Вирок № 57857031, 24.05.2016, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11-кп/775/243/2016(м)

265/569/16-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого Гєрцика Р.В.

суддів Преснякової А.А., Сєдих А.В.

секретаря Меляник К.В.

за участю прокурора Сухаревої О.В.

захисника ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження №12016050290000003 за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 1 березня 2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Маріуполь Донецької області, громадянина України, не працюючого, не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.191 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки; за ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк два роки шість місяців з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням (іспитовим строком два роки), з покладанням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати в сумі 768 грн. за проведення судово-почеркознавчої експертизи.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що він на підставі протоколу № 1 загальних зборів садівничого товариства «Магнолія» (25937759) від 30.06.2013 року був призначений на посаду голови правління садівничого товариства «Магнолія» та будучи службовою особою виконував адміністративно-господарчі та організаційно-розпорядчі функції.

В обов'язки ОСОБА_2, згідно статуту СТ «Магнолія» входило: забезпечення виконання рішень загальних зборів; без довіреності представлення Товариства у відносинах з іншими підприємствами та організаціями; укладання від імені товариства угод та підписання договорів у межах кошторису; видання довіреностей відкриття рахунків товариства в установах банків; підписання протоколів загальних зборів, засвідчення печаткою; підписання згідно з кошторисом документів на витрачення коштів.

Виконуючи свої обов'язки ОСОБА_2 17 грудня 2014 року, в невстановлений в ході досудового розслідування час, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, будучи службовою особою згідно з ч.3 ст.18 КК України, перебуваючи на посаді голови правління СТ «Магнолія», реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами СТ «Магнолія», які були ввірені йому, діючи умисно із корисливих мотивів, вніс до офіційного документу завідомо неправдиву інформацію, а саме у видатковий касовий ордер б/н від 17.12.2014 року про виплату грошових коштів у сумі 1135 грн., проставив відтиск печатки СТ «Магнолія», чим надав видимість юридичної значимості документу, поставив на ньому свій підпис та власноруч заповнив, згідно з яким нібито видав заробітну плату сторожу ОСОБА_3 у сумі 1135 грн., тоді як фактично видав сторожу ОСОБА_3 135 грн., а 1000 грн. привласнив собі.

Він же, діючи єдиним умислом, продовжуючи свої злочинні дії, 20 грудня 2014 року, в невстановлений в ході досудового розслідування час, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, будучи службовою особою згідно з ч.3 ст.18 КК України, перебуваючи на посаді голови правління СТ «Магнолія», реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами СТ «Магнолія», які були ввірені йому, діючи умисно із корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, вніс до офіційного документу завідомо неправдиву інформацію, а саме у видатковий касовий ордер б/н від 20.12.2014 року про виплату грошових коштів у сумі 1135 грн., проставив відтиск печатки СТ «Магнолія», чим надав видимість юридичної значимості документу, поставив на ньому свій підпис та власноруч заповнив, згідно з яким нібито видав заробітну плату сторожу ОСОБА_3 у сумі 1135 грн., тоді як фактично видав сторожу ОСОБА_3 135 грн., а 1000 грн. привласнив собі.

Він же, діючи єдиним умислом, продовжуючи свої злочинні дії, 25 квітня 2015 року, в невстановлений в ході досудового розслідування час, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, будучи службовою особою згідно з ч.3 ст.18 КК України, перебуваючи на посаді голови правління СТ «Магнолія», реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами СТ «Магнолія», які були ввірені йому, діючи умисно із корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, вніс до офіційного документу завідомо неправдиву інформацію, а саме у квитанцію КП Маріупольське ПУ ВКХ про сплату комунальних послуг за жовтень 2014 року, згідно до якої сплатив 3441,99 грн. за послуги водопостачання, тоді як вказаний платіж він не здійснював, а гроші привласнив собі.

Таким чином, всього за період часу з 17 грудня 2014 року по 25 квітня 2015 року ОСОБА_2 незаконно привласнив кошти СТ «Магнолія» на загальну суму 5441,99 грн., заподіявши збиток товариству на вказану суму.

Прокурор в апеляційній скарзі за її змістом, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2, просить вирок суду щодо останнього скасувати в частині призначеного йому покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 засудити за ч.1 ст.191 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки; за ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк два роки шість місяців з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки шість місяців. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування призначеного основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням (іспитовим строком два роки), з покладанням на нього певних обов'язків, передбачених ст.76 КК України. Прокурор, фактично не оскаржуючи вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_2 за кожен окремий злочин, який входить у сукупність злочинів, зазначає, що суд першої інстанції при визначенні остаточного покарання останньому неправильно застосував вимоги ст.70 КК України до додаткових покарань, визначив його в цій частині шляхом поглинення, що є неправильним, так як зазначені додаткові покарання поглиненню не підлягають. А тому суд повинен був призначити остаточне додаткове покарання ОСОБА_2 у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк більше, ніж два роки.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання вимог апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника про часткове задоволення апеляційної скарги та призначення остаточного додаткового покарання на строк два роки один місяць, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які судом були досліджені та оцінені.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, та відповідно кваліфікував дії останнього.

А тому висновки суду в цій частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2 окремо за кожне кримінальне правопорушення суд належним чином врахував самі обставини вчинення кримінальних правопорушень, ступінь їх тяжкості, дані щодо особи обвинуваченого, та призначив йому покарання, яке відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, вид якого та розмір за змістом фактично не оскаржуються в апеляційній скарзі, а тому також не підлягає перегляду.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до правових позицій, викладених в п.п.20,22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 (з подальшими змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання», встановлений ст.70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов'язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосуються як основних, так і додаткових покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини. Згідно п.21 зазначеної постанови однакові за розміром і видом покарання поглиненню не підлягають.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, ухвалюючи вирок, призначив ОСОБА_2 додаткове покарання як за ч.1 ст.191 КК України так і за ч.1 ст.366 КК України у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки, тобто однаковий за видом і розміром вид додаткового покарання, які поглиненню не підлягають.

Крім того, як вбачається з вироку, сам суд при визначенні остаточного покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів обрав принцип часткового складання призначених покарань, а тому й повинен був керуватися цим принципом як щодо основного так і додаткового покарання.

Проте, в порушення вимог ст.70 КК України, суд застосував принцип часткового складання призначених покарань лише щодо основного покарання, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

У зв'язку з викладеним, на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити свій вирок.

Вирішуючи питання про призначення остаточного додаткового покарання на підставі ст.70 КК України, колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 слід визначити покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки шість місяців, що з врахуванням обставин вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та даних про його особу буде відповідати вимогам та меті, визначеним ст.ст.50,65 КК України. Підстав для призначення більш м'якого за строком покарання, як на цьому наполягала сторона захисту, не має.

Висновок суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України належним чином мотивований у вироку, не суперечить цим вимогам закону, фактично також не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі, а тому згідно вимог ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряється.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 1 березня 2016 року щодо ОСОБА_2 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, та призначити йому покарання:

за ч.1 ст.191 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки;

за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_2 визначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування призначеного основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком два роки і з покладанням відповідно до ст.76 КК України на нього обов'язків: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і періодично з'являтися туди для реєстрації.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області