Ухвала суду № 57639779, 01.04.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження № 11-кп/790/531/16 Головуючий 1 інстанції Горчакова О. І.

Справа № 644/6747/15-к Доповідач: Савенко М.Є.

Категорія: ч.1 ст.396, ч.3 ст.405 КК України

УХВАЛА

Іменем України

01 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - Савенка М.Є.,

суддів - Гришина П.В., Шляхова М.І.,

при секретарі - Луніній О.В.,

за участю прокурора - Артеменка О.М., Банника О.С., Чекирди О.С.,

представника потерпілого - ОСОБА_1,

захисників - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

обвинувачених - ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора та обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.12.2015р. стосовно ОСОБА_4, ОСОБА_5,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_4, 10.03.1978р.н., м. Олександрія Кіровоградської області, громадянин України, одружений, має на утриманні двох дітей 2005р.н та 2015р.н., ІНФОРМАЦІЯ_1, командир відділення зенітного артилерійського взводу першого механізованого батальйону військової частини А-0501, прапорщик, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого

засуджений за: - ч.3 ст.405 КК України до 5(пяти) років позбавлення волі з позбавленням

військового звання прапорщик;

-ч.1 ст.396 КК України до 2(двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання - 5(пяти) років позбавлення волі з позбавленням військового звання прапорщик.

Та

ОСОБА_5, 22.06.1991р.н., уродженець ІНФОРМАЦІЯ_3 Саха-Якутії РФ, громадянин України, одружений, має на утриманні малолітню дитину 2014р.н., ІНФОРМАЦІЯ_4, солдат номеру обслуги радіо-телефоніст зенітного артилерійського взводу першого механізованого батальйону військової частини А-0501, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимого

засуджений за ч.3 ст.405 КК України до 5(пяти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 та ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3(три) роки та покладанням на них обовязків передбачених п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Цим же вироком задоволений позов прокурора та вирішена доля речових доказів в порядку передбаченому ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 05.12.2014р., о 17год. 00хв., перебуваючи на території польового табору військової частини А-0501, розташованого на території навчального центру Національної академії Національної гвардії України у селі Верхня Писарівка Вовчанського району Харківської області, солдат ОСОБА_5, в порушення вимог ст.ст.9, 11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та прапорщик ОСОБА_4, в порушення вимог ст.ст.6, 11, 16, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України і обидва в порушення ст.ст.4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перебуваючи у стані алкогольного спяніння як і потерпілий ОСОБА_6, з надуманих підстав, висловлюючи уявні претензії до ОСОБА_6, достовірно знаючи, що останній являється начальником для них за посадою, з приводу незадовільного, на їх думку, проходження ОСОБА_6 військової служби, вирішили застосувати до останнього фізичне насильство.

Солдат ОСОБА_5, реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на заподіяння побоїв начальнику солдату ОСОБА_6, у звязку з тим, що саме ОСОБА_6 відповідає за військову дисципліну особового складу взводу, внутрішній порядок у взводі, правильне несення служби, на ґрунті незадовільного, як на думку ОСОБА_5, проходження ОСОБА_6, військової служби та виконанням службового обовязку, близько 17год. 20хв. 05.12.2014р., знаходячись біля розташування намету зенітного артилерійського взводу, розташованого на території раніше вказаного навчального центру, діючи умисно, групою осіб, разом з прапорщиком ОСОБА_4, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, наніс один сильний удар кулаком правої руки в область голови солдату ОСОБА_6

У свою чергу, прапорщик ОСОБА_4, реалізуючи спільний злочинний умисел групи, направлений на застосування насильства щодо начальника солдата ОСОБА_6, діючи умисно, обійшовши останнього ззаду, міцно схопив та тримав ОСОБА_6, за руки і тулуб, чим позбавив його можливості захищатися чи в інший спосіб припинити правопорушення, яке вчинювалося щодо нього, та надав можливість солдату ОСОБА_5 безперешкодно продовжувати вчиняти насильство щодо солдата ОСОБА_6

Солдат ОСОБА_5, використовуючи надану йому, у такий спосіб, прапорщиком ОСОБА_4 фізичну перевагу над солдатом ОСОБА_6, наніс останньому, щонайменше, 5-ть сильних ударів кулаками рук в область голови та тулуба, після чого прапорщик ОСОБА_4 штовхнув ОСОБА_6, на землю та, коли той впав, то ОСОБА_5 та ОСОБА_4продовжували йому наносити удари в область голови та по тілу, з обох боків одночасно. ОСОБА_4 наніс ОСОБА_6 не менше трьох сильних ударів ногою, взутою у військовий черевик чим спричинили останньому легкі тілесні ушкодження.

Продовжуючи злочинні дії, солдат ОСОБА_5 в ході вищевказаного застосування фізичного насильства до солдата ОСОБА_6, близько 17год. 30хв. того ж дня, знаходячись біля розташування намету зенітного артилерійського взводу, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, цілком усвідомлюючи негативні наслідки своїх дій, керуючись раптово виниклим умислом на заподіяння тілесних ушкоджень солдату ОСОБА_6, у звязку з раніше вказаних підстав, діючи умисно, взяв у праву руку ніж, який зберігав при собі та цим ножем, шляхом супротивного натиску і упиранням в черевну порожнину ОСОБА_6, завдав тілесне ушкодження у виді колото-різаної рани життєво важливого органу черевної порожнини, внаслідок чого солдату ОСОБА_6 було заподіяно, тяжке тілесне ушкодження. Також, цим ножем наніс ОСОБА_6 тілесне ушкодження в область спини та один удар по правій руці, внаслідок чого солдату ОСОБА_6 було заподіяно тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоровя терміном більш 6 днів, але менш ніж 21 день.

Окрім цього, 05.12.2014р., о 19год. 00хв., ОСОБА_4, знаходячись на території вказаного польового табору, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, діючи умисно, цілком розуміючи вчинення солдатом ОСОБА_7 закінченого злочину відносно солдата ОСОБА_6, вчиняючи активні дії для приховування тяжкого злочину, вчиненого ОСОБА_7, у той же день надав останньому поради та вказівки щодо знищення слідів злочину, а саме: плям крові солдата ОСОБА_6, які залишилися на одязі ОСОБА_5, а також чистий одяг та пластикову пляшку з паливо-мастильними матеріалами після чого, спільно з останнім, з пластикової пляшки облив вказані брюки паливо-мастильними матеріалами та підпалив.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у звязку з мякістю призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 призначити покарання за ч.3 ст.405 КК України 6 років позбавлення волі та за ч.1 ст.396 КК України 2 роки позбавлення волі і на підставі ст.70 КК України остаточно призначити 6 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_4 в поданій апеляції оскаржує лише кваліфікацію його дій за ч.3 ст.405 КК України при цьому посилається на ст.123 Закону України «Про статут внутрішньої служби Збройних сил України» згідно якої ОСОБА_6 не являється для нього командиром або начальником, а тому просить перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.406 КК України.

У поданих письмових запереченнях:

-захисник обвинуваченого ОСОБА_4, звертає увагу на те, що його підзахисний приймав менш активну участь у конфлікті, при цьому ініціатором цього не був, а разом з встановленими судом першої інстанції помякшуючими обставинами вважає, що суд першої інстанції правильно призначив покарання, а тому апеляційну скаргу прокурора слід відхилити;

-прокурор, посилаючись на положення ст.ст.28-31, 58, 59, 123-126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України вказує на те, що потерпілий ОСОБА_6 являвся начальником для обвинуваченого ОСОБА_4 за посадою, а тому просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурорів, які підтримали апеляційні вимоги прокурора в повному обсязі; зясувавши позицію обвинувачених та захисників, які заперечували проти апеляції прокурора і просили задовольнити апеляцію обвинуваченого; представник потерпілого також заперечував проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів прийшла до наступних висновків..

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.ст.29-31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців, начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців, які мають право віддавати підлеглому накази і зобовязаний перевіряти їх виконання, а підлеглий зобовязаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до

нього з повагою.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прапорщик ОСОБА_4, 08.08.2014р. Олександрівським ОМВК Кіровоградської області на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №607/2014 від 21.07.2014р. був призваний на військову службу, яку проходить у військовій частині А-0501 на посаді командира відділення зенітного артилерійського взводу 1 механізованого батальйону (т.4 а.с.169).

Солдат ОСОБА_6, згідно витягу з наказу командира військової частини А-0501 від 20.08.2014р. №174 назначений заступником командира зенітного артилерійського взводу командиром відділення 1 механізованого батальйону(т.4 а.с.167).

Зі ст.125 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України випливає, що командир відділення підпорядковується командирові взводу та його заступникові.

Таким чином, з урахуванням положення, що у разі спільного виконання службових обовязків військовослужбовцями, що не підпорядковані один одному, якщо їх службові відносини не визначені командиром (начальником), начальником є старший із них за посадою, а за рівних посад старший за військовим званням передбаченого ст.34 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України колегія суддів приходить до висновку, що потерпілий ОСОБА_6 являвся начальником для обвинуваченого ОСОБА_4 за посадою.

Таким чином, апеляція обвинуваченого, яка ґрунтується на тому, що ОСОБА_6 не був начальником для обвинуваченого ОСОБА_4 виглядає безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 районний суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого, яке згідно з ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких та середньої тяжкості злочинів; особу обвинуваченого, який одружений і має на утриманні двох малолітніх доньок 2005 та 2015р.н., дружина знаходиться у відпустці по догляду за дитиною; мати являється пенсіонеркою і у 2010 році перенесла інсульт; за місцем с служби характеризується позитивно, на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває (т.2 а.с.197, 205-212 т.3 а.с.242-246 т.4 а.с.19-21).

При цьому, відповідно до ст.66 КК України обставинами, що помякшують покарання суд визнав щире розкаяння в скоєному, добровільне відшкодування потерпілому заподіяної матеріальної та моральної шкоди, скоєння злочину при особливих умовах проходження військової служби у звязку з мобілізацією, молодий вік обвинуваченого, скоєння злочинів у стані алкогольного спяніння обставиною, що обтяжує покарання.

Разом з цим, обґрунтовуючи застосування ст.75 КК України суд вказав, що позбавлення волі є крайньою мірою покарання, а судовим слідством встановлено, що обвинувачений у добровільному порядку повністю задовольнив вимоги потерпілого, сплативши кошти в рахунок погашення матеріальної та моральної шкоди; мають молодий вік; кожен одружений і на утриманні, окрім дружини, має малолітніх дітей; характеризуються, в цілому, позитивно, а притаманні риси характеру, на думку суду, не можуть впливати на вид покарання; мають постійне місце проживання та роботи, проходили строкову військову службу у Збройних Силах України в десантних військах де характеризується тільки з позитивного боку; мати ОСОБА_4 1955р.н., перебуває на «Д» обліку в лікарняному закладі з приводу перенесеного інсульту, отже обвинувачений є єдиними утримувачем в своїй сімї.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції справедливо, на думку колегії суддів, прийшов до висновку, що виправити обвинуваченого та запобігти його злочинній діяльності можливо без фактичної ізоляції від суспільства та в звязку з чим ОСОБА_4 має бути засуджений за ч.3 ст.405 та ч.1 ст.396 КК України до покарання в межах, передбачених санкцією даних статей і на підставі ст.54 КК України з урахуванням того, що ОСОБА_4 скоїв тяжкий злочин із застосуванням додаткового покарання у вигляді позбавлення військового звання.

Отже, порядок призначення судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_4 за ч.3 ст.405 та ч.1 ст.396 КК України, а потім остаточного покарання за правилами ст.70 КК України, на думку колегії суддів є правильним, а застосування ст.75 КК України вмотивованим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про несправедливе призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_4 через мякість, на думку колегії суддів є необґрунтованими оскільки його неможна визнати явно несправедливим в розумінні ст.414 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора в частині обвинуваченого ОСОБА_4 та обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.12.2015р. стосовно ОСОБА_4 без зміни.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді