Ухвала суду № 57727629, 11.05.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/24021/15 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І. Суддя-доповідач: Міщук М.С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді суддів: при секретарі Міщука М.С. Бєлової Л.В., Гром Л.М. Доценку О.І.розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 січня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Державної фіскальної служби України, третя особа - публічне акціонерне товариство «Пересувна механізована колона № 20» про визнання дій протиправними, -

ВСТАНОВИВ:

22 жовтня 2015 року ОСОБА_5 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Державної фіскальної служби України, в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог, просить:

- визнати протиправними дії Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку щодо одноособового прийняття рішення від 12.06.2015 року № 823 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Пересувна механізована колона № 20» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності» всупереч вимозі пункту 6 Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності, затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.10.2014 року № 1360, щодо прийняття рішень такого змісту спільно з Державною фіскальною службою України;

- визнати протиправними дії Державної фіскальної служби України щодо погодження рішення 12.06.2015 року № 823 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Пересувна механізована колона № 20» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності» всупереч вимозі пункту 6 Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності, затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.10.2014 року № 1360, про прийняття такого рішення спільно з Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку та щодо погодження цього рішення без будь-якого аналізу наявних ознак фіктивності ПАТ «Пересувна механізована колона № 20»;

- визнати протиправним і скасувати Рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 12.06.2015 року № 823 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Пересувна механізована колона № 20» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності;

- визнати протиправним та скасувати Рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 23.06.2015 року № 894 «Щодо зупинення обігу цінних паперів ПАТ «Пересувна механізована колона № 20».

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_5 зазначив, що він є акціонером (власником акцій) ПАТ «Пересувна механізована колона № 20, що підтверджується депозитарною випискою. Тому, вказані рішення безпосередньо впливають на його права, оскільки перешкоджають вільно розпорядитися своїм майном у вигляді акцій.

Отже, зупинивши обіг цінних паперів, Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку порушила права ОСОБА_5 на вільне розпорядження своїм майном у вигляді акцій ПАТ «Пересувна механізована колона № 20». При цьому, він вважає, що прийняття незаконних, на його думку, рішень спричинене незаконними діями відповідачів при прийнятті цих рішень, перш за все - первісного Рішення № 823.

Третя особа позовні вимоги підтримала посилаючись на відсутність третьої ознаки фіктивності, а саме: «середньомісячні витрати емітента на оплату праці одного працівника є меншими від мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством», оскільки середньомісячні показники заробітної плати становлять вище мінімальної заробітної плати, що підтверджується аудиторським висновком зробленим ФОП аудитором ОСОБА_6 на замовлення ПАТ «Пересувна механізована колона № 20».

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 січня 2016 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі про скасування постанови ОСОБА_5 (надалі також апелянт) зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги те, що оскаржувані рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку було прийнято самостійно, а не спільно із ДФС України, в порушення норм статті 153 Податкового кодексу України. Крім того, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність порушення прав ОСОБА_5 оскільки оскаржувані рішення безпосередньо впливають на його права, тому що перешкоджають вільно розпорядитися своїм майном у вигляді акцій.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, які з'явились у судове засідання та перевіривши за матеріалами справи наведені у скарзі доводи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 12 червня 2015 року Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (далі також НКЦПФР або Комісія) прийняла рішення №823 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Пересувна механізована колона №20» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності» (надалі також Рішення № 823) відповідно до пункту 37-10 та 37-11 частини другої статті 7 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», пункту 6 Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності», яке затверджене рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.10.2014 року №1360.

Зазначеним рішенням вирішено визнати ПАТ «Пересувна механізована колона № 20» (код за ЄДРПОУ 01354148) та його цінні папери такими, що мають ознаки фіктивності та включити ПАТ «Пересувна механізована колона №20» (код за ЄДРПОУ 01354148) до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності.

23 червня 2015 року Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку було прийнято рішення №894 «Щодо зупинення обігу цінних паперів ПАТ «Пересувна механізована колона №20» (надалі також Рішення № 894), яким відповідно до пункту 5-1 статті 8 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», до пункту 8 Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності, яке затверджене рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.10.2014 року №1360, Рішення Комісії «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Пересувна механізована колона №20» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності» від 12.06.2015 року №823, зупинено з 23.06.2015 року обіг цінних паперів ПАТ «Пересувна механізована колона №20» (код за ЄДРПОУ 01354148), крім операцій, пов'язаних з викупом та спадкуванням цих цінних паперів.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку Рішення № 823 та № 894 прийняті правомірно, у межах наданих їй повноважень, самостійно, а не спільно із ДФС України, у відповідності до норм чинного законодавства.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Статтею 5 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.1996 року №448/96-ВР (надалі також Закон №448/96-ВР) державне регулювання ринку цінних паперів здійснює Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 7 Закону №448/96-ВР одним із основних завдань Комісії є захист прав інвесторів шляхом застосування заходів щодо запобігання і припинення порушень законодавства на ринку цінних паперів, застосування санкцій за порушення законодавства у межах своїх повноважень, здійснення державного регулювання та контролю за випуском і обігом цінних паперів та їх похідних на території України, а також у сфері спільного інвестування.

Пунктами 3710 та 3711 частини 2 статті 7 Закону №448/96-ВР встановлено, що Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку відповідно до покладених на неї завдань: встановлює за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, ознаки фіктивності емітента цінних паперів; приймає рішення про включення емітента до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, у порядку, встановленому Комісією за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики.

Відповідно до Закону №448/96-ВР метою державного регулювання є створення умов для ефективної мобілізації та розміщення учасниками ринку цінних паперів фінансових ресурсів з урахуванням інтересів суспільства, захисту прав учасників фондового ринку.

Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.10.2014 року № 1360 затверджено Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності (надалі також Положення № 1360), зареєстровано в Міністерстві юстиції України 30.10.2014 року за №1364/26141 (чинне на момент прийняття рішення № 823 від 12.06.2015 року).

Зокрема, пунктом 4 Положення №1360 визначено перелік критеріїв, відповідність яким є підставою для прийняття рішення про визначення емітента та його цінних паперів такими, що мають ознаки фіктивності, та включення емітента до Переліку: 1) встановлений Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (далі - Комісія) та/або Державною фіскальною службою України (далі - ДФС) факт відсутності емітента за місцезнаходженням; 2) неподання емітентом до Комісії регулярної інформації та до органів ДФС податкової звітності в порядку, встановленому законодавством; 3) нескликання акціонерним товариством загальних зборів акціонерів протягом двох років поспіль та/або неутворення органів управління акціонерного товариства, визначених законодавством, протягом року з дня реєстрації Комісією звіту про результати приватного розміщення акцій серед засновників акціонерного товариства; 4) низький рівень (менше 3 відсотків від розміру активів емітента) або відсутність доходів від реалізації товарів, робіт, послуг за основним видом діяльності станом на кінець фінансового року; 5) відсутність сплаченого податку на додану вартість протягом звітного періоду, якщо емітент є платником податку на додану вартість; 6) переважну частку активів емітента (більше ніж 90 відсотків) складають фінансові інвестиції та/або дебіторська заборгованість відповідно до фінансової звітності емітента, поданої до Комісії та/або ДФС станом на кінець звітного періоду; 7) кількість працівників емітента станом на кінець звітного періоду становить менше трьох осіб; 8) середньомісячні витрати емітента на оплату праці одного працівника є меншими від мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством; 9) реєстрація місцезнаходження емітента у будівлі житлового фонду за адресою, де зареєстровані юридичні особи, що не є афілійованими особами власника такого житлового приміщення; 10) наявність судового рішення, яке набрало законної сили, пов'язаного з використанням цінних паперів емітента з метою ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів).

При цьому, відповідно до пункту 5 Положення №1360 на підставі наявної інформації Комісія та/або ДФС в межах компетенції проводять аналіз відповідності емітента ознакам фіктивності згідно з критеріями, визначеними у пункті 4 цього Положення.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведеного аналізу департаменту контрольно-правової роботи Комісії складено Аналітичну довідку щодо операцій з цінними паперами ПАТ «Пересувна механізована колона № 20» та Розрахунки показників фіктивності ПАТ «Пересувна механізована колона № 20», відповідно до вимог Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності, яке затверджено рішенням Комісії від 14.10.2014 року № 1360, згідно яких ПАТ «Пересувна механізована колона № 20» має показники, які свідчать про наявність трьох ознак фіктивності емітента, які визначені Положенням № 1360, зокрема:

переважна частка активів емітента складалась з фінансових інвестицій та дебіторської заборгованості, а саме 99,9%;

середня кількість працівників становила дві особи;

збитки за результатами діяльності товариства за 2013 рік склали 9 000грн.

Також було досліджено річну фінансову звітность ПАТ «Пересувна механізована колона № 20» за 2014 рік, яку емітент оприлюднив на сайті розкриття інформації smida.gov.ua, згідно якої емітент мав наступні показники:

середня кількість працівників становила три особи, середня заробітна плата складає 500, 00 грн.;

відношення доходів до активів складало 0,01%;

відношення сум дебіторської заборгованості та фінансових інвестицій з векселями до активів складало 100,00 %.

Згідно з пунктом 6 Положення №1360 у разі відповідності емітента щонайменше трьом критеріям, визначеним у пункті 4 цього Положення, Комісія та/або ДФС в межах компетенції проводять перевірку щодо відповідності емітента іншим критеріям фіктивності. За результатами такої перевірки, у разі відповідності емітента трьом або більше критеріям, визначеним у пункті 4 цього Положення, на підставі відповідного спільного рішення Комісії та ДФС (далі - Рішення), емітент включається до Переліку як такий, що має ознаки фіктивності.

Зважаючи на встановлені ознаки фіктивності ПАТ «Пересувна механізована колона № 20», Комісією направлено до ДФС запит щодо надання інформації стосовно інших критеріїв фіктивності емітентів, в тому числі і ПАТ «Пересувна механізована колона № 20», за результатом якого листом №11338/5/99-99-22-05-01-16 від 07.05.2015 року отримано відповідь, згідно якої ПАТ «Пересувна механізована колона № 20» у 2014 році знаходилась за основним місцем обліку.

У зв'язку з наявністю трьох критеріїв фіктивності, Комісією підготовлено проект рішення «Про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності», який листом № 13024/5/99-99-22-05-01-16 від 29.05.2015 року погоджено ДФС (а. с. 69).

Отже, рішення Комісії, прийняте за результатами перевірки щодо відповідності емітента критеріям фіктивності та у зв'язку з відповідністю емітента трьом або більше критеріям, визначеним у пункті 4 Положення №1360, а тому колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що оскаржуване рішення №823 від 12.06.2015 року прийняте правомірно, обґрунтовано та за наявності законних на те підстав.

Відповідно до пункту 5-1 частини 1 статті 8 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів», пункту 8 Положення №1360 Комісія має право зупиняти обіг цінних паперів емітента у зв'язку з включенням його до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності.

Враховуючи, що передумовою прийняття рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 23.06.2015 року № 894 "Щодо зупинення обігу цінних паперів ПАТ "Пересувна механізована колона № 20" було винесення нею рішення від 12.06.2015 року №823 "Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Пересувна механізована колона № 20» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності, яке на момент прийняття було чинним та обов'язковим до виконання, а також було погоджено із ДФС України, колегія суддів приходить до висновку щодо правомірності оскаржуваного рішення № 894, а тому погоджується із судом першої інстанції, що підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Колегією суддів не приймаються до уваги догоди апелянта щодо обов'язковості прийнятті спільного рішення Комісії та ДФС України про віднесення емітента до переліку фіктивних з огляду на таке.

Підпункт 153.8.4 пункту 153.8 статті 153 розділу ІІІ Податкового кодексу України, що зазначено в преамбулі Положення № 1360 та яким було передбачено необхідність прийняття спільного рішення про віднесення емітента до переліку фіктивних, виключений на підставі Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28 грудня 2014 року № 71-VIII.

В зв'язку з наведеним, Комісія під час прийняття рішення керувалася нормами Положення №1360 в частині, що не суперечить чинному законодавству, а відтак з огляду на те, що норма Податкового кодексу України, яка визначала прийняття спільного рішення втратила чинність, Комісія мала повноваження на прийняття рішення, яким емітент включається до переліку як такий, що має ознаки фіктивності, самостійно Комісією.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 27.04.2015 року Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку листом №13/03/8729/НК звернулась до Державної фіскальної служби України, яким повідомила, що за результатами проаналізованої інформації щодо емітентів, зокрема, встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів, торгівля яких на фондових біржах України мала найбільші обсяги за 2014 рік, а також з найбільшою капіталізацією за результатами біржових торгів у 2014 році, встановлено, що ряд емітентів цінних паперів мають достатню кількість ознак фіктивності для визнання таких емітентів, що мають ознаки фіктивності та для включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності (а. с. 59-60).

У зв'язку з наведеним, комісія зазначеним листом направила на погодження проект Рішення «Про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності».

За результатами розгляду даного листа Державна фіскальна служба України, як вже зазначалось вище, листом №13024/15/99-99-22-05-01-16 від 29.05.2015 року повідомила про погодження проекту рішення «Про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності» (а. с. 66).

З урахуванням наведеного, а також у зв'язку з погодженням проекту рішення «Про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності» з ДФС України, колегія суддів дійшла висновку, що хоч норми чинного на момент прийняття рішення законодавства вже не передбачають такого спільного прийняття рішення, однак Комісією було прийнято рішення спільно з ДФС України (погоджено з ним проект рішення), що, в свою чергу, виключає самостійність прийняття такого рішення Комісією.

В свою чергу, колегія суддів погоджується із доводом апелянта, щодо порушення його прав, як акціонера з огляду на те, що вказані рішення безпосередньо впливають на його права вільно розпорядитися своїм майном у вигляді акцій.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 19.12.2006 року у справі №А7/245.

Однак, колегією суддів також враховується, що здійснення торгів цінними паперами на фондових біржах, які мають низькі фінансові показники, можуть нести ризики для інвесторів у цінні папери, оскільки не має можливості об'єктивно оцінити ризики інвестування коштів в цінні папери таких емітентів.

Крім того, колегія суддів зазначає, що ПАТ «Пересувна механізована колона № 20» вже зверталось до Окружного адміністративного суду міста Києва (справа № 826/12312/15) з аналогічними позовними вимогами, а саме про: визнання протиправними і скасування Рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 12.06.2015 року № 823 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Пересувна механізована колона № 20» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності; визнання протиправними і скасування Рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 23.06.2015 року № 894 «Щодо зупинення обігу цінних паперів ПАТ «Пересувна механізована колона № 20».

Однак, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.09.2015 року у задоволенні даних позовних вимог було відмовлено.

Під час розгляду апеляційної скарги на зазначене рішення ПАТ «Пересувна механізована колона № 20» було подано клопотання про відмову від позову, за результатом розгляду якої ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.11.2015 року постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.09.2015 року у справі № 826/12312/15 було визнано не чинною, а провадження по справі закрито. Оскільки, судова колегія не вбачала порушень судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи. Відтак, було визнано, що рішення цього суду є законним і обґрунтованим. Водночас, підстави для закриття провадження у справі виникли після ухвалення постанови місцевого суду. Тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає визнанню не чинним.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 18 січня 2016 року (К/800/51090/15) було відмовлено у відкритті касаційного провадження з мотивуванням, що дане рішення було прийнято виходячи зі змісту касаційної скарги та оскаржуваного судового рішення, яке відповідає усталеній практиці Вищого адміністративного суду України у цій категорії справ, ця касаційна скарга є необґрунтованою, а викладені в ній доводи не викликають необхідності перевірки матеріалів справи, оскільки заявник не наводить підстав, які б дозволили вважати, що суди неправильно застосували норми матеріального або процесуального права.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості позовних вимог ОСОБА_5, а під час розгляду справи апеляційним судом не встановлено процесуальних порушень з боку Комісії під час прийняття оскаржуваних рішень. Відповідні рішення прийняті згідно із нормами чинного законодавства, що також підтверджується ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.11.2015 року у справі № 826/12312/15.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, зроблені у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим колегія суддів не знайшла підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись статтями 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206 КАС України суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 січня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя

Судді:

Головуючий суддя Міщук М.С.

Судді: Бєлова Л.В.

Гром Л.М.