Ухвала суду № 57781551, 18.05.2016, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Козаченко А.В.

Суддя-доповідач - Казначеєв Е.Г.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2016 року справа №805/5196/15-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: головуючого судді Казначеєва Е.Г., суддів Васильєвої І.А., Жаботинської С.В., секретаря судового засідання Борисова А.А., позивача ОСОБА_2, представника позивача за договором ОСОБА_3, представника відповідачів за довіреністю Теплякова І.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Донецького обласного військового комісаріату на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2016 р. у справі № 805/5196/15-а (головуючий І інстанції Козаченко А.В.) за позовом ОСОБА_2 до Військової частини А0105 Міністерства оборони України, Донецького обласного військового комісаріату, Дружківського міського військового комісаріату про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення коштів,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини А0105 Міністерства оборони України (далі - відповідач-1), Донецького обласного військового комісаріату (далі - відповідач-2), Дружківського міського військового комісаріату (далі - відповідач-3), в якому просив, визнати незаконним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних сил України № 867 від 10 листопада 2015 року в частині звільнення ОСОБА_2 з займаної посади і призначення на посаду Софіївського районного військового комісаріату Дніпропетровської області на підставі пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України; визнати незаконним та скасувати наказ т.в.о. Дружківського міського комісаріату Отришко Є.О. № 124 від 08 грудня 2015 року в частині виключення ОСОБА_2 з списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення; поновити ОСОБА_2 на посаді військового комісара Дружківськово міського військового комісаріату Донецької області; стягнути з Донецького обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.12.2015 року по день розгляду справи в суді (а.с.3-5).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2016 року позовні вимоги задоволено частково. Суд першої інстанції скасував наказ військового комісара Дружківського міського військового комісаріату № 124 від 08.12.2015 року в частині виключення ОСОБА_2 із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення, поновив ОСОБА_2 на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області, зобов'язав Донецький обласний військовий комісаріат в особі Дружківського міського військового комісаріату нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2015 року. В решті позовних вимог відмовив (а.с.80-81).

Донецький обласний військовий комісаріат, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог у повному обсязі. Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи (а.с.83-86).

Обґрунтовано апеляційну скаргу тим, що судом першої інстанції в порушення частини 5 статті 107 Кодексу адміністративного судочинства України, відкрито провадження за позовом до Військової частини А0105 Міністерства оборони України, проте, такої юридичної особи не існує, існує юридична особа - Командування Сухопутних військ Збройних сил України з умовною назвою військова частина А0105, яка безпосередньо підпорядковується Генеральному штабу, а не Міністерству оборони України. Також зазначено, що судом першої інстанції безпідставно використано норми матеріального права, а саме Інструкцію з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затверджену наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 року № 333, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 12 червня 2014 р. за № 611/25388 (далі - Інструкція № 333), оскільки відносини стосовно прийняття на військову службу, проходження її та звільнення з військової служби в запас (відставку) регулюються Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Позивач та представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечували, вважають, що рішення суду першої інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, апеляційну скаргу не обґрунтованою та такою що підлягає залишенню без задоволення.

Представник відповідача-1 та відповідча-2 у судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав, вважає, що рішення суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, апеляційну скаргу обґрунтованою та такою що підлягає задоволенню.

Представник відповідача-3 в судове засідання не з'явися, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у його відсутність.

06 травня 2016 року на адресу суду надійшло клопотання ОСОБА_2 про повернення апеляційної скарги. Вказане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки апеляційна скарга при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження відповідала вимогам КАС України. Крім того, питання про повернення апеляційної скарги після відкриття апеляційного провадження не вирішується.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд в межах апеляційної скарги відповідно до частини 1 статті 195 КАС України, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 витягу з наказу військового комісара Донецького обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 28.10.2015 року № 201, вважати таким, що вибув у щорічну відпустку підполковник ОСОБА_2, військовий комісар Дружківського міського військового комісаріату Донецької області, до м. Дружківка Донецької області на 30 діб у другу частину щорічної основної відпустки за 2015 рік з 16 листопада по 15 грудня 2015 року (а.с.41).

Згідно довідки № 50 КЛЗ «Центральна міська лікарня» м. Дружківка, позивач з 30.11.2015 року по 18.12.2015 року перебував на стаціонарному лікуванні (а.с.11).

Планом переміщення осіб офіцерського складу військових комісаріатів передбачено переведення позивача на посаду військового комісара Софіївського РВК Дніпропетровської області.

Відповідно до витягу із наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України (по особовому складу) від 10 листопада 2015 року № 867, відповідно до пункту 82 Положення № 1153/2008 увільнено від займаної посади підполковника ОСОБА_2, військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області оперативного командування «Схід», і призначено військовим комісаром Софіївського районного військового комісаріату Дніпропетровської області оперативного командування «Схід». Призначається на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за досвідом роботи з шпк «підполковник» на шпк «підполковник» (а.с.30).

Згідно підпункту 1.3 пункту 1 витягу з наказу військового комісара Донецького обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 05.12.2015 року № 233, підполковнику ОСОБА_2 військовому комісару Дружківського міського військового комісаріату після виходу із щорічної основної відпустки за 2015 рік передати справи та посади заступнику військового комісара-начальнику мобілізаційного відділення цього ж військового комісаріату лейтенанту Отришко Є.О. (а.с.8-9)

Відповідно до витягу з наказу військового комісара Дружківського міського військового комісаріату (по стройовій частині) від 08.12.2015 року № 124, підполковника ОСОБА_2, військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області, призначеного наказом Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10 листопада 2015 року № 867 на посаду військового комісара Софіївського районного військового комісаріату Дніпропетровської області вважати таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби, Софіївський РВК Дніпропетровської області. З 08 грудня 2015 року виключити із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення (а.с.10).

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до висновку, що наказ № 124 від 08.12.2015 року в частині виключення позивача із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення винесено з порушенням вимог діючого законодавства, оскільки було винесено під час знаходження позивача у відпустці, а також перебування останнім на стаціонарному лікуванні.

Колегія суддів з зазначеним висновком суду першої інстанції погоджується, з наступних підстав.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, дослідивши правомірність даного звільнення, колегія суддів зазначає наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (далі по тексту - Закон № 2232-ХІІ).

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону № 2232-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок, умови, особливості проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 Положення № 1153/2008).

Відповідно до пункту 1 Положення № 1153/2008, цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно пункту 10 Положення № 1153/2008, військовослужбовці можуть бути направлені для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - інші військові формування) з виключенням їх зі списків особового складу Збройних Сил України, а військовослужбовці інших військових формувань можуть бути прийняті до Збройних Сил України із зарахуванням їх до списків особового складу Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 109 Положення № 1153/2008, вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.

До зазначеного строку не включається час перебування військовослужбовця у відпустці, відрядженні, на лікуванні чи під вартою.

Згідно пункту 116 Положення № 1153/2008, військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Час перебування військовослужбовців на лікуванні, в основній або додатковій відпустці виключається із загального періоду перебування у розпорядженні відповідних командирів (начальників).

Тобто, вказаними нормами передбачено, що час перебування військовослужбовця на лікуванні, в основній відпустці виключається із загального періоду перебування у розпорядженні відповідних командирів (начальників) та не включається до місячного строку за яким військовослужбовця повинні виключити зі списків особового складу військової частини. Тому, відповідач-3 при наявності зазначених обставин позбавлений права виключити військовослужбовця зі списків особового складу військового комісаріату.

Крім того, наказом Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року № 333, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12 червня 2014 р. за № 611/25388, відповідно до Законів України «Про Збройні Сили України», «Про військовий обов'язок і військову службу», Указу Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» та з метою подальшого вдосконалення та належної організації обліку особового складу Збройних Сил України, затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу Збройних Сил України.

Зазначене спростовує посилання апелянта щодо безпідставності застосування судом цієї Інструкції у вказаних правовідносинах.

За пунктом 1.1 розділу І «Загальні положення» Інструкції № 333, ця Інструкція визначає: організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з'єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах; завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення; обов'язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу; порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період; порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.

Пунктом 2.9 розділу ІІ «Облік особового складу в мирний час» Інструкції № 333 встановлено, що виключення зі списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: осіб, звільнених з військової служби, призначених для проходження військової служби до інших військових частин (у тому числі направлених на навчання за кордоном строком понад один рік і на посади національного контингенту), зарахованих на навчання до військових навчальних закладів, обраних народними депутатами України, відряджених до органів, установ і організацій із залишенням на військовій службі, а також направлених для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - інші військові формування), - з дня вибуття; офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, яким при звільненні з військової служби надано відпустку, - з дня, наступного за днем закінчення відпустки тощо.

Згідно пункту 2.10 розділу ІІ «Облік особового складу в мирний час» Інструкції № 333, не виключаються зі списків особового складу військової частини, а обліковуються як тимчасово відсутні особи: яких направлено на навчання до військових навчальних закладів і навчальних частин без увільнення від займаних посад; яких направлено на навчання за кордон строком до одного року; яких направлено на лікування до закладів охорони здоров'я незалежно від терміну лікування; які тимчасово вибули з військової частини з різних причин (у відрядження, відпустку, на збори, тимчасово відряджені до інших військових частин); щодо яких застосовано запобіжні заходи у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою.

З наведеного вбачається, що до виходу військовослужбовця з лікарняного, основної відпустки рішення щодо його виключення зі списків особового складу військової частини не може бути прийнято.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача виключено із особового складу в період його перебування на лікуванні та в щорічній основній відпустці. В матеріалах справи відсутні будь-які докази відкликання позивача з відпустки. Тобто, спірний наказ прийнято з порушенням вимог Положення № 1153/2008 та Інструкції № 333, що не є допустимим.

Норми діючого законодавства які регулюють проходження військової служби не містять наявність права у суб'єкта владних повноважень - відповідача-3, у вказаних правовідносинах виключати осіб із списків особового складу під час їх перебування на лікарняному або відпустці.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ № 124 від 08.12.2015 року в частині виключення позивача із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення підлягає скасуванню, у зв'язку з протиправністю його прийняття.

Стосовно посилання апелянта на ту обставинну, що судом першої інстанції в порушення частини 5 статті 107 Кодексу адміністративного судочинства України, відкрито провадження за позовом до Військової частини А0105 Міністерства оборони України, не існуючої юридичної особи, тобто, до неналежного відповідача, оскільки, належним відповідачем є юридична особа - Командування Сухопутних військ Збройних сил України з умовною назвою військова частина А0105, яка безпосередньо підпорядковується Генеральному штабу, а не Міністерству оборони України, колегія суддів зазначає, що апелянтом доказів зазначених обставин не надано, матеріали справи містять довіреність Військової частини А0105 Міністерства оборони України на представництво інтересів Командування Сухопутних військ Збройних Сил України в усіх судах України. Крім того, вказані обставини не спростовують та не впливають на висновки суду в частині задоволених позовних вимог.

Колегія суддів зазначає, що доводи викладені в апеляційній скарзі з урахуванням досліджених матеріалів справи, не спростовують висновків суду першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів робить висновок, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись статтями 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Донецького обласного військового комісаріату на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2016 р. у справі № 805/5196/15-а залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2016 р. у справі № 805/5196/15-а залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до Вищого адміністративного суду України, а в разі складення в повному обсязі - з дня складення в повному обсязі.

Повний текст складено та підписано колегією суддів 18 травня 2016 року.

Головуючий Е.Г. Казначеєв

Судді І.А. Васильєва

С.В. Жаботинська