Постанова № 57788875, 16.05.2016, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" травня 2016 р.Справа № 916/3656/14Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: Від ТОВ «Р.О.С.А.» Від ПАТ «Банк Камбіо» ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5, довіреність № б/н, дата видачі: 17.09.15 ОСОБА_6, довіреність № б/н, дата видачі: 20.04.16розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Банк Камбіо», м.Київна рішення господарського суду Одеської області від20.11.2015р. у справі№ 916/3656/14 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Р.О.С.А., м.Одесадо за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача про Публічного акціонерного товариства «Банк Камбіо», м.Київ 1)Товариства з обмеженою відповідальністю «Товари народного вжитку», м.Мелітополь; 2)Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРПРОМКОМПЛЕКТ», м.Бровари визнання договору іпотеки розірваним та усунення перешкод у користуванні та розпорядженні майном ВСТАНОВИВ:

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю «Р.О.С.А.» звернувся до господарського суду Одеської області із позовною заявою (вх. № 3725/14 від 09.09.2014р.), в якій просив суд визнати розірваним договір іпотеки, укладений між ТОВ «Універсальний комерційний Банк «Камбіо», правонаступником якого є ПАТ «Банк Камбіо», та ТОВ «Р.О.С.А.», посвідчений 06.08.2009р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, зареєстрований у реєстрі за №832, 01.09.2009р. та усунути перешкоди у користуванні та розпорядженні обєктом нерухомості шляхом зобовязання ПАТ «Банк Камбіо» виключити: з Державного реєстру іпотек запису від 06.08.2009р., реєстраційний номер 8948440, зробленого у звязку з укладенням між ПАТ «Банк Камбіо» та ТОВ «Р.О.С.А.» договору іпотеки від 06.08.2009р. про державну реєстрацію обтяження іпотекою майнових прав на нерухоме майно, а саме: нежитлові будівлі та споруди загальною площею 8556,5 кв. м, що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, 29, та належать ТОВ «Р.О.С.А.»; з Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна запису від 06.08.2009р., реєстраційний номер № 8948432, зробленого у звязку з укладенням між ПАТ «Банк Камбіо» та ТОВ «Р.О.С.А.» договору іпотеки від 06.08.2009р. про накладення заборони відчуження нерухомого майна, а саме: нежитлові будівлі та споруди загальною площею 8556,5 кв. м, що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, 29, та належать ТОВ «Р.О.С.А.».

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.09.2015р. порушено провадження у справі №916/3656/14 та залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Товари народного вжитку» до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача та призначено справу до розгляду у судовому засіданні.

09.09.2014р. представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Р.О.С.А.» до суду надано клопотання про забезпечення позову.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.09.2015р. заяву ТОВ «Р.О.С.А.» про забезпечення позову вх. № ГСОО 2-3797/14 від 09.09.2014р. задоволено, накладено арешт на майно ТОВ «Р.О.С.А.», а саме: нежитлові будівлі та споруди, які знаходяться за адресою: Одеська область, місто Одеса, вулиця Мельницька, будинок 29 загальною площею 8556,5 кв.м, які складаються з адміністративно побутового корпусу літ. „А, виробничого корпусу літ. „Б, складів літ. „В, літ. „Х, літ. „Ш, навісів літ „О, літ. „Ч, вимощення літ. „І, огорожі №1-8, до розгляду справи № 916/3656/14 по суті та заборонено Публічному Акціонерному Товариству «Банк Камбіо», його уповноваженим особам здійснювати будь-які дії щодо задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмету іпотеки за договором іпотеки, посвідченого 06.08.2009р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, зареєстрованого в реєстрі за №832, в тому числі передачі предмету іпотеки в управління, набуття права власності на предмет іпотеки, продажу предмета іпотеки від свого імені, реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах, до розгляду справи № 916/3656/14 по суті.

22.10.2014р. представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Р.О.С.А.» до суду надано уточненні позовні вимоги, відповідно до яких позивач просить суд розірвати договір іпотеки, укладений між ТОВ «Універсальний комерційний Банк «Камбіо», правонаступником якого є ПАТ «Банк Камбіо», та ТОВ «Р.О.С.А.», посвідчений 06.08.2009р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, зареєстрований у реєстрі за №832, з 01.09.2009р.; усунути перешкоди у користуванні та розпорядженні обєктом нерухомості шляхом зобовязання ПАТ «Банк Камбіо» виключити:

- з Державного реєстру іпотек запису від 06.08.2009р., реєстраційний номер 8948440, зробленого у звязку з укладенням між ПАТ «Банк Камбіо» та ТОВ «Р.О.С.А.» договору іпотеки від 06.08.2009р. про державну реєстрацію обтяження іпотекою майнових прав на нерухоме майно, а саме: нежитлові будівлі та споруди загальною площею 8556,5 кв. м, що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, 29, та належать ТОВ «Р.О.С.А.»;

- з Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна запису від 06.08.2009р., реєстраційний номер №8948432, зробленого у звязку з укладенням між ПАТ «Банк Камбіо» та ТОВ «Р.О.С.А.» договору іпотеки від 06.08.2009р. про накладення заборони відчуження нерухомого майна, а саме: нежитлові будівлі та споруди загальною площею 8556,5кв.м, що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, 29, та належать ТОВ «Р.О.С.А.».

У судовому засіданні, яке відбулось 22.10.2014р., представником позивача було подане клопотання, у якому він просив суд залучити до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрпромкомплект». В обґрунтування вимог клопотання, представником заявника вказувалось на укладення 23.12.2009р. між ПАТ «Банк Камбіо» та ТОВ «Р.О.С.А.» договору про внесення змін до договору іпотеки, за умовами якого в преамбулі договору, у якості позичальників, боргові зобовязання яких забезпечуються предметом іпотеки, було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Товари народного вжитку» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрпромкомплект». В підтвердження приведених обставин, до матеріалів справи було залучено завірену копію договору від 23.12.2009р. про внесення змін до договору іпотеки.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 22.10.2014р. було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрпромкомплект» (07400, Київська обл., м.Бровари, вул. Гагаріна, буд. 26 код ЄДРПОУ 30839639) до участі у справі №916/3656/14 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача.

13.11.2014р. від ПАТ «Банк Камбіо» надійшло клопотання про застосування строку позовної давності, згідно якого відповідач просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, та в обґрунтування клопотання зазначав про те, що позивач просить розірвати договір з 31 серпня 2009 року, у звязку із тим, що до 31 серпня 2009 року, нібито, не було укладено жодного кредитного договору на виконання Генеральної кредитної угоди №026/1-2009/840 від 04 серпня 2009 року, і, оскільки загальний строк позовної давності складає три роки, а Позивач вважає договір розірваним з 31 серпня 2009 року, строк позовної давності за вимогами позивача закінчився 31 серпня 2012 року, тому станом на 08.09.2014р. позивач не мав права на звернення до суду.

20.11.2014р. представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Р.О.С.А.» подано суду письмову заяву про призначення у справі судової експертизи друкарських форм кожного листа всіх екземплярів кредитного договору № 026/1-2009/840 від 19.08.2009р. та судової технічної експертизи матеріалу кожного листа всіх екземплярів кредитного договору №026/1-2009/840 від 19.08.2009р., проведення якої позивач просив доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.11.2014р. в порядку ст. 41 ГПК України призначено по справі №916/3656/14 судову експертизу друкарських форм кожного листа кредитного договору №026/1-2009/840 від 19.08.2009р. та судову технічну експертизу матеріалу кожного листа кредитного договору № 026/1-2009/840 від 19.08.2009р., проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.11.2014р. провадження у справі №916/3656/14 зупинено.

19.10.2015р. на адресу господарського суду Одеської області надійшов висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №17009-17012/14-34/15481-15487/15-34 за результатами проведення судової технічної експертизи документів у справі №916/3656/14 разом з матеріалами справи.

Рішенням господарського суду Одеської області від 20.11.2015р.:

1.Позов задоволено частково.

2.Усунуто перешкоди у користуванні та розпорядженні обєктом нерухомості шляхом зобовязання ПАТ «Банк Камбіо» (01001,м.Київ, вул.Заньковецької/Станіславського, буд.3/1, код 26549700) виключити:

- з Державного реєстру іпотек запис від 06.08.2009р., реєстраційний номер 8948440, зроблений у звязку з укладенням між ПАТ «Банк Камбіо» та ТОВ «Р.О.С.А.» договору іпотеки від 06.08.2009р. про державну реєстрацію обтяження іпотекою майнових прав на нерухоме майно, а саме: нежитлові будівлі та споруди загальною площею 8556,5 кв. м, що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, 29, та належать ТОВ «Р.О.С.А.»;

- з Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна запис від 06.08.2009р., реєстраційний номер №8948432, зроблений у звязку з укладенням між ПАТ «Банк Камбіо» та ТОВ «Р.О.С.А.» договору іпотеки від 06.08.2009р. про накладення заборони відчуження нерухомого майна, а саме: нежитлові будівлі та споруди загальною площею 8556,5 кв. м, що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, 29, та належать ТОВ «Р.О.С.А.».

3.Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Банк Камбіо» (01001, м.Київ, вул.Заньковецької/Станіславського, буд.3/1, код 26549700) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Р.О.С.А.» (65033, м.Одеса, вул. Мельницька, буд.29, код 31841869) 1218 (одну тисячу двісті вісімнадцять) грн. судового збору.

4.Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Банк Камбіо» (01001, м.Київ, вул.Заньковецької/Станіславського, буд.3/1, код 26549700) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Р.О.С.А.» (65033, м.Одеса, вул. Мельницька, буд.29, код 31841869) 13912 (тринадцять тисяч девятсот дванадцять) грн. витрат за проведення експертизи.

5. В решті позову відмовлено.

6. Заходи до забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Одеської області від 16.09.2015р. у справі №916/3656/14 - скасовано.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Одеської області від 20.11.2015р. Публічне акціонерне товариство «Банк Камбіо» подало апеляційну скаргу, відповідно до якої скаржник просить повністю скасувати рішення господарського суду Одеської області від 20.11.2015р. та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ТОВ «Р.О.С.А.» в повному обсязі.

Як на підставу викладених у скарзі вимог апелянт посилається на грубе порушення норм матеріального та процесуального права з огляду на таке:

- ґрунтований аналіз експертного висновку дає змогу стверджувати про те, що кредитний договір № 026/1-2009/840 від 19.08.2009р. був дійсно підписаний повноважними представниками сторін та на ньому були проставлені оригінальні печатки;

- щодо часу та послідовності проставлення підписів та печаток експерт лише робить припущення, про можливість проставлення підписів нібито у якийсь інший період часу ніж той, що вказаний у договорі. При цьому будь які інші конкретні висновки у експертному дослідженні відсутні;

- ПАТ «Банк Камбіо» є добросовісною стороною договору і саме тому надав кредитний договір № 026/1-2009/840 від 19.08.2009, який підписаний та скріплений печатками сторін;

- висновок експерта є не ясним, не чітким та таким, що носить не повний та не конкретний характер;

- експертний висновок судом взагалі оцінений не був, не зважаючи на його істотні недоліки;

- на думку Відповідача, суд не повинен був приймати експертний висновок, як єдиний доказ по справі для встановлення, що кредитний договір № 026/1-2009/840 від 19.08.2009р. не був укладений в спірний період, а тому іпотечний договір є укладений до цих пір та по ньому присутні права та обовязки сторін;

- враховуючи, що договір іпотеки на сьогоднішній день є чинним, та застосування судом наслідків пропуску строків позовної давності Позивачем, судом би по суті справа не була розглянута, а було б відмовлено на підставі ч. 3 ст. 267 ЦК України в повному обсязі;

- суд не надав жодної оцінки твердженню Відповідача, що свідчить про неповне та не всебічне зясування обставин, які призвели до незаконного рішення по справі.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши наявні у справі докази та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, апеляційний господарський суд встановив наступне.

04.08.2009р. між ТОВ «Універсальний комерційний Банк «Камбіо» та ТОВ «Товари народного вжитку» (позичальник) було укладено Генеральну кредитну угоду № 026/1-2009/840, згідно якої (п. 1.1) кредитор (Банк) на підставі цієї угоди зобовязується надавати позичальнику кредитні кошти в порядку і на умовах, визначених у відповідних кредитних договорах, договорів про надання овердрафтів та додаткових угод до них, укладених в межах цієї угоди і які є її невідємними частинами. У пункті 2.4 цієї Генеральної кредитної угоди зазначено, що конкретні строки користування кредитними коштами, процентні ставки, комісійні винагороди, обєкти кредитування визначаються сторонами окремо у кожному кредитному договорі, укладеному в межах цієї угоди.

06 серпня 2009 року між ТОВ «Універсальний комерційний Банк «Камбіо», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Банк Камбіо» (іпотекодержателем), та Товариством з обмеженою відповідальністю «Р.О.С.А.» (іпотекодавцем) був укладений договір іпотеки, за яким Товариство з обмеженою відповідальністю «Р.О.С.А.» виступило майновим поручителем за ТОВ «Товари народного вжитку».

Згідно п.1.1 Договору іпотеки цей договір забезпечував вимоги іпотекодержателя, що випливали із Генеральної кредитної угоди №026/1-2009/840 від 04.08.2009р., а також усіх додаткових угод до вищезазначеного договору, які можуть бути укладені до закінчення їх строку дії (кредитний договір або основне зобов'язання), укладених між іпотекодержателем і позичальником ТОВ «Товари народного вжитку», загальний розмір позичкової заборгованості не міг перевищувати 2500000,00 доларів США. За умовами кредитного договору позичальник був зобов'язаний іпотекодержателю в строк до 03 серпня 2012 року повернути фактично отримані кошти, сплатити проценти за користування ним у розмірі 15% відсотків річних та штрафні санкції у розмірі і у випадках, передбачених кредитними договорами.

Відповідно до п.п.1.2, 1.3 договору іпотеки від 06.08.2009р. в забезпечення виконання вказаних зобов'язань позичальника (ТОВ «Товари народного вжитку»), перед іпотекодержателем (ТОВ «Універсальний комерційний Банк «Камбіо»), позивач передав останньому нежитлові будівлі та споруди, які знаходяться за адресою: Одеська обл., м.Одеса, вул. Мельницька, буд.29, загальною площею 8556,5 кв.м, які належать іпотекодавцю на підставі Свідоцтва про право власності на нежитлові будівлі та споруди, виданого виконавчим комітетом Одеської міської ради 15.07.2009р. Заставна вартість предмета іпотеки згідно п.1.5 договору іпотеки від 06.08.2009р. визначена сторонами в сумі 64000000,00 грн.

Вказаний договір іпотеки 06.08.2009р. був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, зареєстрований в реєстрі за №832.

Від імені позивача договір іпотеки підписував не керівник ТОВ «Р.О.С.А.», а ОСОБА_8, якій діяв на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 за реєстровим №819.

Від імені Банку вказаний договір іпотеки підписано головою правління Банку, яка діє на підставі Статуту без довіреності від імені Банку.

06.08.2009р. приватним нотаріусом ОСОБА_7 була накладена заборона відчуження зазначених в договорі іпотеки належних позивачеві нежитлових будівель та споруд, які знаходяться за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Мельницька, 29, за реєстровим №833.

Із п. 1.1 Статуту Публічного акціонерного товариства «Банк Камбіо», м.Київ, в новій редакції, зареєстрована 05.09.2013р., вбачається наступне: Рішенням установчих зборів акціонерів (протокол № 1 від 24.09.2009р.) Товариство з обмеженою відповідальністю «Універсальний комерційний Банк «Камбіо», у звязку з приведенням Статуту у відповідність із нормами Закону «Про акціонерні товариства», реорганізоване в Публічне акціонерне товариство «Банк Камбіо», яке є правонаступником по всіх правах та обовязках Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний комерційний Банк «Камбіо». Копія протоколу зборів акціонерів № 1 від 24.09.2009р, витяги з ЄДР юридичних осіб та свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи разом з копією Статуту є в матеріалах даної справи (т. 1 а.с. 162-207).

Копія договору іпотеки від 06.08.2009р., копія витягу про реєстрацію у Державному реєстрі іпотек, реєстраційний номер 8948440, копія витягу про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборон відчуження обєктів нерухомого майна, реєстраційний номер №8948432, є в матеріалах справи (т.1 а.с. 13-19).

Відповідно до п.6.2 договору іпотеки від 06.08.2009р. цей договір набирає чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання зобов'язань, забезпечених іпотекою за цим договором, а у разі якщо до 31 серпня 2009 року між позичальником (ТОВ "Товари народного вжитку") та іпотекодержателем (ТОВ Універсальний комерційний Банк "Камбіо") не буде укладено жодного кредитного договору та договору про надання овердрафту, що вказані в п.1.1 Генеральної кредитної угоди №026/1-2009/840 від 04 серпня 2009 року, даний договір вважати розірваним за згодою сторін та іпотекодавець зобов'язується виключити записи про іпотеку з Державного реєстру іпотек та з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна до 02 вересня 2009 року. У випадку продовження строку виконання зобов'язань за Кредитним договором (шляхом укладання додаткових угод до нього), іпотека, передбачена цим договором, зберігається до повного виконання вказаних зобов'язань.

Фактично спір між сторонами у даній справі полягає саме у застосуванні пункту 6.2 вказаного договору іпотеки до правовідносин сторін, що стосується визнання цього договору розірваним та виключення записів про іпотеку та заборону відчуження майна з державних реєстрів.

Правова позиція позивача з вказаного питання наступна:

Станом на 01 вересня 2009 року ніяких змін до Генеральної кредитної угоди №026/1-2009/840 від 04.08.2009р. не вносилось, будь-яких інших кредитних договорів або договорів про надання овердрафту в рамках даної Генеральної кредитної угоди між кредитором (ТОВ Універсальний комерційний Банк "Камбіо") та позичальником (ТОВ "Товари народного вжитку") не укладалось.

Таким чином, позивач вважає, що з 01 вересня 2009 року набула чинності умова, передбачена в п.6.2 договору іпотеки від 06.08.2009р. щодо його розірвання за згодою сторін та виникло зобов'язання сторони в зв'язку з розірванням договору виключити відповідні відомості з Державного реєстру іпотек та з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна.

Однак, в порушення вимог п.6.2 договору іпотеки від 06.08.2009р., запису про виключення відповідних відомостей до Державного реєстру іпотек та до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна не вносилось, тому, враховуючи те, що до 31 серпня 2009 року між позичальником (ТОВ "Товари народного вжитку") та іпотекодержателем (ТОВ Універсальний комерційний Банк "Камбіо") не було укладено жодного кредитного договору та договору про надання овердрафту, договір іпотеки від 06.08.2009р. є розірваним з 01 вересня 2009 року, як це прямо та недвозначно передбачили Іпотекодавець (ТОВ "Р.О.С.А.") та Іпотекодержатель (ТОВ Універсальний комерційний Банк "Камбіо") у пункті 6.2. вищевказаного договору іпотеки.

Так, про відсутність укладених до 31 серпня 2009 року між банком (відповідачем) та його позичальником (ТОВ "Товари народного вжитку") будь-яких кредитних договорів в рамках Генеральної кредитної угоди №026/1-2009/840 від 04.08.2009р., позивачеві стало відомо лише у теперішній час (за матеріалами господарської справи №916/885/14 за позовом ПАТ "Банк Камбіо" про звернення стягнення на предмет іпотеки), з цих підстав позивач вважає, що строк позовної давності за зазначеними позовними вимогами не пропущений.

Правова позиція відповідача по справі з вищевказаного питання викладена у відзиві на позовні вимоги, в апеляційній скарзі, де він стверджує наступне:

Перший Кредитний договір № 026/1-2009/840 на виконання зазначеної генеральної кредитної угоди було укладено 19 серпня 2009 року, тобто до 31 серпня 2009 року. Цей договір було укладено між ПАТ Банк Камбіо та ТОВ Товари народного вжитку. Пізніше, на виконання Генеральної кредитної угоди №026/1-2009/840 від 04.08.2009 року дійсно укладалися інші кредитні договори, а саме: Кредитний договір №026/1-2009/840/2 від 07 вересня 2009 року з відповідними додатковими угодами; Кредитний договір №026/1-2009/840/3 від 10 вересня 2009 року з відповідними додатковими угодами; Кредитний договір №050/1-2009/980 від 21 грудня 2009 року з відповідними додатковими угодами. Отже, виходячи з дат укладання кредитних договорів, укладених на виконання Генеральної кредитної угоди №026/1-2009/840 від 04 серпня 2009 року, зокрема, укладання Кредитного договору № 026/1-2009/840 від 19.08.2009 р., обставини, визначені в п.6.2. договору іпотеки, не настали, у зв'язку із чим договір іпотеки є чинним. Таким чином, за твердженням відповідача, позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.

Як було встановлено господарським судом при розгляді даної справи, позичальником (ТОВ "Товари народного вжитку") та іпотекодержателем (ТОВ Універсальний комерційний Банк "Камбіо") зобов'язання, передбачені п. 6.2 договору іпотеки у визначений в договорі строк - не виконані.

Під час розгляду справи, разом з додатковим відзивом на позовну заяву представником Публічного акціонерного товариства "Банк Камбіо" надано суду копію (оригінал представлено на огляд суду) кредитного договору № 026/1-2009/840 від 19.08.2009р. між ТОВ „УКБ „Камбіо та ТОВ "Товари народного вжитку", укладеного на виконання Генеральної кредитної угоди від 04.08.2009р. № 026/1-2009/840, який засвідчує укладення відповідачем кредитного договору у строк до 31.08.2009р.

Як вбачається з письмових пояснень представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Р.О.С.А.", у позивача виникли сумніви щодо дійсності кредитного договору № 026/1-2009/840 від 19.08.2009р. між ТОВ „УКБ „Камбіо та ТОВ "Товари народного вжитку", який, на думку представників позивача, є виготовленим штучно, тобто, є підробленим. В обґрунтування таких тверджень, представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Р.О.С.А." зверталась увага суду на те, що про існування кредитного договору №026/1-2009/840 від 19.08.2009р. позивачу стало відомо лише після його предявлення відповідачем під час розгляду справи №916/3656/14, відповідно, до цього на вказаний договір не було посилань ні у листуванні сторін, ні в укладених між сторонами договорах про внесення змін до договору іпотеки від 06.08.2009р., ні під час розгляду в суді справи №916/1181/14, у якій розглядались позовні вимоги ТОВ "Р.О.С.А." до банку про визнання припиненими правовідносин за договором іпотеки від 06.08.2009р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.11.2014р. в порядку ст. 41 ГПК України призначено у справі №916/3656/14 судову експертизу друкарських форм кожного листа кредитного договору №026/1-2009/840 від 19.08.2009р. та судову технічну експертизу матеріалу кожного листа кредитного договору № 026/1-2009/840 від 19.08.2009р., проведення якої судом доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Згідно висновку експертів №17009-17012/14-34/15481-15487/15-34 від 16.10.2015р. (за результатами проведення судової технічної експертизи документів) встановлено :

„1.Підписи від імені першого заступника Голови Правління ТОВ Універсальний комерційний банк Камбіо ОСОБА_9, що містяться на кожному аркуші Кредитного договору №026/1-2009/840 від 19.08.2009, виконані з використанням кулькової ручки, спорядженої пастою синьо-фіолетового кольору.

Підписи від імені директора ТОВ Товари народного вжитку ОСОБА_10, що містяться на кожному аркуші Кредитного договору № 026/1-2009/840 від 19.08.2009, виконані з використанням кулькової ручки, спорядженої пастою чорного кольору.

Підпис від мені невідомої особи, що міститься у лівому нижньому куті четвертого аркушу Кредитного договору №026/1-2009/840 від 19.08.2009, виконаний пишучою ручкою, спорядженою чорнилом синього кольору.

2.Відтиски печатки ТОВ Універсальний комерційний банк Камбіо у Кредитному договорі № 026/1-2009/840 від 19.08.2009, Генеральній кредитній угоді №026/1-2009/840 від 04.08.2009, Кредитному договорі №026/1-2009/840/2 від 07.09.2009 та Кредитному договорі №026/1- 2009/840/3 від 10.09.2009 нанесені однією і тією ж печаткою (рельєфним кліше), та тією ж печаткою, якою нанесений відтиск печатки ТОВУніверсальний комерційний банк Камбіо у договорі іпотеки від 06.08.2009 (а.с.139-141 Т.2), наданому у якості зразка для порівняльного дослідження.

Відтиски печатки від імені ТОВ Товари народного вжитку у Кредитному договорі №026/1-2009/840 від 19.08.2009, Генеральній кредитній угоді №026/1-2009/840 від 04.08.2009, Кредитному договорі №026/1-2009/840/2 від 07.09.2009 та Кредитному договорі №026/1-2009/840/3 від 10.09.2009 нанесені однією і тією ж печаткою (рельєфним кліше).

3.Встановити час нанесення відтисків печатки ТОВ Універсальний комерційний банк Камбіо та від імені ТОВ Товари народного вжитку у Кредитному договорі №026/1-2009/840 від 19.08.2009 не видається можливим у зв'язку з недостатністю порівняльних зразків відтисків цих печаток.

4.Встановити час нанесення друкованого тексту у Кредитному договорі №026/1-2009/840 від 19.08.2009 не видається можливим у зв'язку із відсутністю у експертів впроваджених у судово-експертну практику України методик встановлення часу виконання друкованих текстів, нанесених з використанням друкуючих пристроїв з лазерним способом друку.

5.На аркушах Кредитного договору №026/1-2009/840 від 19.08.2009 спочатку був нанесений друкований текст, після чого були проставлені відтиски печатки від імені ТОВ Товари народного вжитку та виконані підписи від імені ОСОБА_9 та від імені ОСОБА_10

Підписи від імені ОСОБА_9 на аркушах Кредитного договору №026/1-2009/840 від 19.08.2009 були виконані після того, як були нанесені відтиски печатки ТОВ Універсальний кредитний банк Камбіо.

Підписи на 1-3 аркушах Кредитного договору №026/1-2009/840 від 19.08.2009 та підписи у графах ОСОБА_5 екземпляр Договору отримав (ла) та Позичальник на 4-му аркуші цього договору, які виконані від імені ОСОБА_10, були нанесені після того, як були проставлені відтиски печатки від мені ТОВ Товари народного вжитку.

Підпис від імені ОСОБА_10, у графі М.В. Баздирев на 4-му аркуші Кредитного договору №026/1-2009/840 від 19.08.2009 з відтисками печатки від імені ТОВ Товари народного вжитку не перетинається, тому встановити послідовність його виконання відносно таких відтисків не видається можливим.

Встановити послідовність виконання інших реквізитів Кредитного договору № 026/1-2009/840 від 19.08.2009 не видається можливим у зв'язку з відсутністю місць їх взаємного перетину.

6.Підпис від імені ОСОБА_9 на кожному аркуші кредитного договору № 026/1 -2009/840 від 19.08.2009 виконано ймовірно пізніше вересня 2011 року, тобто не у той час, яким датований договір, а саме 19.08.2009. Більш точно встановити період виконання підписів у досліджуваному документі не представляється можливим із причини малої кількості наданих зразків порівняння із штрихами паст такої ж рецептури, як і у досліджених підписах.

7.Підписи від імені ОСОБА_10 на кожному аркуші кредитного договору №026/1-2009/840 від 19.08.2009 виконано ймовірно пізніше вересня 2013 року, тобто не у той час, яким датований договір, а саме 19.08.2009. Більш точно встановити період виконання підписів у досліджуваному документі не представляється можливим із причини малої кількості наданих зразків порівняння із штрихами паст такої ж рецептури, як і у досліджених підписах

8.У Кредитному договорі №026/1-2009/840 від 19.08.2009 спостерігаються ознаки стороннього впливу, не властивого для звичайних умов зберігання документів, але він не призвів до зміни складу барвників та безбарвних компонентів барвних речовин.

9.Відповісти на питання - чи в один період часу були виконані друкований текст, рукописні підписи від імені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та печатки на всіх листах кредитного договору № 026/1-2009/840 від 19.08.2009р.? не видасться можливим у зв'язку з неможливістю встановити час нанесення таких реквізитів як друкований текст та відтиски печаток у Кредитному договору № 026/1-2009/840 від 19.08.2009.

Отже, з огляду на вказані висновки експерта, господарський суд дійшов висновку, що договір №026/1-2009/840 від 19.08.2009р. сторонами не укладався у період до 31.08.2009р., а від так, договір іпотеки, укладений між ТОВ „Універсальний комерційний Банк „Камбіо, правонаступником якого є ПАТ "Банк Камбіо", та ТОВ "Р.О.С.А.", посвідчений 06.08.2009р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, зареєстрований у реєстрі за №832, є розірваним за згодою сторін, у відповідності до умов п. 6.2 цього договору. Тобто, договір від 06.08.2009р. є розірваним у звязку з тим, що не настала подія, з якою сторони повязували подальшу дію цього договору.

Отже, оскільки договір іпотеки, укладений між ТОВ „Універсальний комерційний Банк „Камбіо, правонаступником якого є ПАТ "Банк Камбіо", та ТОВ "Р.О.С.А.", посвідчений 06.08.2009р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, зареєстрований у реєстрі за №832, вже є розірваним з 01.09.2009р. в силу невиконання сторонами вимог п. 6.2. даного договору, позовна вимога Товариства з обмеженою відповідальністю "Р.О.С.А." про розірвання вказаного договору не підлягає задоволенню судом.

З такими висновками господарського суду повністю погоджується колегія суддів, а ствердження апелянта про неприйняття до уваги висновків експертів у даній справі як належного доказу не є обґрунтованим, оскільки висновки експерта про те, що підписи виконано «ймовірно пізніше вересня 2011 року» та «ймовірно пізніше вересня 2013 року» не свідчать про припущення з його боку, тому як далі експерт чітко та однозначно робить висновок про виконання підписів на договорі не у той час, яким датований договір, а саме 19.08.2009р. З цього вбачається, що точну дату виконання підписів встановити неможливо з технічних причин, але вказані підписи виконувалися у будь-якому разі не раніше вересня 2011р. та вересня 2013р., що свідчить про відсутність факту укладення кредитного договору у період до 31.08.2009р. На думку колегії суддів висновки судового експерта є конкретними та зрозумілими, тому правильно були прийняті до уваги господарським судом як належний письмовий доказ у даній справі. Згідно ст. 32 ГПК України доказами по справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Доводи апеляційної скарги про наявність справжніх відбиток печаток на кредитному договорі від 19.08.2009р. не є належним та допустимим доказом в порядку ст. 34 ГПК України про укладання цього договору сторонами саме 19.08.2009р., оскільки згідно ст. 639 ч. 3 ЦК письмовий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами. Статтею 1055 ЦК встановлено, що кредитний договір укладається у письмовій формі. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним. Відбиток печатки юридичної особи може засвідчувати лише підпис представника цієї особи, але не може його замінити.

Також колегією суддів приймаються до уваги наступні обставини: 1) про наявність кредитного договору від 19.08.2009р. не було зазначено у жодному з наступних договорів про внесення змін до договору іпотеки; 2) з боку позичальника за договором від 19.08.2009р. не здійснювалося жодних дій, направлених на виконання умов цього договору, не надавалися банку заявки та не отримувалися кредитні кошти, що також вказує на відсутність у позичальника наміру на його укладення у період до 31.08.2009р. Посилання відповідача на наявність додаткової угоди від 08.09.2009р. до кредитного договору від 19.08.2009р., де сторони дійшли згоди з 10.09.2009р. припинити дію вказаного кредитного договору, колегія суддів вважає недостатнім для підтвердження факту укладення кредитного договору у період до 31.08.2009р., оскільки такий факт спростовується висновками судової експертизи, а додаткова угода до неукладеного кредитного договору не може мати юридичних наслідків.

Що стосується усіх договорів про внесення змін до договору іпотеки від 06.08.2009р. між сторонами по даній справі, то колегія суддів не може оцінити жодний з цих договорів як самостійний договір іпотеки між іпотекодавцем та іпотекодержателем, в якому б сторони дійшли згоди щодо істотних умов для договору іпотеки, насамперед щодо предмету іпотеки. Згідно ст. 638 ч. 1 ЦК договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. За таких обставин усі ці договори про внесення змін до фактично розірваного договору іпотеки з 01.09.2009р. не мають юридичної сили, а тому посилання на них відповідачем не приймається до уваги колегією суддів. Також зазначені вище договори про внесення змін до договору іпотеки від 06.08.2009р. не є новацією в силу положень ст.604 ЦК України, оскільки у випадку новації сторони шляхом заміни предмета чи способу виконання зобов'язання припиняють його і створюють нове (постанова Вищого господарського суду України від 07.09.2004р. №6/173). Зі змісту договорів про внесення змін до договору іпотеки від 15.09.2009р., 23.12.2009р., 30.12.2009р. та 16.08.2010р. не вбачається, що зобов'язання іпотеки сторонами припинено та замінено будь-якими іншим зобов'язанням. Ніяких змін та доповнень до пункту 6.2 договору іпотеки від 06.08.2009р. не вносилось, ніякі положення самого пункту 6.2 договору іпотеки не виключалися.

Тому подальші укладені банком із позичальниками додаткові угоди та окремі кредитні договорі (з 07.09.2009р.) були здійснені банком поза договором іпотеки, який з 01 вересня 2009 року був вже розірваним. Банк не повідомив позивача, з яким знаходився у договірних правовідносинах за договором іпотеки, про відсутність укладення будь-яких кредитних угод у період до 31.08.2009р., а самостійно встановити такі обставини позивач не мав можливості, оскільки не був стороною кредитних правовідносин із Банком.

Також колегія суддів вважає, що зміст пункту 6.2 договору іпотеки від 06.08.2009р. в частині домовленості сторін про те, що у випадку продовження строку виконання зобов'язань за Кредитним договором (шляхом укладання додаткових угод до нього), іпотека, передбачена цим договором, зберігається до повного виконання вказаних зобов'язань, ніяким чином не суперечить та не співвідноситься із попередньою домовленістю сторін щодо розірвання договору іпотеки у випадку неукладення Банком та позичальником відповідних кредитних договорів в межах укладеної Генеральної кредитної угоди у встановлений п. 6.2 договору строк. Останнє речення п. 6.2 договору іпотеки стосується виключно дії договору іпотеки у разі продовження строків виконання зобовязань за кредитним договором, тобто якщо строки за кредитним договором не будуть продовжені, то має бути припинена дія договору іпотеки разом із закінченням строків дії кредитного договору.

Статтею 193 Господарського Кодексу України та статтею 526 Цивільного Кодексу України передбачено, що субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, крім випадків, передбачених законом. (ч.ч.1, 7 ст. 193 ГК України).

Відповідно до п. 1 ст. 628 Цивільного Кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно до п. 1 ст. 1054 Цивільного Кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно вимог ст. 629 Цивільного Кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст.11 ЦК України цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обовязків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори-основний вид правомірних дій це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обовязків.

Згідно ст.509 Цивільного кодексу України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Статтею 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін), що визначено в ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно з ч. 1 ст. 604 ЦК України зобов'язання припиняється за домовленістю сторін.

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи ( ч.1 ст.575 ЦК України).

Згідно ст.1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

У відповідності до ч.4 ст.3 Закону України "Про іпотеку" іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності.

Статтею 651 ЦК передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з частинами другою, третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі розірвання договору зобовязання сторін припиняються. Якщо договір змінюється або розривається в судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішення суду про зміну або розірвання договору законної сили. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Що стосується доводів апелянта про застосування позовної давності, то з цього приводу колегія суддів погоджується із висновками господарського суду про те, що відповідно до частини першої статті 256, частини першої статті 257, частини першої статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права та інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

У статті 268 Цивільного кодексу України наведено вичерпний перелік вимог, на які позовна давність не поширюється. У частині другій цієї статті передбачено, що законом можуть бути встановлені також інші вимоги, на які не поширюється позовна давність. Але в деяких випадках позовна давність не може поширюватись і на інші категорії вимог, хоча про це прямо й не зазначено у законі. Так, позовна давність не може поширюватись на вимоги про усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпорядження своїм майном (стаття 391 Цивільного кодексу України), оскільки в такому разі йдеться про так зване триваюче правопорушення. Отже, власник може предявити такий позов у будь-який час незалежно від того, коли почалося порушення його прав (пункт 5.1 Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів від 29.05.2013р. № 10).

Отже, оскільки право позивача як власника обєктів нерухомості на усунення перешкод в користуванні та розпорядженні своїм майном, може бути реалізоване ним як власником в будь-який момент, а відповідач заперечує проти таких вимог позивача, перебіг позовної давності не розпочався, адже триваюче правопорушення майнових прав власника майна ще не закінчене на момент розгляду спору.

З врахуванням вищевикладеного, господарський суд дійшов до правильного висновку про необхідність задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Р.О.С.А." в частині усунунення перешкоди у користуванні та розпорядженні обєктом нерухомості шляхом зобовязання ПАТ "Банк Камбіо" виключити з Державного реєстру іпотек запис від 06.08.2009р., реєстраційний номер 8948440, зроблений у звязку з укладенням між ПАТ "Банк Камбіо" та ТОВ "Р.О.С.А." договору іпотеки від 06.08.2009р. про державну реєстрацію обтяження іпотекою майнових прав на нерухоме майно, а саме: нежитлові будівлі та споруди загальною площею 8556,5 кв. м, що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, 29, та належать ТОВ "Р.О.С.А."; з Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна запис від 06.08.2009р., реєстраційний номер №8948432, зроблений у звязку з укладенням між ПАТ "Банк Камбіо" та ТОВ "Р.О.С.А." договору іпотеки від 06.08.2009р. про накладення заборони відчуження нерухомого майна, а саме: нежитлові будівлі та споруди загальною площею 8556,5 кв. м, що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, 29, та належать ТОВ "Р.О.С.А.".

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду, а відтак судова колегія не вбачає підстав для її задоволення.

За таких обставин підстави, передбачені ст. 104 ГПК України для зміни чи скасування рішення господарського суду, відсутні.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Банк Камбіо», м.Київ залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 20.11.2015р. у справі 916/3656/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Лашин

ОСОБА_3