Ухвала суду № 57859032, 24.05.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 320/9841/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

ЄУ № 320/9841/15-к Головуючий в 1 інстанції

Провадж. № 11-кп/778/766/16 ОСОБА_1

Категорія ч.2,3 ст. 185 Доповідач в 2 інстанції

КК України ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді Тютюник М.С.,

суддів Старовойт І.П., Булейко О.Л.,

при секретарі Хрипченко Н.А.

розглянула 24 травня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у справі в суді першої інстанції на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 лютого 2016 року відносно

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, бул. 30-річчя Перемоги,16, кв. 49, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор Мотренко М.В.,

адвокат ОСОБА_4,

обвинувачений ОСОБА_3

Встановлені вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 лютого 2016 р. обставини:

01 вересня 2015 року приблизно о 03 год. 00 хв. ОСОБА_3, перебуваючи біля автомобільної стоянки, яка знаходиться поряд із будинком за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, проспект 50 річчя Перемоги, буд. № 15а, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження огорожі, проник на територію автостоянки, звідки таємно викрав велосипед марки «Pride» в рамі чорного кольору, що належить ОСОБА_5, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 6 000 грн.

Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, 01 вересня 2015 року о 03 год. 30 хв., ОСОБА_3, маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через раніше пошкоджену ним огорожу, проник на територію вище вказаної автостоянки, звідки таємно викрав велосипед марки «Dakar», в рамі жовто-чорного кольору, що належить ОСОБА_6. чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 4 000 грн.

Крім того, 26 вересня 2015 року приблизно о 03 год. 00 хв., ОСОБА_3перебуваючи на сьомому поверсі першого підїзду будинку № 92, що розташований за адресою: вул. Осипенко, м. Мелітополь Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відкручення петель тамбурної решітки, проник до тамбуру квартир №38,39,40,41 що є сховищем, звідки таємно викрав належний ОСОБА_7 велосипед марки «В'twin», в рамі чорного кольору, вартістю 2 000 гривень, що знаходився біля квартири № 40, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 15 жовтня 2015 року,приблизно о 03 год. 00 хв., ОСОБА_3, знаходячись біля будинку № 48 по вул. Кірова у м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, через незачинене вікно проник до квартири № 148, що знаходиться на другому поверсі вказаного будинку, таємно викрав перелічене у вироку районного суду майно, що належить ОСОБА_8, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на загальну суму 4 450 гривень.

Крім того, 30 жовтня 2015 року приблизно о 12 год. 07 хв., знаходячись за адресою: м. Мелітополь, вул. Петровського, 50, в приміщенні хлібокомбінату ТОВ «Артеміда», громадянин ОСОБА_3 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до службового кабінету, що був незачинений, де з поверхні столу, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав майно ТОВ «Артеміда», на загальну суму 585 грн., чим спричинив вищевказаному товариству матеріальний збиток на вказану суму.

30 жовтня 2015 року приблизно о 17 год. 20 хв., знаходячись за адресою: м. Мелітополь, вул. Леніна, 137, біля спорт клуба «Flex», громадянин ОСОБА_3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з коридору вищевказаного спортклубу, таємно викрав велосипед марки «Kellys KHS Alite 150» в рамі чорного кольору, серійний номер V 10 J01333, який належить ОСОБА_9, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на суму 2 200 грн.

Крім того, ОСОБА_3 26 грудня 2015 року о 10 год. 00 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Продукти №447», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Свердлова, 6/1, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з торгової вітрини таємно викрав майно, яке належить ТОВ «АТБ-маркет» на загальну суму 733 грн. 50 коп., чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет», представником якого є ОСОБА_10, матеріальну шкоду на вищевказану суму.

05 січня 2016 року о 12 год. 42 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Брусничка №143», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр-т 50-річчя Перемоги, 49, громадянин ОСОБА_3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного 'доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з торгової вітрини таємно викрав майно, яке належить ТОВ «Українське рітейл», а саме: одну пачку розчинної кави «Jacobs Monarch», вагою 400 грам, вартість закупочної ціни якої становить 214 грн. 94 коп., чим спричинив ТОВ «Українське рітейл», представником якого є ОСОБА_11, матеріальну шкоду на суму 214 грн. 94 коп..

11 січня 2016 року о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_3, знаходячись в приміщенні магазину «Брусничка №143», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр-т 50-річчя Перемоги, 49, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з торгової вітрини таємно викрав майно, яке належить ТОВ «Українське рітейл» на загальну суму 286 грн. 04 коп., чим спричинив ТОВ «Українське рітейл», представником якого є ОСОБА_12, матеріальну шкоду на вказану суму 286 грн. 04 коп.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 лютого 2016 р.:

ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки і покладенням обовязків, передбачених п.2,3,4, ч.1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін домашній арешт.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ТОВ «Українське рітейл» майнову шкоду, заподіяну злочином в розмірі 751 грн. 26 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ТОВ «АТБ маркет»майнову шкоду заподіяну злочином в розмірі 733 грн. 50 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3, посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок мякості. Вказує, що судом при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_3 офіційно не працевлаштований, не має постійного джерела прибутку та засобів до існування, скоїв декілька кримінальних правопорушень, а тому його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які висловили заперечення доводам та вимогам апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі колегія суддів приходить до наступного висновку.

Матеріали справи засвідчують, що вирок ухвалений за процедурою, передбаченою ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки ОСОБА_3 на протязі всього досудового розслідування та в судовому засіданні повністю визнавав себе винним у скоєнні злочину за обставин зазначених у вироку суду, а тому суд, в судовому засіданні зі згоди підсудного та інших учасників судового процесу, зясувавши, добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише дослідженням обставин, які характеризують особу обвинуваченого та допитом останнього, в ході якого він визнав себе винним в повному обсязі.

У відповідності до вимог ч. 2 ст.394, ч. 1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч. 3ст. 349 КПК Українине досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин та кваліфікація дій ОСОБА_3 перевірці апеляційним судом не підлягають.

Виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, дії ОСОБА_3 за епізодом від 01.09.2015 року районним судом кваліфіковані:за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в сховище; за епізодом від 26.09.2015 року за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в сховище; за епізодом від 15.10.2015 року кваліфікованіза ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; за епізодами від 30.10.2015року, 26.12.2015 року, 05.01.2016 року, 11.01.2016 року за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Враховуючи визнання обвинуваченим провини, щиросердне каяття у скоєному, вперше притягнення до кримінальної відповідальності, часткове відшкодування матеріальної шкоди та задовільну характеристику, місцевий суд, з застосуванням положень ст. 70 КК України, вірно призначив покарання у виді позбавлення волі з визначенням його мінімального строку за санкціями ч.2, ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, даючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України при призначені ОСОБА_3 покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими.

Висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання є помилковим, зробленим без належного врахування конкретних обставин справи, тяжкості скоєних злочинів, інших даних про особу винного.

Переконливих підстав, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим і можливість його виправлення без реального відбування покарання, суд у вироку не навів.

Натомість судом не враховано кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_3, що становить скоєння восьми кримінальних правопорушень, три з яких, передбачені ч.3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 12 КК України, віднесені до категорії тяжких злочинів, обвинувачений не працевлаштований, отже не має постійного джерела прибутку та засобів до існування, суспільно-корисною працею не займається, є особою, що вживає наркотичні засоби, у звязку із чим перебуває на обліку у лікаря-нарколога (т.3 а.п.87).

За наведених обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_3 без відбування призначеного йому покарання не може бути визнаний обґрунтованим, що свідчить про невідповідність вимогамст.75 КК Українирішення суду про звільненняобвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_3 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

Покарання у виді реального позбавлення волі буде домірним скоєному, відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого.

Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце саме неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409, п. 3 ч.1 ст. 407, ч. 1ст. 418 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України з постановленням свого вироку, оскільки відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК Українинеправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є самостійною підставою для скасування апеляційною інстанцією оскаржуваного вироку і ухвалення свого вироку, яким, враховуючи вище наведені обставини справи та відомості стосовно особистості ОСОБА_3, останньому слід призначити покарання у виді позбавлення волі із реальним його відбуванням, з застосуванням положень ст. 70 КК України в мінімальній межі, визначеній санкцією ч.3 ст. 185 КК України.

Отже, з огляду на доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, остання підлягає частковому задоволенню.

Також судова колегія звертає увагу на наступне.

Так, обставиною, що обтяжує покарання судом визнано вчинення злочину повторно, що не відповідає вимогам ч. 4 ст. 67 КК України та розясненням, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», згідно яких якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, із вироку районного суду слід виключити обставину, що обтяжує покарання: вчинення злочину повторно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у справі в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 лютого 2016 року відносно ОСОБА_3, засудженого за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України в частині звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_3 покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк покарання ОСОБА_3 обчислювати з моменту фактичного затримання останнього.

Виключити з мотивувальної частини вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 лютого 2016 року відносно ОСОБА_3 посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину повторно.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

М.С. ОСОБА_13 ОСОБА_14 Булейко