Ухвала суду № 57944640, 04.02.2014, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 248/5083/13-к

Номер провадження 11-кп/775/74/2014

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді: Музиканта С.Л.

суддів: Кулагіної В.Г., Легостаєва О.А.

при секретарі судового засідання: Чаладзе А.Г.

за участю:

прокурора Згуєвич Л.Є.

захисника ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 248/5083/13-к, 11кп/248/252/13 по обвинуваченню

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Єнакієве Донецької області, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, працюючого завідувачем травматологічного відділення КУ «ЦМЛ» м. Харцизька, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,6.61 кв.44

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_3 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Харцизького міського суду Донецької області від 21 жовтня 2013 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк до пяти років, без конфіскації майна, призначено додаткове покарання у вигляді позбавлення права займати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядних та адміністративно-господарських функцій строком на два роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням строком на два роки.

Згідно вироку суду, під час судового розгляду встановлено, що 20.08.2003 року згідно розпорядження головного лікаря комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька обвинувачений ОСОБА_2 призначений на посаду завідувача травматологічного відділення комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька. Згідно п. 2.1 посадової інструкції завідувача травматологічним відділенням комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька завідувач повинен здійснювати керівництво травматологічним відділенням відповідно до чинного законодавства України, та нормативно-правових актів, що визначають діяльність установи охорони здоровя. Згідно ч. З ст. 49 Конституції України у державних і комунальних закладах охорони здоровя медична допомога надається безоплатно. Так, 26 квітня 2013 року приблизно о 10.00 год., завідуючий травматологічним відділенням комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька ОСОБА_2 знаходячись в своєму робочому кабінеті, розташованому на другому поверсі в хірургічному корпусі травматологічного відділення комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька, розташованої за адресою: м. Харцизьк, вул. Жуковського, 1, з метою отримання хабара, в силу покладених на нього організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи навмисно, з корисливих мотивів з власних інтересів, використовуючи своє службове становище, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою вимагання хабара, повідомив ОСОБА_4 про те що її батьку ОСОБА_5, який знаходився на лікуванні в травматологічному відділені комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька з діагнозом - подвійний перелом лівої голені, отриманий внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, потрібна операція з установки апарата Ілізарова, вартість якої складає 6500 гривень України, які їй необхідно передати після проведення операції йому особисто. 29 квітня 2013 року, приблизно о 10.00 год., завідувач травматологічного відділення комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька ОСОБА_2, знаходячись в своєму робочому кабінеті, розташованому на другому поверсі в хірургічному корпусі центральної міської лікарні м. Харцизька, розташованої за адресою: м. Харцизьк вул. Жуковського 1, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання хабара від ОСОБА_4, поєднане з вимаганням, в силу покладених на нього організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи навмисно, використовуючи своє службове становище, з корисних мотивів, повідомив ОСОБА_4, що у разі не проведення операції з установки апарата Ілізарова її батьку ОСОБА_5, хворий може померти та якщо вона не передасть йому вказані грошові кошти, то він операцію не проведе, а це вкрай небезпечно для життя хворого. У звязку з чим ОСОБА_4, злякавшись за життя та здоровя свого батька, усвідомлюючи, що у разі невиконання вимоги передачі грошових коштів в сумі 6500 гривень України ОСОБА_2, операція проведена не буде, погодилася з умовами ОСОБА_2 Після чого ОСОБА_2 призначив проведення операції на 30 квітня 2013 р. 30 квітня 2013 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_2 разом з закріпленим за хворим ОСОБА_5 лікарем ОСОБА_6 провів хворому ОСОБА_5 операцію з установки апарату Ілізарова на голені лівої ноги. Після чого викликав до свого робочого кабінету жінку хворого ОСОБА_5 - ОСОБА_7, яку примусив написати на його ім'я заяву, про те, що вона як близька родичка хворого надає ОСОБА_2 металеві конструкції та розхідні матеріали для проведення оперативного втручання її чоловіку ОСОБА_5 Хоча обставини, викладені у вищевказаній заяві, не відповідали дійсності. Крім того, ОСОБА_2 в усній формі, діючи навмисно, використовуючи своє службове становище, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою вимагання хабара, нагадав ОСОБА_7 про те, що б вона якомога швидше передала йому за проведення операції ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 6500 гривень. Хоча насправді медична допомога у державних та комунальних закладах охорони здоров'я надається безоплатно. А комплектуючі апарата Ілізарова, встановлені хворому ОСОБА_5, згідно акту експертизи апарату Ілізарова проведеної КУ «ЦМЛ» м.Харцизька від 27.05.2013 року з 1988 - 1992 рр. знаходяться на балансі лікарні та встановлюються хворим травматологічного відділення центральної міської лікарні міста Харцизька теж безоплатно. Крім того, на сьогоднішній день балансова остаточна вартість цього апарату складає 0 гривень. 03 травня 2013 року, у період часу з 12.40 год. до 12.55 год., завідувач травматологічного відділення комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька ОСОБА_2, знаходячись в своєму робочому кабінеті, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання хабара від ОСОБА_4, поєднане з вимаганням в силу покладених на нього організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи навмисно, використовуючи своє службове становище, з корисних мотивів отримав від ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 6500 гривень України, в якості хабара за проведену 30 квітня 2013 року операцію по встановленню апарата Ілізарова її батьку - хворому ОСОБА_5, хоча згідно діючого законодавства у державних і комунальних закладах охорони здоровя медична допомога надається безоплатно.

В апеляції захисник ОСОБА_3 просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 та 417 КПК України за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину. Вважає, що вирок є необґрунтованим і підлягає скасуванню у звязку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Звертає увагу суду, на той факт, що обвинувачений не є службовою особою, яка наділена організаційно розпорядчими та адміністративно господарськими функціями, вказані доводи судом залишені поза увагою та не вказано у чому саме полягають організаційно-розпорядчі чи адміністративно - господарські повноваження, а також які з цих повноважень він нібито використовував при скоєнні інкримінованого йому злочину. Пояснення обвинуваченого залишено судом поза увагою. Вказує, що ніякого вимагання грошей від ОСОБА_4 та інших її рідних з боку ОСОБА_2 не було, на цьому у судовому засіданні наполягали потерпіла та свідки. Вважає, що висновок суду, що ОСОБА_2 умисно створив умови, за якими ОСОБА_4 вимушена була надати хабара обвинуваченому є безпідставними. Крім того, звертає увагу, що на момент прийняття рішення працівниками міліції про дачу грошей від ОСОБА_4 лікарю ОСОБА_2 йшов вже четвертий день, як операцію Манікяну було зроблено, апарат був йому встановлений, гроші з неї ОСОБА_2 не вимагав, а стан хворого поліпшився, він отримував все необхідне лікування. Вказує, що ОСОБА_2 у лікуванні хворого ОСОБА_5 виступав як лікар травматолог-ортопед, а не як службова особа, у його діях не має складу злочину, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого ОСОБА_2, які підтримали доводи апеляції, прокурора який погодився частково задовольнити апеляцію, потерпілого, який погодився з думкою прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду слід змінити з наступних підстав.

Суд 1 інстанції встановивши фактичні обставини, дійшов висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_2 при цьому виклав у вироку докази підтверджують його висновки.

Показаннями обвинуваченого ОСОБА_2, який винним себе у пред'явленому обвинуваченні не визнав, пояснив суду, що 20 серпня 2003 року він наказом головного лікаря КУ Центральна міська лікарня м. Харцизьк призначений на посаду завідувача травматологічного відділення комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька, яку займає і на цей час. В його посадові обовязки входить організація лікувально-охороного режиму в відділенні, нагляд за додержанням медпрацівниками правил внутрішнього розпорядку, контроль за роботою лікарів, середнього та молодшого персоналу. 25 квітня 2013 року в травматологічне відділення поступив пацієнт ОСОБА_5 з важким відкритим переломом проксимального метоєпифиза обох кісток лівої голені зі зміщенням з розможженням мязових груп та сосуди сто-нервового пучка лівої голені, відкритим переломом дистального метаєпифеза лівої малоберцової кістки без зміщення. Дана кваліфікація говорить про те, що отримана травма є вкрай важкою і може привести до ампутації, або смерті. Коли він поступив до відділення йому була надана первинна хірургічна обробка ран та спадин та проведено скелетне витягування. Данні заходи проводились ним та лікувальним лікарем ОСОБА_6 Після переведення хворого в палату під динамічний нагляд у хворого розвився виражений больовий посттравматичний шок, який вони не змогли купірувати навіть після введення наркотичних препаратів. К ранку 26 квітня 2013 року стан хворого дещо покращився, проте загроза вищеназваних ускладнень зберігалась. В період після переведення хворого з операційної в палату, до нього підходили родичі хворого, дружина і дочка з проханням розяснити стан хворого. Він детально розясняв стан хворого і говорив, що в даний момент йде розговор про порятунок хворого, про подальше лікування буде йти мова після стабілізації стану. 26 квітня 2013 при ранковому обході хворий повідомив йому про поліпшення його стану. Також ним при огляді пацієнта виявлено більш чітка пульсація артерій стопи, що говорить про те, що прохідність судин поліпшилась. Після обходу до нього підійшли родичі хворого, яким розяснив, що стан хворого покращився, але загроза існує і якщо стан хворого дозволятиме, то в понеділок, тобто 29.04.2013 року хворому ОСОБА_5 необхідно прийняти рішення про оперативне лікування. У разі ж продовження лікування скелетним витягом може призвести до тяжких наслідків. Також він пояснив родичам про відсутність у відділенні необхідних матеріалів для збору апарата Ілізарова для даного конкретного перелому, а також відсутність шовного матеріалу і якщо родичі будуть наполягати на операції, то їм доведеться придбати все необхідне у медичних представників м. Донецька. Він неодноразово розясняв родичам про різні методи лікування та що метод лікування повинен вибрати сам хворий. В його посадові обов'язки як завідувача відділенням не входить проведення операцій, але якщо хворий вибрав його лікувальним лікарем то він має право проводити операції як лікар. ОСОБА_5 повідомив йому, що бажає оперативне лікування по Ілізарову і щоб його провів він. Їм був призначений передбачуваний термін операції 30 квітня. У цей же день він зробив рулеткою заміри пошкодженої кінцівки хворого для уточнення розмірів необхідних конструкцій. В кімнаті операційної сестри в травматологічному відділенні він переконався що елементи системи Ілізарова, що є в наявності, не підходять для хворого ОСОБА_5. Після цього він поставив родичів до відома про те, що їм необхідно проїхати в Донецьк для придбання необхідних витратних матеріалів. Родичі не захотіли їхати в м. Донецьк та попросили його допомогти їм у придбанні матеріалів, він погодився, пояснивши при цьому, що все те, що необхідно для оперативного втручання, становитиме суму 6500 грн. Після цього в цей же день, він раптово у дворі лікарні зустрівся з медичним представником, повідомив йому про те, що пацієнтові ОСОБА_5 необхідні витратні матеріали для проведення операції з встановлення системи Ілізарова і дав йому перелік і розміри необхідних конструкцій та інших витратних матеріалів, оглянувши які він повідомив, що їх вартість становитиме 6500 грн. Після цього він повідомив, що в даний момент родичі таких грошей не мають і розрахуються після проведення операції, на що той погодився і через час доставив все необхідне в травматологію. Він також повідомив представнику, що 30 квітня після проведення операції родичі віддадуть гроші. Після отримання витратних матеріалів він зібрав систему Ілізарова і віддав операційної сестрі ОСОБА_8 на стерилізацію. 30 квітня 2013 року вранці до нього підійшла дружина хворого ОСОБА_5 і повідомила, що грошей у них немає, на що він відповів, що провести операцію сьогодні це в інтересах хворого і він її зробить не залежно від оплати за витратний матеріал. З травня 2013 року приблизно о 12.30 год. до нього в кабінет зайшла дочка хворого ОСОБА_5, ОСОБА_4, яка поклала на стіл грошові кошти, таким чином, що йому було видно лише верхню купюру номіналом 500 гривень. Поклавши гроші вона повідомила, що це гроші за операцію на що він в черговий раз розяснив їй, що це гроші за витратний матеріал, який був витрачений під час оперативного втручання і про які її мати 30 квітня 2013 року написала заяву. Після цього він дістав з шухляди свого столу заяву, яку писала її мати і передав їй для ознайомлення. Вона її прочитала поклала на стіл і мовчки вийшла. Після того як вийшла ОСОБА_4 до нього в кабінет зайшли люди, які представилися працівниками міліції, після чого ними були проведені процесуальні дії які він вважає незаконними, оскільки слідчий не повідомив родичів про його затримання не допустив адвоката залишивши його без правової допомоги. Адвоката допустили вже в міліції. Копії протоколів про затримання і огляді вручили пізніше.

Показаннями потерпілої ОСОБА_4, згідно яких її батько ОСОБА_5 25 квітня 2013 року потрапив до травматологічного відділення міської лікарні в м. Харцизьк. Завідуючий відділенням ОСОБА_2 повідомив її матір, що батькові необхідно робити операцію по встановленню апарата Ілізарова. Вона запитала лікаря скільки буде коштувати установка апарата, на що ОСОБА_2 відповів, що десь 6000-7000 гривень буде коштувати залізо. Вони зрозуміли, що це вартість апарата та вони погодилися. ОСОБА_2 їм сказав, що гроші треба буде дати після операції. 30 квітня 2013 року була проведена операція. Після операції вона повідомила ОСОБА_2, що грошей немає, на що той сказав, що апарат заказав і йому потрібно розрахуватися за нього, але бігати за нею і вимагати гроші він не буде. Вони домовилися зустрітися 3 травня 2013 року. З травня 2013 року вона пришла до нього в кабінет та віддала гроші при цьому попросила прочитати розписку, яку писала її матір. Гроші вона поклала на стіл. Заяву до міліції писала вона, тому що вважала ціну за апарат завищеною і розуміла це як вимагання грошей. З травня 2013 року їй в міліції встановили апаратуру та помітили гроші які вона принесла в сумі 6500 гривень. Робити операцію без апарату ОСОБА_2 відмовлявся. Побоювались, якщо вони не віддадуть гроші, то к батьку стануть погано відноситися та погано лікувати.

Показаннями свідок ОСОБА_5, що 25 квітня 2013 року він потрапив у дорожньо- транспортну пригоду, де отримав травми і був доставлений до травматологічного відділення Харцизької міської лікарні. Коли знаходився у лікарні, то ніяких заяв що до вибору лікаря не писав і не знав хто буде робити йому операцію. Його оглядали лікар ОСОБА_6 бо він був його лікарем, та завідуючий відділенням ОСОБА_2. Про операцію йому сказала дружина, а також сказала, що вартість апарата складатиме 6000-7000 гривень. Він дзвонив родичам, щоб позичити грошей, а потім його брат дав 1000 доларів, які він віддав дружині. За гроші вона балакали з ОСОБА_2 і він знає, що гроші дочка відала ОСОБА_2

Показаннями свідка ОСОБА_7, що її чоловік знаходився на лікуванні у травматологічному відділенні Харцизької міської лікарні. Завідуючий цім відділенням ОСОБА_2 сказав, що її чоловіку потрібна операція по установленню апарату, який треба купити самим. Вони попросили його, щоб він купив апарат, тоді він сказав, що апарат коштує 6500 гривень. З ціною погодились, після чого була призначена операція. Потім написала йому розписку. Операція була проведена 29 квітня 2013 року. Гроші їм дав брат чоловіка і дочка передала їх ОСОБА_2

Показаннями свідка ОСОБА_8, згідно з якими вона працює операційною медичною сестрою травматологічного відділення міської лікарні м. Харцизька. В її обовязки входить підготовка інструментарію і перевязочного матеріалу, підготовка операційної. ОСОБА_7 знаходився у них на лікуванні з переламам голені. Йому ставили апарат Ілізарова ОСОБА_2 і ОСОБА_6. Деякі деталі на апараті були нові, а де які старі. Хто купував апарат вона не знає. При проведені операції подавала інструмент, а також віддавала його на стерилізацію. Апарат на стерилізацію їй передавав ОСОБА_2. На вигляд апарат Ілізарова, що ставили ОСОБА_7 складався з нових та старих частин. ОСОБА_2 сам збирав апарат. Апарат оброблявся паром при 130 градусах і відразу було видно, що він ржавів, а потім оброблявся дезрозчином, але фахівець зможе побачити де нова деталь, а де стара. Іноді хворі самі купують апарат. Апарати знімають медична сестра та санітарка, іноді апарати хворі забирають, іноді ні.

Свідськими показаннями ОСОБА_9, що 3 травня 2013 року йому подзвонили і сказали, що ОСОБА_2 затримали за хабар. Відносини між ними складні, людина він не контактна, не підкоряється вимогам. Він намагався присікати таку діяльність. Всі операції у відділенні робив тільки ОСОБА_2, який дуже грубо поводить себе з хворими. Він знав, що ОСОБА_2 вимагає з хворих гроші. Лікарня забезпечена на 54% від мінімуму. Два роки тому в відділенні була проведена інвентаризація, апаратами відділення забезпечено повністю. На час інвентаризації було вісім комплектів, а на теперішній час немає двох комплектів. Йому подзвонила ОСОБА_10 і сказала, що під час передачі грошей за операцію по установці апарата Ілізарова затриманий ОСОБА_2 У хворого стояв апарат такий, що є у відділенні, але сказати чий це апарат він не може, але він був не новий. Лікар не може бути посередником між хворим та медичною фірмою.

Показаннями свідка ОСОБА_11, що він працює лікарем травматологом в міській Харцизькій лікарні. Приблизно наприкінці квітня 2013 року у відділення потратив ОСОБА_7 з переламам голені в важкому стані. Він був його лікарем. Вони разом з ОСОБА_2 розмовляли з родичами хворого про його стан здоровя та як його лікувати. 30 квітня 2013 року хворому була проведена ОСОБА_2 операція по встановленню апарата Єлізарова, при цьому він був асистентом, але як лікар хворого він міг і сам його оперувати. Як йому відомо, апарат купували родичі хворого. Апарат на його погляд був новий, він бачив як його збирав ОСОБА_2. Він працює у відділенні 11 років і за цей термін апаратів Ілізарова відділення не получало.

Показаннями свідка ОСОБА_12, що він травматолог-ортопед за фахом, але в травматологічному відділенні лікарні не працює. В травні 2013 року він був в складі комісії яка перевіряла наявність та придатність комплектуючих до апарата Ілізарова, а також оглядав апарат Ілізарова, який був встановлений хворому ОСОБА_7. При огляді він встановив, що в апараті кільця були не нові, нові були тільки спиці, бо вони одноразового вживання, все останнє в апараті багаторазового вживання і було не нове. Також він підписав акт у складі комісії і з висновками був згоден.

Показаннями свідка ОСОБА_10 суду пояснила, що вона працює заступником головного лікаря Харцизької міської лікарні. З травня 2013 року знаходилась на своєму робочому місці, до неї прийшли робітники міліції і попросили надати характеристику на завідуючого травматологічним відділенням ОСОБА_2 Вона надала документи та разом з робітниками міліції поїхала до відділення травматології, але до відділення її не пустили. Вона бачила як була зйомка матеріальної кімнати відділення де знаходяться інструментарій та деталі до апарата Ілізарова. Потім її запросили до відділення і її допит знімали на відеокамеру. В обовязки ОСОБА_2, як завідуючого травматологічним відділенням, входить керівництво відділенням, контроль за працею лікарів, медичних сестер, рішення господарських задач. На адресу керівництва поступало багато скарг від хворих на якість роботи ОСОБА_2, а також була заява на вимагання грошей з хворих, а також хворий вимагав повернути йому гроші за апарат Ілізарова. За даними бухгалтерії у відділенні є в наявності апарати Ілізарова. Вона також була у складі комісії, яка перевіряла якість апарата Ілізарова встановленого ОСОБА_7. Цей апарат складався із нових та старих деталів.

Показаннями свідка ОСОБА_13, що він працює завідуючим консультативно-діагностичного центру. Йому відомо, що у хворого ОСОБА_5 була тяжка травма і йому ОСОБА_2 поставив апарат Ілізарова. У лікарні була створена комісія для перевірки апарата Ілізарова, який був встановлений ОСОБА_5, він був у складі цієї комісії. Комісія встановила, що деталі апарата були неодноразово вжиті, тобто не нові, всі деталі крім спиць були не нові ці деталі були в наявності в лікарні.

Показаннями свідка ОСОБА_14, що в серпні 2012 року її дочка знаходилась на лікуванні в травматологічному відділенні з переламам. їй призначили операцію по установці апарата Ілізарова. Медичні сестри відділення їй сказали, що цей апарат коштує 5000 гривень, які вона повинна віддати ОСОБА_2 Операцію провели тільки після того, як вона віддала гроші. Ніяких документів на апарат ОСОБА_2 їй не надав. Апарат дочці знімали в лікарні м. Снакієво, але вона повернула його в лікарню, тому що писала розписку, що поверне апарат в травматологічне відділення Харцизької лікарні.

Аналогічні пояснення по справі надали свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16

Окрім того, вина ОСОБА_2 в скоєні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується і іншими доказами:

Заявою ОСОБА_4 про притягнення до кримінальної відповідальності завідуючого травматологічним відділенням ОСОБА_2 за вимагання хабара в сумі 6500 гривень за проведення операції по установленню апарата Ілізарова її батьку ОСОБА_5

Протоколом огляду міста події від 3 травня 2013 року з якого вбачається,що місцем події є робочій кабінет завідуючого травматологічним відділенням КУ «Харцизька міська лікарня», де були виявлені грошові кошти в сумі 6500 гривень у правій верхній шухляді робочого столу ОСОБА_17

Протоколом огляду та мітки грошових коштів від 3 травня 2013 року згідно якого ОСОБА_4 добровільно надала грошові кошти в сумі 6500 гривень банкнотами по 500 гривень в кількості 13 шт. (серіями ВН1316222, АА0994582, ГН3991594, ВЖ8346902, ВН7055265, Л36451586, ВН6746623, ВЖ8079763, ВЕ8601429, ВН6746632, ЛА9713359, ВХ4701754, ВД7116466), які були оброблені спеціальним засобом для маркірування «Промінь-1». Після помітки зазначені грошові кошти повернуто ОСОБА_4 для передачі ОСОБА_2 в якості хабара за встановлення апарата Ілізарова її батьку ОСОБА_18

Висновком хімічної експертизи № 2026/17 від 22 травня 2013 року згідно якого поверхні 13 (тринадцяти) банкнот у сумі 6500 грн. номіналом 500 гривень є нашарування спеціальної хімічної речовини на основі люмінофору. Спеціальна хімічна речовина яка виявлена на поверхні банкнот номіналом 500 грн. в сумі 6500 гривень, має спільну родову належність речовиною, наданою в якості зразка спеціальної хімічної речовини (спеціального засобу) на основ люмінофору.

Стенограмою розмови між ОСОБА_4 та завідуючим травматологічним відділенням ОСОБА_2, згідно якої ОСОБА_2 знаходячись в своєму робочому кабінеті отримав хабар в сумі 6500 гривень від ОСОБА_4

Крім того, в судовому засідання апеляційної інстанції додатково було допитано обвинуваченого ОСОБА_2, який показав, що він не може вказати на медичних представників, які йому дали за кошти деталі, з яких він потім зібрав апарат Елізарова та встановив хворому ОСОБА_5. Крім того, він не може представити данні які б свідчили про те, що він дійсно за свої кошти придбав цей апарат.

Додатково допитана потерпіла ОСОБА_4, показала, що вона зверталась до обвинуваченого як до лікаря - хірурга, оскільки раніше той оперував її чоловіка за кошти. Коли обвинувачений їй сказав, про вартість препарату, то вона йому не повірили, оскільки у неї склалось враження, що він її обманює.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що судом 1 інстанції були встановлені обставини по справі, між тим їм дана не правильна юридична оцінка .

Достовірно встановлено, що ОСОБА_2, у повному обсязі виконував обов'язки при проведені операції лікаря травматолога. Органом досудового слідства не встановлені ознаки за якими діяння належало кваліфікувати як одержання хабара. Відповідальність хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами (абз.і п.2 постанови Пленуму ВС України від 26.04.2002 №5 «Про судову практику у справах про хабарництво»).

Кваліфікація діяння за ознаками одержання хабара (основний склад злочину, передбачений ст.368 КК України) завжди потребує встановлення спеціального субєкта злочину службової особи, визначення якої дається у примітці до ст. 364 КК України, предмета злочину будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання хабара, який може бути будь-яким, причинного звязку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченим хабаром результатом та спроможністю або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей субєкта злочину.

Вимагання хабара може бути поставлено за провину лише в тому разі, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам та законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар, щоб запобігти шкідливим наслідкам законним інтересам. Інакше законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом давання хабара, є однією з основних (визначальних) і обовязкових ознак вимагання хабара (постанови Судової палати в кримінальних справах ВС від 4.10.2012, 23.05.2013, 30.05.2013, справи №5-12 кс 12, №5-13 кс 13, №5-14 кс 13 відповідно).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження операція ОСОБА_5 проведена 30 квітня 2013 року, без будь-якої плати, а гроші під контролем працівників міліції ОСОБА_19В обвинуваченому ОСОБА_2 принесла 3 травня 2013 року.

За таких обставин в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 ч.3 КК України оскільки, у даному випадку обвинувачений діяв не як посадова особа, а як лікар, при цьому він заволодів чужим майном шляхом обману, тобто скоїв шахрайство, а тому його дії необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 190 КК України.

З урахуванням наведеного в цієї частині апеляція захисника залишається без задоволення. Між тим, судом 1 інстанції не вирішене питання про накладення арешту на майно обвинуваченого. У звязку з тим, що, до обвинуваченого не може бути застосоване додаткове покарання у вигляду конфіскації майно то ухвала слідчого судді від 22 травня 2013 року, якою накладено арешт на квартиру розташовану за адресою: м. Єнакієве, вул., КомуністичнаАДРЕСА_1, яка на підставі свідоцтва про право власності, серії та № 53 , виданого 27.02.2013 року відділом приватизації житла при Єнакіївському міськвиконкомі на праві приватної власності належить ОСОБА_2 підлягає скасуванню. Тому апеляція у цієї частині підлягає задоволенню.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Враховуючи обставини справи, особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного, думку потерпілої, колегія суддів вважав за необхідним назначити обвинуваченому покарання у вигляді обмеження волі зі застосуванням вимог ст.. 75 КК України.

Керуючись ст. ст.405, 407, 409 КПК України,-

УХВААЛИЛА:

Апеляції захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Харцизького міського суду Донецької області від 21 жовтня 2013 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_2 з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обовязки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_2 наступні обовязки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Скасувати ухвалу слідчого судді від 22 травня 2013 року, якою накладено арешт на квартиру розташовану за адресою: м. Єнакієве, вул., КомуністичнаАДРЕСА_1, яка на підставі свідоцтва про право власності, серії та № 53 , виданого 27.02.2013 року відділом приватизації житла при Єнакіївському міськвиконкомі на праві приватної власності належить ОСОБА_2

Ухвала суду набирає законної чинності негайно, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців.

В решті частині вироку суду залишити без змін.

Колегія суддів Апеляційного

суду Донецької області