання, Одеський апеляційний адміністративний суд, враховуючи досліджені докази, визнає протиправними дії Одеської конкурсної комісії при проведенні співбесіди з позивачем у кількості меншій ніж 2/3 сформованого складу. Відтак, вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення від 17 листопада 2015 Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирічного конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників стосовно: затвердження за результатами проведення співбесід рейтингового списку кандидатів та зайняття посад в Роздільнянській місцевій прокуратурі Одеської області (п.1.1.); затвердження списку кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області підлягають задоволенню.

Твердження відповідача про те, що співбесіда не є засіданням конкурсної комісії, а рішення комісії підписано повноважним складом, спростовуються п.4.5 Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників затвердженого наказом Генерального прокурора України від 31 липня 2015 №98 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 за № 929/27374, де визначено, що формою роботи Комісії є її засідання. Комісія є повноважною приймати рішення за умови присутності на засіданні не менше 2/3 сформованого складу. 17 листопада 2015 при проведенні співбесіди з ОСОБА_1 засідання комісії проводилося у складі меншому, ніж визначено вказаним вище нормативно-правовим актом.

Відносно позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та нечинним рішення (протокольне рішення) робочої групи з організації та проведення тестування та відкритого чотирирічного конкурсу кандидатів на посади у місцевих прокуратурах на перехідний період Одеського регіонального центру, яке виразилося у формі сформованого рейтингового списку на посади місцевих прокурорів Роздільнянської місцевої прокуратури без зазначення в ньому відповідних результатів позивача, отриманих ним під час тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) 06 вересня 2015 та тестування на загальні здібності 27 вересня 2015 із загальним підсумковим балом кандидата ОСОБА_1 93,3 бали, суд апеляційної інстанції погоджується і вважає правильним висновок суду попередньої інстанції про відмову позивачу у задоволенні позову.

Відповідно до Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників затвердженого наказом Генерального прокурора України від 31 липня 2015 №98, Комісія наділена повноваженнями формувати рейтингові списки. При цьому, локальний нормативний акт не встановлює обовязку до цього органу - зазначати в списках результати іспитів, отримані претендентами на заняття посад під час тестування зі знання законодавчої бази.

Згідно до п.13.3. Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників затвердженого наказом Генерального прокурора України від 31 липня 2015 року №98 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 року за № 929/27374 особи, які не призначені на адміністративну посаду в місцевій прокуратурі, мають право взяти участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 розділу I Порядку проведення тестування на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.

Наказом Генеральної прокуратури України від 20 липня 2015 року N 98 затверджено Порядок проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 р. за N 928/27373.

В розділі 5 п. 5.2. зазначеного вище Порядку, передбачено, що працівник, який на день набрання чинності Законом України Про прокуратуру працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 до цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює.

Заява у встановлені строки подається до кадрового підрозділу відповідної регіональної прокуратури.

На офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України визначено строки прийому документів для проведення тестування на зайняття посад у місцевих прокуратурах: з 20.07.2015 року по 02.08.2015 року (т.3 а.с.45).

Відповідно до протоколу засідання робочої групи Одеського регіонального центру від 07.12.2015 затверджено рейтингові списки кандидатів на зайняття посад прокурорів місцевих прокуратур у Кіровоградській, Миколаївській, Одеській, Херсонській областях. В рейтингових списках кандидатів на зайняття посад прокурорів місцевих прокуратур позивач не значиться.

Суд апеляційної інстанції не може погодитися, і вважає не вірним висновок Одеського окружного адміністративного суду, стосовно відмови у задоволенні позову про визнання протиправними рішення Комісії від 17 листопада 2015, яке реалізоване шляхом прийняття відповідних наказів Генеральним прокурором України та прокурором Одеської області.

На переконання суду попередньої інстанції ці рішення комісії безпосередньо не стосуються прав, свобод та законних інтересів ОСОБА_1 так як за своєю природою є актами індивідуальної дії, які себе вичерпали після реалізації, тому, звернення позивача з такою вимогою - є неналежним способом захисту порушеного права.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено: «До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність субєктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження».

Аналіз наведеної правової норми дає підстави стверджувати про відсутність законодавчо визначених застережень стосовно виду, характеру і меж дії нормативно-правових актів, які можуть бути оскаржені.

Більш того, саме поняття порушення прав, свобод та законних інтересів є доволі субєктивним, оскільки тільки фізичній або юридичній особі надано право вирішувати чи зачіпає прийняте субєктом владних повноважень, або уповноваженою особою, рішення її права, свободи та законні інтереси, і визначившись, звернутись до суду з позовом про оскарження цього рішення, або відмовитись від захисту своїх прав.

Тому, суд апеляційної інстанції вважає, що суд не наділений повноваженнями вирішувати за фізичну, юридичну особу питань наявності чи відсутності порушень її прав, свобод і законних інтересів.

08 грудня 2015, тобто після спливу встановлених в положенні строків звернення, ОСОБА_1 звернувся з заявою за формою, наведеною у додатку 3 до цього Порядку, яку направив поштою керівнику робочої групи Одеського регіонального центру з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття вакантних посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників. У заяві позивач виклав прохання, що у разі не призначення його на керівну посаду у Роздільнянській місцевій прокуратурі Одеської області врахувати бали тестувань для зайняття посади прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури (т. 3 а.с.6).

Однак, ще 07 грудня 2015 робочою групою Одеського регіонального центру були затверджені рейтингові списки кандидатів на зайняття посад прокурорів місцевих прокуратур. Саме у звязку із неподанням заяви на участь у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури у визначений термін, ОСОБА_1 не було включено до рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури.

Намагаючись виправити ситуацію, що склалася, 10 грудня 2015 позивач звернувся до заступника Генерального прокурора України прокурора Одеської області з рапортом про призначення його на посаду прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури (т.3 а.с. 3). З листа прокуратури Одеської області від 23 грудня 2015 № 11-9691-15 убачається, що ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні його заяви з тих підстав, що він не подавав заяву на участь у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури у визначений термін та не був включений до рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури. Тому вирішення питання про призначення на зазначену посаду не є можливим.

Суд апеляційної інстанції визнає такими, що не заслуговують уваги посилання ОСОБА_1 на відсутності інформації про проведення конкурсу на посаду прокурорів місцевих прокуратур.

Судом першої інстанції установлено, що на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України разом із інформацією відносно відкритого конкурсу на посади керівників місцевих прокуратур, яка була отримана позивачем із даного сайту, було розміщено й інформацію від 30 липня 2015 щодо терміну прийому документів для участі у конкурсі на зайняття вакантних посад у місцевих прокуратурах із зазначенням про продовження строку до 10 серпня 2015 (т.3 а.с.43). Крім того, ОСОБА_1 є фахівцем у галузі права. Залучені ним до позову письмові документи вказують на те, що він вміє користується інформацією яку надає мережа Інтернет. Отже, посилання позивача на ту обставину, що він знаходився у відпустці за межами Роздільнянського району, суд апеляційної інстанції вважає не переконливими і не може покласти в основу рішення.

Тому, зважаючи на вищевикладені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу заступника Генерального прокурора - прокурора Одеської області № 3148к від 14 грудня 2015 про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_1, з посади прокурора прокуратури Роздільнянського району з 14.12.2015 року у звязку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури та про зобовязання прокуратури Одеської області прийняти ОСОБА_1 на роботу до Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, з умовами праці за адресою: Одеська область, м. Роздільна, вул. Червоноармійська, 8 каб. № 4 та статусом прокурора на посаді, не нижчому за статус прокурора на посаді прокурора місцевої прокуратури, зберігши за ним розмір щомісячної надбавки за вислугу років та обчисливши період вимушеного прогулу з вини роботодавця до періоду проходження служби (стаж роботи), що дає право на одержання такої надбавки згідно Порядку виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам та іншим працівникам органів прокуратури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року № 1090 не підлягають задоволенню.

Вимоги позивача про зобовязання прокуратури Одеської області поновити порушені права ОСОБА_1, шляхом призначення його, за наявності вакантної адміністративної посади, на посади: заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, першого заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області за згодою ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Раніше, в мотивувальній частині цього рішення, суд апеляційної інстанції виклав підстави, за яких визнає протиправним та таким, що підлягає скасуванню рішення від 17 листопада 2015 Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирічного конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників стосовно: затвердження за результатами проведення співбесід рейтингового списку кандидатів та зайняття посад в Роздільнянській місцевій прокуратурі Одеської області (п.1.1.); затвердження списку кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області. До вирішення повноважним складом Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирічного конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників та Генеральним прокурором України цього питання, вимога ОСОБА_1 про призначення на посаду - є передчасною.

У звязку з відмовою позивачу у задоволенні позову про скасування наказу про його звільнення, не підлягають задоволенню і вимоги зобовязання прокуратури Одеської області сплатити у трьох місячний строк на користь позивача: заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 5637,97 гривень на місяць, додатково врахувавши щомісячні надбавки за вислугу років згідно Порядку виплати щомісячної надбавки за вислугу років згідно Порядку виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам та іншим працівникам органів прокуратури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2015 р. №1090, та додатково будь-які податки та обовязкові платежі, що можуть нараховуватись працівникові (прибутковий податок, ЄСВ, військовий збір, проф. внесок тощо), суд зазначає наступне.

Оскільки у позовній заяві ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди не зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю заподіяно позивачеві моральну шкоду, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами цей розмір підтверджується, суд апеляційної інстанції визнає правильним рішення Одеського окружного адміністративного суду про відмову у задоволенні цих вимог.

Згідно до п.3 ч.1 ст.202 КАС України: «Підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи…».

Зважаючи на те, що висновки Одеського окружного адміністративного суду, викладені в постанові від 04 квітня 2016, стосовно правомірності дій Одеської конкурсної комісії при проведенні співбесіди з позивачем у кількості меншій ніж 2/3 сформованого складу, не відповідають обставинам справи, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати це рішення та ухвалити нову постанову суду про часткове задоволення адміністративного позову ОСОБА_1

Керуючись: ст.. ст..185, 195, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного посуду від 04 квітня 2016 року скасувати та прийняти нову постанову суду.

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирічного конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників від 17 листопада 2015 стосовно: затвердження за результатами проведення співбесід рейтингового списку кандидатів та зайняття посад в Роздільнянській місцевій прокуратурі Одеської області (п.1.1.) та затвердження списку кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області.

У задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України на протязі двадцяти днів.

Суддя-доповідач:

Судді: