Ухвала суду № 57838938, 23.05.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2016 р. Справа № 876/1027/16

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі :

головуючого судді: Ліщинського А.М.,

суддів: Довгої О.І., Запотічного І.І.

при секретарі судового засідання: Керод Х.І.

з участю позивача: ОСОБА_1

представників позивача: ОСОБА_2 та ОСОБА_3

представника відповідача

та третьої особи: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Командування Сухопутних військ Збройних сил України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 18 січня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних сил України, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національна Академія Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного про визнання протиправним та скасування пункту наказу і поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И Л А:

08.12.2015 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача про визнання протиправним та скасування пункту 6 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10 жовтня 2015 №810 «По особовому складу», яким ОСОБА_1 увільнено з посади начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного та призначено на посаду заступника начальника військового оркестру цієї Академії та поновити його на посаді начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що пунктом 6 наказу командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10.10.2015 №810 був понижений в посаді шляхом призначення на посаду заступника начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного з посиланням на висновок службової характеристики від 16.09.2015, складеної заступником начальника Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного полковником Семаком В.А. Вважає, що вказана службова характеристика є необґрунтованою, безпідставною, необ'єктивною та не відповідає дійсним обставинам, більшість даних службової характеристики є безпідставними суб'єктивними твердженнями.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 18 січня 2016 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано пункт 6 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10 жовтня 2015 №810 «По особовому складу», яким ОСОБА_1 увільнено з посади начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного та призначено на посаду заступника начальника військового оркестру цієї Академії. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного з 11 жовтня 2015

Відповідач постанову оскаржив, не погодившись із зазначеним судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, зазначивши, що оскаржувана постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права та є незаконною, просить оскаржувану постанову скасувати та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

В апеляційній скарзі покликається на те, що суд першої інстанції не врахував, що відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 551-ХІV) ст.ст. 27, 30-35, 104-106 визначено, що заохочення відносно військовослужбовців застосовуються їх командирами (начальниками), всі заохочення та дисциплінарні стягнення обліковуються та заносяться до службової картки військовослужбовця; у разі зняття дисциплінарного стягнення у службовій картці військовослужбовця робиться запис коли і ким стягнення знято; якщо накладене на військовослужбовця дисциплінарне стягнення крім попередження про неповну службову відповідність, після закінчення року не було знято і він не вчинив іншого правопорушення, за яке був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, робиться запис про зняття стягнення у зв'язку із закінченням строку.

Від так, заохочення застосовані не належними посадовими особами та незанесені до службової картки ОСОБА_1 не можуть бути належними доказами щодо його ефективної та позитивної службової діяльності і не можуть спростовувати негативних висновків службової характеристики.

Із наявної в матеріалах справи службової картки ОСОБА_1 вбачається, що за період 2013 - 2015 років до нього було застосовано 10 дисциплінарних стягнень у виді «ДОГАН» (з них одна «СУВОРА ДОГАНА») за неналежне виконання службових обов'язків та порушення військової дисципліни, щодо семи з яких, є записи про їх подальше зняття.

За цей же період застосовано 8 заохочень, сім з яких - зняття раніше накладених стягнень і лише одна «ПОДЯКА» (від 20.08.2013 року).

Крім того, суд безпідставно відхилив наявні у матеріалах справи письмові докази - 21 особисте письмове пояснення ОСОБА_1, з яких вбачається, що ним за період 2013 -2015 років були допущені численні порушення військової дисципліни та неналежне виконання службових обов'язків, оскільки, на думку суду, у службовій характеристиці повинні враховуватися не зняті дисциплінарні стягнення.

У ході апеляційного розгляду представник апелянта та представник третьої особи на стороні відповідача ОСОБА_4 надав пояснення та просить задовольнити апеляційну скаргу.

Позивач ОСОБА_1 та представники позивача ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у ході апеляційного розгляду надали пояснення та просять відхилити апеляційну скаргу.

Судова колегія заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави апеляційної скарги, вважає за необхідне її відхилити з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги позивача, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять будь яких фактичних доказів, які б свідчили та підтверджували про низькі професійні, ділові та моральні якості ОСОБА_1, як це зазначено у службовій характеристиці.

Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Згідно ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, добросовісно.

Частиною 1 ст.195 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Правильність вирішення справи відповідно до вимог ст.13 КАС України забезпечується системою: апеляційною та касаційною. Можливість апеляційного та касаційного оскарження судових рішень є принципом адміністративного судочинства, що спрямований на забезпечення прав осудності (законності та обґрунтованості) судових рішень.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом у Національній академії Сухупутних військ імені Петра Сагайдачного у військовому званні «підполковник».

З грудня 2012 по 10 жовтня 2015 проходив війському службу на посаді начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного.

Пунктом 6 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10 жовтня 2015 №810 «По особовому складу» ОСОБА_1 увільнено з посади начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного та призначено на посаду заступника начальника військового оркестру цієї Академії.

Вказаний пункт наказу винесений на підставі подання на призначення на посаду заступника начальника військового оркестру Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного та з посиланням на висновок службової характеристики від 16.09.2015, складеної заступником начальника Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного полковником Семаком В.А.

Вважаючи таке пониження в посаді незаконним, позивач оскаржив п.6 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10 жовтня 2015 №810 «По особовому складу» в судовому порядку.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25 березня 1992року №2232-XII (зі змінами та доповненнями).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.2 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі по тексту - Положення), яке затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

Пунктом 12 вказаного Положення визначено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Відповідно до підпункту 3 пункту 32 вказаного Положення призначення військовослужбовців на нижчі посади може здійснюватися з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.

Судом встановлено, що 16.09.2015 заступником начальника Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного полковником Семаком В.А. складена службова характеристика на підполковника ОСОБА_1 - начальника військового оркестру - військового диригента.

Досліджуючи вказану характеристику, суд встановив, що в абзаці першому службової характеристики зазначено, що «Підполковник ОСОБА_1 за час виконання посадових обов'язків на посаді начальника військового оркестру - військового диригента зарекомендував себе з негативної сторони. Організувати роботу підпорядкованого підрозділу не здатний, всю організацію роботи оркестру доручає своєму заступнику. На критику реагує неадекватно. Авторитетом серед особового складу не користується. Вимоги статутів, керівних документів знає слабо та допускає випадки низької виконавчої дисципліни, ігнорування команд і розпоряджень старших начальників».

Колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, що матеріалами справи спростовуються ряд вказаних відомостей службової характеристики, зокрема, твердження - «Вимоги Статутів, керівних документів знає слабо» спростовується оцінкою «добре» за знання Статутів Збройних Сил України, зазначеною у Зведеній відомості результатів здачі індивідуальної підготовки за підсумками 2015 навчального року (позиція 40 відомості). При цьому загальна оцінка індивідуальної підготовки ОСОБА_1 за підсумками 2015 навчального року - «добре».

Крім того, дана теза суперечить абзацу п'ятому службової характеристики, де вказано, що «Військові статути Збройних Сил України, керівні документи по службі знає, але не постійно керується ними в повсякденній службовій діяльності».

Не знайшли свого підтвердження і посилання відповідача, зроблені в абзаці другому службової характеристики, де зазначено, що «До виконання службових обов'язків відноситься з низькою відповідальністю» та абзаці четвертому «Службовіі обов'язки в посаді виконує не добросовісно та не якісно», оскільки в матеріалах справи міститься ряд Подяк від різних установ ОСОБА_1, зокрема: подяка Київської районної адміністрації Одеської міської ради, яка «Висловлює подяку військовому оркестру Львівській Академії сухопутних військ за співпрацю, активну громадську позицію по формуванню патріотичного виховання населення міста Одеси, вагомий внесок у розвиток музичної культури та участь у проведенні святкового концерту, присвяченого 70-ої річниці визволення міста Одеси від фашистських загарбників», грамота Одеської міської ради на Фестивалі духової музики «Весняна Одеса», якою «Нагороджується Військовий оркестр Академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного за зразкове виконання, сертифікат подяки Європейської боксерської конфедерації Європейського чемпіонату серед юніорів з боксу у м. Львові 2015, який підтверджує, що Оркестр Академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного взяв участь у всесвітній організації в EUBC Європейської конфедерації боксу серед юніорів 2015 у м. Львові, подяка Голови Пустомитівської районної ради Віктора Бабія від 16.08.2015 року Духовому оркестру Академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного за участь у фестивалі «Пісні визвольних змагань» (до 60- річчя останнього бою УПА з КДБ біля с. Басівка).

Дані подяки свідчать про позитивну та ефективну діяльність військового оркестру від керівництвомКатриняка Б.М..

В абзаці шостому службової характеристики вказано, що «Не працює над підвищенням свого професійного рівня, вдосконаленням фахових навичок».

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи зазначає, що оскільки позивач після отримання військово-спеціальної освіти у 2006 році за спеціалізацією «Диригування військовими оркестрами», у 2009 році з власної ініціативи отримав також вищу освіту у Львівській національній музичній академії, про що зазначено і в пункті 6 подання про призначення на нижчу посаду, що свідчить про професійний рівень та вдосконалення фахових навичок. Також, до матеріалів справи долучено службово-стройовий репертуар та концертний репертуар військового оркестру за 2014-2015 роки від керівництвом ОСОБА_1

Як видно зі службової картки позивача за 2015 рік, станом на 16.09.2015, тобто на момент складання службової характеристики ОСОБА_1 мав лише 1 дисциплінарне стягнення у вигляді догани, застосоване 06.07.2015 року безпосереднім начальником - заступником начальника Академії полковником Семаком В.А., (стягнення занесене до службової картки без його оформлення наказом), із формулюванням: «за незадовільне утримання службових приміщень».

Суд критично оцінює наявність такої догани як підтвердження обставин, викладених в службовій характеристиці, оскільки догана оголошена позивачу «за незадовільне утримання службових приміщень», а таке формулювання не характеризує професійні, ділові чи моральні якості ОСОБА_1.

Суд також не бере до уваги посилання відповідача на наявність пояснень ОСОБА_1 за порушення трудової дисципліни за 2015 рік, оскільки притягувати до дисциплінарної відповідальності за вчинений проступок є прерогативою керівника, а наявність лише пояснень без подальшого вжиття заходів дисциплінарного стягнення не може вважатись належним та допустимим доказом порушення трудової дисципліни та характеризувати працівника з негативної сторони в цілому.

Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять будь яких фактичних доказів, які б свідчили та підтверджували про низькі професійні, ділові та моральні якості ОСОБА_1, як це зазначено у службовій характеристиці.

Відповідачем не представлено жодних доказів про те, що позивача відряджено (усного чи письмового наказу розпорядження тощо) для участі у фестивалі оркестрів у м.Житомирі з 11.09.2015 року, представляти оркестр на фестивалі особисто, оскільки не був включений у відповідний наказ.

Відповідно до Звіту службової та творчої діяльності війсмьково-музичних підрозділів та установ Збройних Сил України за 2015 рік, затвердженого першим заступником начальника Генерального штабу Збройних сил України, військовий оркестр Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного, виконує великий обсяг робіт з пропаганди української та світової музичної культури, військової музики, чим сприяють підвищенню духовного рівня військовослужбовців Збройних Сил України. Нотна та нуково-методична література облікована та зберігається згідно вимог керівних документів. Бібліотеки поповнюються за рахунок власних творів, обміну репертуаром між оркестрами та особистими інструментовками військових диригентів.

Згідно Звіту за 2015 рік, участь у заходах державного значення та фестивалях спроможний приймати участь військовий оркестр Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного.

Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно з статтею 86 КАС України оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Мотивація та докази, наведені у апеляційній скарзі, не дають адміністративному суду апеляційної інстанції підстав для постановлення висновків, які б спростовували правову позицію суду першої інстанції.

За таких обставин справи колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм у оскаржуваному судовому рішенні належну правову оцінку, відтак подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги не являються суттєвими і не складають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи.

Керуючись статтями 160 ч.3, 195, 196, 198 п.1, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Командування Сухопутних військ Збройних сил України залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 18 січня 2016 року у справі №813/6375/15 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.М.Ліщинський

Судді О.І.Довга

І.І.Запотічний