Постанова № 57611470, 05.05.2016, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 травня 2016 р. Справа №805/823/16-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови: 15:20

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Шувалової Т.О

при секретарі судового засідання Нестеренко Н.Л.

за участю

позивача ОСОБА_1

представників позивача ОСОБА_2 за договором,

представників відповідача 1 ОСОБА_3 за довір.,

представників відповідача 2 ОСОБА_4 за довір.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних сил України, Донецького обласного військового комісаріату про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Генерального штабу Збройних сил України, Донецького обласного військового комісаріату, в якому просив:

-визнати незаконним та скасувати наказ № 65 від 19 лютого 2016 року начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України ОСОБА_5, в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання;

-визнати незаконним та скасувати наказ № 112 від 15 березня 2016 року начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України ОСОБА_5, в частині звільнення його з військової служби в заспас за пунктом ж ст.26 Закону України Про військовий обовязок і військову службу та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України;

-поновити на посаді військового комісара Дружківського міского військового комісаріату Донецької області;

-стягнути з Донецького обласного військового комісаріату на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.02.2016 року по день розгляду справи в суді ( з урахуванням уточнених позовних вимог (а.с.33-36)).

В обґрунтування заявлених вимог, позивач зазначав, що перебував на службі в Збройних Силах України з 01 серпня 198 року та з 22 серпня 2006 року займав посаду військового комісара Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області. Під час перебування у черговій відпустці з 15 листопада по 15 грудня 2015 року передав справи т.в.о. Дружківського міського військового комісару ОСОБА_6 та з 15.11.2015 року на роботу не зявлявся. Під час перебування у відпустці був госпіталізований до Дружківської міської лікарні де знаходився до 18 грудня 2015 року на стаціонарному лікуванні та з 19 грудня до 31 березня 2016 року знаходився на амбулаторному лікуванні.

Приблизно 10 грудня 2015 року він дізнався про те, що наказом Командувача Сухопутних військ Збройних сил України він 10 листопада 2015 року № 867 його призначено на посаду Софіївського районного військового комісаріату Дніпропетровської області на підставі пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних сила України.

У звязку з невиконанням даного наказу, а саме не переміщення по службі, його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності наказом начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України ОСОБА_5 від 19 лютого 2016 року № 65 у вигляді позбавлення військового звання та наказом начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України ОСОБА_5 від 15 березня 2016 року № 112 було звільнено з військової служби у запас та виключено зі списків особового складу Збройних сил України.

Позивач посилається на те, що відповідно до вимог частини 2 пункту 40 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних сил України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 року №1053/2001, особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани), яких переміщують по службі, мають вибути до нового місця служби після здавання справ та посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі, а ті з них, які на цей час перебувають у відпустці чи на лікуванні, - після повернення з відпустки (лікування) з урахуванням часу на здавання справ та посади. Вважає, що оскільки з часу ознайомлення з наказом про переміщення знаходився у відпустці та на лікарняному, тому вважає притягнення його до дисциплінарної відповідальності незаконним. Також вважає, що застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення та посилання при цьому відповідача на особливий період в державі є необґрунтованим, оскільки період мобілізації, тобто особливий період в країні, почався 21 серпня 2015 року та тривав до 18 серпня 2015 року.

Також позивач зазначає, що був позбавлений права надавати будь-які заяви та пояснення і документи, а також мати бесіду з посадовою особою яка призначила службове розслідування. Не був ознайомлений з результатом службового розслідування, а також з прийнятим рішенням, що викликає сумніви стосовно того, чи проводилось службове розслідування.

На підставі викладеного, просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Від представника Генерального штабу Збройних сил України надійшли письмові заперечення на адресу суду, в яких зазначено, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності було клопотання Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України відповідно до статті 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а саме: якщо командир вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира, тому просив у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В судовому засіданні позивач додатково пояснив, що за невиконання наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України він 10 листопада 2015 року № 867 він був вже звільнений від займаної посади та виключений зі списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення. Він звернувся з позовом до суду та Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 17.02.2016 року наказ Дружківського військового комісаріату в частині виключення його зі списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення скасований та його поновлено на посаді військового комісара Дружківського військового комісаріату та зобовязано нарахувати та виплатити середній заробітку за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2015 року. Однак, до цього часу рішення суду не виконано, його не поновлено на посаді та не виплачено середній заробіток.

Суд, заслухавши пояснення позивача та його представника, а також представників відповідачів, перевіривши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, встановив наступне.

Відповідно до пункту 1 -3 Положення про військові комісаріати, затвердженого Постановою КМУ № 389 від 03.06.2013 року, військові комісаріати є місцевими органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обовязку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації в особливий період людських і транспортних ресурсів на відповідній території.

Районні, обєднані районні, міські, обєднані міські, військові комісаріати підпорядковуються відповідному обласному військовому комісаріату, на території відповідальності якого вони перебувають згідно з адміністративно-територіальним устроєм України.

Безпосереднє керівництво військовими комісаріатами і контроль за їх діяльністю здійснюють відповідні оперативні командування, а загальне - командування Сухопутних військ Збройних Сил, яке узгоджує основні питання діяльності військових комісаріатів з відповідними структурними підрозділами Генерального штабу та Міноборони.

Порядок проведення службових розслідувань стосовно військовослужбовці Збройних Сил України затверджений Інструкцією Про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України затверджений наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 року № 82 та зареєстрований в міністерстві юстиції України від 30.03.2004 року № 385/8984 (далі - Інструкція).

Згідно підпункту 1.2 пункту 1 Інструкції, службове розслідування проводиться у разі невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини.

Відповідно до пункту 1.5. Інструкції, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.

Пунктом 1.6 Інструкції передбачено, що службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.

У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні.

Пунктами 2.2-2.3 Інструкції визначено, що особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій. У разі відмови надати пояснення військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, посадовою особою, що його проводить, складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

Відповідно до пункту 4.3 Інструкції, після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування. Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось.

Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України проводять бесіду з військовослужбовцем особисто або письмово доручають її проведення своїм заступникам, командувачам видів Збройних Сил України, командувачу Високомобільних десантних військ Збройних Сил України або особам, на яких покладено тимчасове виконання їх обовязків у порядку, встановленому законодавством України.

За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником.

Пунктами 5.1-5.3 Інструкції передбачено, шо посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.

Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, а у випадках, передбачених пунктом 4.4 цієї Інструкції, також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Притягнення військовослужбовця за результатами службового розслідування до відповідальності здійснюється згідно з вимогами чинного законодавства. Дисциплінарне стягнення накладається у терміни, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Згідно відомостей із послужного списку позивача, ОСОБА_1 з 1989 року перебував на військовій службі. На посаду військового комісару Дружківського міського військового комісаріату Донецької області був призначений 22.08.2006 року.

Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 10.11.2015 року № 867, ОСОБА_1 було увільнено від займаної посади та призначено військовим комісаром Софіївського районного військового комісаріату Дніпропетровської області військової частини А1314, ВОС -29, в тому числі, і до Дружківського міського військового комісаріату Донецької області . (а.с.94-103).

Як пояснив у судовому засіданні представник Донецького обласного військового комісаріату, що витяг з вищевказаного наказу надійшов на адресу Донецького обласного військового комісаріату засобами електронного звязку від командувача ОК Схід (а.с.94).

19 листопада 2015 року вищевказаний наказ було направлено засобами електронного звязку Військовим комісаріатам МРВК, про що свідчить супровідний лист (а.с.109).

Наказом військового комісару Донецького обласного військового комісаріату від 28.10.2015 року № 201 ОСОБА_1 було надано щорічну відпустку на 30 діб з 16.11.2015 рок по 15.12.2015 року (а.с.41).

05 грудня 2015 року наказом військового комісару Донецького обласного військового комісаріату № 233 прийнято рішення про передачу ОСОБА_1 справ та посади після виходу із щорічної відпустки за 2015 рік (а.с.110).

У період перебування у черговій відпустці з 16 листопада по 15 грудня 2015 року, позивач, 30 листопада 2015 року, потрапляє на стаціонарне лікування до Дружківської міської лікарні де знаходиться до 18 січня 2016 року на стаціонарному лікуванні та з 19 січня 2016 року по 31 березня 2016 року знаходиться на амбулаторному лікуванні, про що свідчать довідки медичної установи (а.с.15-17, 67).

08 грудня 2015 року т.в.о. військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області ОСОБА_6 було видано припис № 14, яким було запропоновано позивачу 08 грудня 2015 року вибути до Софіївського районного військового комісаріату Дніпропетровської області (а.с.112).

08 грудня 2015 року т.в.о. військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області ОСОБА_6 прийнято наказ № 124, в якому визначено: вважати позивача таким, що справи та посаду здав та вибув до нового місця служби, з 08 грудня 2015 року виключити із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечень (а.с.111).

Як вбачається з матеріалів справи, 10.12.2015 року позивачу було запропоновано ознайомитись з наказами Донецького обласного військового комісаріату № 233 від 05.12.2015 року, наказом Дружківського міського військового комісаріату Донецької області № 124 від 08.12.2015 року та приписом на убуття № 14 від 08.12.2015 року, але він відмовився, про що було складено акт від 10.12.2015 року про відмову в отриманні припису на убуття до нового місця служби (а.с.113).

В судовому засіданні представник Донецького обласного військового комісаріату пояснив, що акт про відмову було складено після відвідування працівниками Донецького обласного військового комісаріату позивача у лікарні 10.12.2015 року, де йому і було запропоновано ознайомитись з вищевказаними документами.

14 грудня 2015 року позивач письмово повідомляє керівництво Донецького обласного військового комісаріату про те, що знаходиться на стаціонарному лікуванні шляхом надіслання на адресу Донецького обласного військового комісаріату рапорту, який був отриманий останнім 24.12.2015 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ( а.с.21).

Але враховуючи, що представники Донецького обласного військового комісаріату ще 10.12.2015 року відвідували позивача у лікарні, тому суд приходить висновку, що Донецькому обласному військовому комісаріату було відомо, ще до отримання рапорту від позивача, про його перебування на лікуванні.

25 січня 2016 року наказом військового комісару Донецького обласного військового комісаріату № 10 було призначено проведення службового розслідування у строк до 28 січня 2016 року по факту невиконання позивачем наказу військового комісару Донецького обласного військового комісаріату (по стройовій частині) № 233 від 05.12.2015 року (а.с.85-86).

Докази про те, що позивача, який у цей час знаходився на лікуванні, було письмово повідомлено про проведення відносно нього службового розслідування відсутні.

В судовому засіданні представник Донецького обласного військового комісаріату пояснив, що 28 січня 2016 року у місті Дніпропетровську у військовій частині А1314 керівництвом Донецького обласного військового комісаріату та керівництвом військової частини А1314 було проведено бесіду з позивачем та запропоновано йому надати пояснення стосовно невиконання наказу військового комісару Донецького обласного військового комісаріату від 05.12.2015 року № 233, але позивач відмовився від надання пояснень та співбесіди, про що було складено акти від 28.01.2015 року (а.с.113-115).

Разом з цим, як вбачається з акту відмови позивача надавати пояснення та підписувати документи - він складений у м. Маріуполь (а с.115). З пояснень позивача у судовому засіданні - він не прибував 28 січня 2016 року ні до м.Маріуполь, ні до м. Дніпропетровська, співбесіди з ним не проводились та в цей час він продовжував перебувати на лікарняному.

Представник Донецького обласного військового комісаріату не зміг пояснити чому акт було складено в м. Маріуполь, тоді як за його поясненням співбесіда проводилась з позивачем у м. Дніпропетровську.

Суд критично оцінює пояснення представника Донецького обласного військового комісаріату про те, що позивач прибував до міста Дніпропетровська де йому пропонувалось надати письмові пояснення, оскільки матеріалами справи підтверджується що позивач у цей час перебував на лікарняному. Крім того, враховуючи, що відповідач був обізнаний про перебування позивача на стаціонарному лікуванні, докази про те, що ним пропонувалось (шляхом направлення листа чи телеграми) надати позивачу письмові чи особисті пояснення щодо невиконання наказу про переміщення - відсутні.

28.01.2016 року, за результатами проведеного службового розслідування, військовим комісаром Донецького обласного військового комісаріату було прийнято наказ від № 15 від 28.01.2016 року, відповідно до якого було прийнято рішення клопотати перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення позбавлення військового звання (а.с.122).

Наказом військового комісара Донецького обласного військового комісаріату від 12.02.2016 року № 24 було скасовано вищевказаний наказ та вказано доопрацювати матеріали службового розслідування відносно позивача та надати акт службового розслідування на затвердження (а.с.125).

За результатами проведеного в подальшому службового розслідування було складено акт від 12 лютого 2016 року, за яким було прийнято рішення: за порушення вимог абз.1,2,3,4 ст.11, ст.16, абз.1,2 ст.37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо зобовязання військовослужбовця неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін, на підставі п. ж ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за невиконання наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 05.12.2015 року № 233, клопотати перед вищим командуванням про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності (а.с.88-93). Даний акт було затверджено т.в.о. військового комісара Донецького обласного військового комісаріату 12.02.2016 року.

31 січня 2016 року командир військової частини А1314 ОСОБА_7 направив клопотання командувачу Сухопутних військ Збройних Сил України, в якому просив накласти на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання відповідно до статті 68 пунтку ж Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України (а.с.62-63). Як пояснили у судовому засіданні представники відповідача, данне клопотання було складено 31 січня 2016 року, тобто за результатам першого службового розслідування та оскільки службове розслідування в подальшому доопрацьовувалось, іншого клопотання вже не складалось.

18 лютого 2016 року т.в.о.командувача Сухопутних військ Збройних Сил України направив клопотання вих. № 116/9/2549 начальнику Генерального штаб головнокомандувачу Збройних Сил Ураїни ОСОБА_5 про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 у вигляді - позбавлення військового звання.

В обґрунтування зазначеного клопотання зазначено про те, що ОСОБА_1 своїми діям порушив абз.1-4 ст.11, ст.16, абз.1,2 ст.37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України відповідно до яких необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості, покладає на військовослужбовців такі обовязки: свято і непорушно додержуватись Конституції України та Законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народу, сумлінно і чесно виконувати військовий обовязок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (а.с.82-83).

На підставі проведеного службового розслідування та клопотання т.в.о.командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 18.02.2016 року № 116/9/2549, наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 19.02.2016 року № 65 на підполковника ОСОБА_8 накладено дисциплінарне стягнення - позбавлено військового звання (а.с.38-41).

Наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 15.03.2016 року № 112 колишнього підполковника ОСОБА_1 військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області військової частини А 1314 звільнено з військової служби у запас за пунктом ж (у звязку із позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 19 лютого 2016 року (а.с.40).

В матеріалах справи відсутні докази про те, що позивача було повідомлено про прийняте рішення за результатами проведеного службового розслідування та докази ознайомлення позивача з наказами начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 19.02.2016 року № 65 та від 15.03.2016 року № 112, що є порушенням пункту 5.2 Інструкції.

Що стосується висновків відповідачів стосовно порушення позивачем абз.1-4 ст.11, ст.16, абз.1,2 ст.37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та накладення на позивача дисциплінарного стягнення позбавлення військового звання, суд зазначає наступне:

Пунктом 45 Дисциплінраного статуту Збройних Сил України визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до частини 2 пункту 40 Положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, затвердженого Указом Президента від 07.11.2001 року № 1053/2001 (далі Положення), особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани), яких переміщують по службі, мають вибути до нового місця служби після здавання справ та посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі, а ті з них, які на цей час перебувають у відпустці чи на лікуванні, - після повернення з відпустки (лікування) з урахуванням часу на здавання справ та посади.

Тобто, вищевказаними положеннями визначено, що у випадку знаходження військовослужбовця у відпустці чи на лікарняному, він повинен прибути до нового місця служби після повернення з відпустки(лікування) та з урахуванням часу на здавання справ.

На час видання командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України наказу № 867 від 10.11.2015 року про переміщення позивача до нового місця служби та наказу військового комісару Донецького обласного військового комісаріату Донецького обласного військового комісаріату від 05 грудня 2015 року № 233 про передачу справ та посад, позивач з 16.11.2015 року по 15 грудня 2015 року знаходився у черговій відпустці та з 30.11.2015 року по 31.03.2016 рік перебував на лікарняному.

Тобто, у розумінні ч.2 пункту 40 Положення у позивача не сплинув термін виконання наказів про переміщення та передання справ, тому посилання відповідачів на те, що позивачем невиконано наказ керівництва є такими, що прямо суперечить нормам, які регулюють порядок проходження військової служби.

Посилання представника Генерального штабу України на те, що в даний час в країні діє особливий період і військовослужбовці повинні неухильно дотримуватись та виконувати накази керівництва, не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки особливий період в країні (проведення антитерористичної операції) триває з 2014 року, але, у звязку з цим, жодних змін у діючому законодавстві, який регулює питання проходження служби військовослужбовцями, не відбулося. Жодна правова норма не наділяє відповідачів правом недотримуватись, у особливий період часу в країні, норм діючого законодавства України та Конституції України.

Відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тому, враховуючи приписи статті 19 Конституції України відповідачі повинні діяти лише у відповідності з нормами діючого законодавства України.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Аналізуючи вищевикладене суд приходить висновку, що враховуючи той факт, що відповідно до частини 2 пункту 40 Положення, у позивача не сплинув термін виконання наказів керівництва про переміщення та передання справ, тому підстави для притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання за невиконання наказу про переміщення до нового місця служби відсутні.

У звязку з чим, спірний наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 19.02.2016 року № 65 щодо накладення дисциплінарне стягнення на позивача у вигляді - позбавлення військового звання прийнято з порушенням норм діючого законодавства, а тому підлягає скасуванню.

Крім цього, відповідно до частини 7 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Так, відповідно до частини 3 статті 40 КЗпПУ встановлено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Враховуючи те, що позивача було звільнено у період, коли він знаходився на лікарняному, тому наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 15.03.2016 року № 112 щодо звільнення позивача з військової служи у запас за пунктом ж (у звязку із позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключення його зі списків особового складу Збройних Сил України з 19 лютого 2016 року є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо посилання відповідачів на те, що відповідно до наказу Міністра оборони України від 10.05.2007 року №235 та листа полковника медичної служби військового госпіталю від 30.11.2015 року № 2508 військовослужбовці повинні проходити лікування у військово-медичних клінічних центрах, тому позивач повинен був проходити лікування лише у військово-медичному клінічному центрі за направленням керівника або військового лікаря, суд не може прийняти до уваги, оскільки:

По-перше, наказом затверджено порядок проходження лікування військово-медичних клінічних центрах та визначено порядок відшкодування коштів за надання медичної допомоги за рахунок Міністерства оборони України, крім того, він є внутрішнім документом, оскільки не зареєстрований у Міністерстві юстиції України. Щодо листа полковника медичної служби військового госпіталю від 30.11.2015 року № 2508, то в ньому міститься лише посилання на те, що у разі направлення військовослужбовця до цивільного закладу охорони здоровя, розрахунок за лікування та харчування військовослужбовця буде забезпечувати сторона, що направила.

Тобто, вказані відповідачем документи, свідчать про порядок лікування військовослужбовців за рахунок Міністерства оборони України та не містять заборони звернення військовослужбовця за медичним обстеженням за власний рахунок до державного закладу охорони здоровя.

По-друге: у відповідності до абз. 4 ч. 1 ст. Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей за відсутності за місцем проходження військової служби, навчальних (або перевірочних) і спеціальних зборів або за місцем проживання військовослужбовців військово-медичних закладів охорони здоров'я чи відповідних відділень або спеціального медичного обладнання, а також у невідкладних випадках медична допомога надається державними або комунальними закладами охорони здоров'я за рахунок Міністерства оборони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів.

В судовому засіданні встановлено, що за місцем служби позивача місто Дружківка, відсутній військово-медичний заклад охорони здоровя. У звязку з чим, суд вважає, що позивач не позбавлений права звернутись до державного чи комунального закладу охорони для лікування за власні кошти.

Крім того, суд зауважує, що незважаючи на те, в якому закладі охорони здоровя перебував на лікуванні позивач, це не надає права відповідачу звільняти позивача у період його знаходження на лікарняному.

Щодо позовних вимог про стягнення з Донецького обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне:

Згідно зі статтею 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення незаконно звільненого працівника підлягає негайному виконанню.

Згідно довідки Донецького обласного військового комісаріату від 06.042016 року № ФЗ/62 середньоденне грошове забезпечення позивача складає 238,54грн. (а.с.64). В судовому засіданні представники відповідача пояснили, що військовослужбовці несуть службу повний календарний місяць, тому розрахунок середньоденного грошового забезпечення позивача складається із прослужених календарних днів за останні два місця служби: жовтень та листопад 2015 року. Також представник Донецького обласного військового комісаріату пояснив, що заробітна плата не нараховується позивачу та не виплачується з 08.12.2015 року. Спір, між сторонами, щодо розміру середньоденного грошового забезпечення позивача відсутній.

Таким чином, суд приходить висновку, що Донецький обласний військовий комісаріат відповідно до ст. 235 КЗпП України має виплатити позивачу його середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 19 лютого 2016 року по день ухвалення судом рішення по справі. Сума середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 238,54 грн. * 77 = 18364,58грн.

Відповідно до статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно статей 11, 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 86 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З огляду на зазначене, беручи до уваги достатній і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що підлягають задоволенню.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями ст. 11, 17, 69-72, 86, 87, 94, 158-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних сил України, Донецького обласного військового комісаріату про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити в повному обсязі.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України ОСОБА_5 від 19 лютого 2016 року № 65, в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України ОСОБА_5 від 15 березня 2016 року № 112, в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас за пунктом ж ст. 26 Закону України Про військовий обовязок та військову службу та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області.

Стягнути з Донецького обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 лютого 2016 року по 05 травня 2016 року в сумі 18 367 грн. 58 коп.(вісімнадцять тисяч триста шістдесят сім гривень пятдесят вісім копійок).

Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області та стягнення з Донецького обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в сумі 7 156,20грн.

Постанова Донецького окружного адміністративного суду може бути оскаржена в апеляційному порядку. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Повний текст постанови виготовлено у повному обсязі 11 травня 2016 року.

Суддя Шувалова Т.О.