Постанова № 57488813, 19.04.2016, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2016 року 810/780/16

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Горобцової Я.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Київській області

про скасування наказу та поновлення на посаді,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Київського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі - позивач або ОСОБА_1) до Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - відповідач або ГУ НП в Київській області), в якому позивач, з наступними уточненнями, просить суд: атестаційний лист від 19.01.2-16 Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції України на підставі пп.5 п.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) визнати незаконним і скасувати; наказ Головного управління Національної поліції в Київській області №83 о/с від 23.02.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції України на підставі пп.5 п.1 ст. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) визнати незаконним і скасувати; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу Управління превентивної діяльності ГУ НП в Київській області; допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу Управління превентивної діяльності ГУ НП в Київській області; стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23 лютого 2016 року по день винесення рішення по справі, виходячи з розміру середнього заробітку ОСОБА_1; стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 10 000грн. (десять тисяч гривен).

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що період з серпня 2002 року по 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 проходив службу у органах внутрішніх справ України, перебуваючи на різних посадах та різних підрозділах МВС України, а згідно з поданою ним заявою від 07 листопада 2015 року та на підставі наказу ГУ НП в Київській області від 07 листопада 2015 року №1 о/с його призначено на посаду заступника начальника відділу Управління превентивної діяльності ГУ НП в Київській області з присвоєнням відповідного спеціального звання - підполковник поліції. При цьому позивач посилається ст.ст. 56,58 Закону України «Про національну поліцію», відповідно до норм якого службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського, та призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Тому позивач вважає, що з виданням вищеназваного наказу від 07.11.2015 відповідач підтвердив, що він відповідає вимогам до поліцейських, спеціальне звання підполковник поліції присвоєне йому у встановленому порядку і це призначення на зазначену посаду в поліції є безстроковим. Тому ОСОБА_1 наголошує на тому, що в ГУ НП в Київській області не було підстав включати його до списків поліцейських, які підлягають атестуванню, пославшись при цьому на вимоги ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», який передбачає виключний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Також позивач вважає необ'єктивним, необґрунтованим та упередненим висновок атестаційної комісії Національної поліції України від 19.01.2016 про його невідповідність займаній посаді, оформленого атестаційним листом на підставі співбесіди, без врахування критеріїв, встановлених п.16 «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, оскільки атестаційної комісією не враховані професійні досягнення та здобутки позивача, що означає, що атестаційна комісія однобоко та упереджено розглянула атестаційний лист в порушення принципу обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції. При цьому, враховуючи відсутність визначених у встановленому порядку функціональних обов'язків працівників поліції на момент проведення атестування позивача, висновки атестаційної комісії про службову невідповідність є передчасними. Крім того позивач стверджував, що надав вичерпні відповіді на всі запитання членів атестаційної комісії, аналіз яких не міг вказувати про схильність до вчинення корупційних діянь та негативну оцінку його професійних якостей.

Таким чином, позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню наказ відповідача від 23.02.2016 №83 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пп.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію», оскільки ґрунтується на необ'єктивному та упередженому висновку атестаційного листа, і тому просить поновити позивача на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу Управління превентивної діяльності ГУ НП в Київській області.

Заперечуючи проти позову з підстав, викладених в письмових запереченнях, відповідач зазначив, що атестування поліцейських проводилось атестаційними комісіями органів поліції, відповідно ч.1 ст.57 Закону України «Про національну поліцію» з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей та, зокрема, з метою визначення відповідності посадам, на які вони призначені, а також перспектив їхньої службової кар'єри. При цьому відповідач вказав, що основним завданням визначення відповідності колишніх працівників органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського є з'ясування під час проведення атестування рівня їх професійних якостей, мотивації особи, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі, що в свою чергу передбачає встановлення рівня розвинутості у суб'єкта, емоційного ставлення до професійної діяльності, вміння адаптувати свою поведінку відповідно до ситуацій, що виникають, вміння будувати процес спілкування, сформованості здібностей як мислення, уявлення, спостережливість, комунікативних умінь і широкого набору професійно значущих властивостей: емоційної стабільності, самоконтролю, щирості, доброти, наполегливості, тощо. З даною метою відповідачем відповідно виданого наказу від 23.11.2015 №16 призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції України в Київській області та створено атестаційні комісії.

При цьому відповідач пояснив, що відповідно до Інструкції - атестування поліцейських проводиться у два етапи - тестування та співбесіда. Так, позивач пройшов тестування однак не набрав прохідну кількість балів як за професійним, так і за тестом на загальні здібності та навички. Також під час співбесіди досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію відкритих джерел, що є у вільному доступі в мережі Інтернет. Як стверджував відповідач, під час співбесіди з членами атестаційної комісії останні зробили негативні висновки стосовно особи позивача у зв'язку з тим, що він ухилявся від прямих відповідей і не зміг надати пояснень на поставлені запитання щодо службової діяльності. При цьому, відповідачем також надані пояснення щодо проходження позивачем комп'ютерного тесту Міdot Іntegri ТЕSТ, розробленого ізраїльської компанією «Міdot», за результатами якого позивач не рекомендований для служби в поліції. Вказані результати оцінювались атестаційною комісією та враховувались під час проведення співбесіди поряд з іншими матеріалами, зібраними на поліцейського. За результатами дослідження комісія дійшла висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Викладене, як стверджує відповідач свідчить про те, що атестування позивача було проведене атестаційною комісією у межах наданих повноважень та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 і не привело до порушення прав позивача, а тому його звільнено оскаржуваним наказом за пп.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію». До того ж відповідач зазначив, що оскільки атестаційна комісія прийняла рішення про службову невідповідність та звільнення позивача зі служби, в силу вимог п.28 Інструкції керівник відповідача мав зобов'язання забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу, відтак дії відповідача цілком узгоджувались із приписами Інструкції та встановленого порядку проведення атестування поліцейських відповідно визначеної мети.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 09 березня 2016 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду.

19 квітня 2016 року через службу діловодства суду представником позивача подано клопотання про розгляд справи за відсутності позивача та його представника.

Представник відповідача не заперечував проти розгляду справи в порядку письмового провадження, про що свідчить підпис представника на клопотанні.

Відповідно ч.1 ст. 41 КАС України суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. У разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області №1 о/с від 07.11.20015 «По особовому складу» по Управлінню превентивної діяльності відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установлення посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року - ОСОБА_1 (НОМЕР_2), який мав спеціальне звання підполковник міліції, заступником начальника відділу, присвоївши йому спеціальне звання підполковник міліції (підстава - заява ОСОБА_1 від 07.11.2015) (а.с.59).

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області №83 о/с від 23.02.2016 «По особовому складу» відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил ( з постановкою на військовий облік) за статтею 77, п.1 пп.5 (через службову невідповідність) підполковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), заступника начальника відділу Управління превентивної діяльності, 23 лютого 2016 року (підстава - атестаційний лист ОСОБА_1 від 19.01.2016).

Наказом Головного управління Національної поліції у Київській області від 23.11.2015 № 16 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 за № 1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Київській області, створити в Головному управлінні Національної поліції у Київській області атестаційні комісії.

Згідно з протоколом від 18.01.2016 №16.00000851 засідання атестаційної комісії ГУ НП у Київській області №1 позивача було включено до переліку осіб, які мали проходити співбесіду 19.01.2016 (а.с. 79-80). При цьому, з копії вказаного протоколу, яка наявна в матеріалах справи, вбачається, що останній не підписаний головою комісії ОСОБА_2

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії ГУ НП у Київській області № 1 (5 осіб) більшістю голосів (5 - "за") прийняли рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол від 19.01.2016 №15.00000851.0000607 ) (а.с.81).

Не погоджуючись з висновками зазначеної атестаційної комісії Київської області, позивач оскаржив її висновок (рішення) до апеляційної атестаційної комісії північного регіону, однак, за результатом розгляду скарги її було відхилено.

2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п.9,10 розд.11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закон України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, Законом України «Про Національну поліцію» передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

З матеріалів справи вбачається, що згідно з особистою заявою позивача від 07.11.2015 та на підставі наказу Національної поліції України від 07.11.2015 № 1 о/с ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника відділу Управління Превентивної діяльності ГУ НП в Київській області та присвоєно спеціальне звання «підполковник поліції» без проведення конкурсу. Матеріали справи не містять доказів, які свідчили про протилежне.

При цьому зі змісту атестаційного листа ОСОБА_1 вбачається, що за період служби останній характеризується позитивно, з покладеним на нього обов'язками справляється добре, при їх виконанні проявляє сумлінність та старанність, постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Вміло використовує свій робочий день, правильно розподіляє час та сили на виконання дорученої справи. Теоретично та практично підготовлений добре, здатний працювати над усуненням особистих недоліків. Має почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, здатний контролювати власні емоції та поведінку поза службою, при цьому наведені позитивні здобутки у роботі ОСОБА_1 Крім того, в атестаційному листі вказано, що ОСОБА_1 у спілкуванні з громадянами та товаришами по службі ввічливий, тактовний. Фізично розвинений добре. Завжди має охайний вигляд. У стройовому відношенні підтягнутий. Матеріальну частину табельної вогнепальної зброї, правила та порядок її застосування знає.

Як з'ясував суд, присягу поліцейського позивач не складав, посадова інструкція заступника начальника відділу Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліцієї України не розроблена і не затверджена в установленому порядку, жоден документ, який би визначав коло обов'язків до відома позивача не доводився.

З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань. В протоколі №15.00000851.0000607 від 19.01.2016 зазначено, що членами атестаційної комісії були поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції, проте які саме запитання та яким чином вони впливають на оцінку професійного рівня позивача в протоколі не наведено. Також в протоколі не наведено інформації щодо повноти відповідей, наданих позивачем.

Як з'ясувалось, комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Під час судового розгляду представник відповідача також не зміг пояснити суду, які ж саме причини чи мотиви стали підставою для висновків про невідповідність позивача займаній посаді.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України від 02.07.2015 № 580-VIII «Про Національну поліцію», який був опублікований 06.08.2015 та набрав чинності 07.11.2015 (окрім окремих положень).

Пунктами 8, 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Таким чином, лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції.

У справі, що розглядалась, позивач наказом Головного управління Національної поліції у Київській області був прийнятий на службу до поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції, таким чином, питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України «Про Національну поліцію» та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України «Про національну поліцію»).

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (ст. 56 Закону України «Про Національну поліцію»).

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом України «Про Національну поліцію» правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.2012 № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників».

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Як вже зазначалось, в силу приписів статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Згідно з вимогами пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465), атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Щодо проведення атестації для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає, що метою проведення атестації є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Як вже зазначалось позивача звільнено з поліції через «службову невідповідність». Проте, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14, яка в силу положень статті 2442 Кодексу адміністративного судочинства України, яка має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

У справі, що розглядалась, суд встановив, що позивач пропрацював на посаді заступника начальника відділу Управління превентивної діяльності ГУ НП в Київській області менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Таким чином, рішення призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

Зі змісту пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

При цьому, при вирішенні питання про призначення на посаду у контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має усі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50).

Відповідач не представив суду відомостей які з повноважень, що передбачені Законом України «Про національну поліцію» для прийняття працівників міліції на службу до поліції, Міністерство внутрішніх справ України використало по відношенню до позивача.

Також суд критично оцінює посилання відповідача на те, що переатестація позивача була проведена у зв'язку з тим, що наказом ГУ НП в Київській області №1 о/с від 07.11.2015 «По особовому складу» ОСОБА_1 призначено на посаду у тимчасовому штатному розписі, а враховуючи вимоги ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» для призначення позивача на постійну посаду необхідно провести атестування ОСОБА_1, з огляду на те, що в наказі ГУ НП в Київській області №1 о/с від 07.11.2015 «По особовому складу» відсутні застереження про тимчасовість посади позивача - заступника начальника відділу Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Київській області. Також відповідачем не надано до матеріалів справи доказів зміни штатного розпису у період з 07.11.2015 по 23.02.2016.

Поряд з цим, відповідно до положень ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Щодо посилань в зазначеному наказі на призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" суд зазначає, що відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону № 580-VІІІ не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Натомість мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд зазначає, що наведені у частині 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Досліджуючи зміст наказу ГУ НП в Київській області від 23 листопада 2015 року №16 "Про проведення атестування та створення атестаційний комісій" суд встановив, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

При цьому атестацію позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в Київській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Однак, наведені підстави для призначення атестування суд оцінює критично, позаяк мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580-VІІІ. Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач необгрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Пунктом 2 розділу І Інструкції №1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом ІV Інструкції №1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції №1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція №1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Щодо складу атестаційної комісії та її повноважень суд встановив, що відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Київській області від 21.12.2015 № 68 атестаційна комісія ГУ НП у Київській області № 1, яка приймала висновок (рішення) про невідповідність позивача займаній посаді та його звільнення через службову невідповідність, утворена у кількості 6 осіб .

Персональний склад атестаційної комісії, всупереч вимогам пункту 2 Інструкції №1465, з Національною поліцією України не погоджувався.

Щодо суті висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді суд зазначає наступне.

З дослідженого судом протоколу засідання атестаційної комісії убачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та пункту 16 розділу IV Інструкції №1465, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо. Висновок (рішення) комісії є абсолютно немотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та не встановлені в судовому засіданні.

У той же час, висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами його особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі позивача і характеризують його особу.

Зокрема, ОСОБА_1 за час проходження служби в органах внутрішніх справ та в поліції характеризувався позитивно, до виконання службових обов'язків ставився сумлінно та відповідально.

Атестаційна комісія також не обговорювала питань можливості переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією, чим порушила вимоги статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників». Протокол атестаційної комісії не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Натомість з атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії слідує, що позивач характеризується виключно позитивно, безпосередні начальники позивача вважають його таким, що відповідає займаній посаді.

Вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Згідно висновку прямого керівника - начальника УПД ГУ НП в Київській області ОСОБА_1 займаній посаді відповідає (зворот а.с. 9).

Крім того, матріали справи містять клопотання Начальника Головного управління Націоанльної поліції в Київській області В.А. Трояна про залишення позивача на службі в поліції, адресатне атестаційній комісії.

З послужного списку ОСОБА_1 вбачається, що за час служби в органах внутрішніх справ останній п'ять разів заохочувався, має ряд відзнак та нагород за сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків.

Так, з матеріалів справи встановлено, що позивач нагороджений: грамотою від 15.12.2011 за багаторічну плідну співпрацю, значну допомогу, особистий вагомий внесок у справу здійснення державної охорони органів державної влади України і посадових осіб та з нагоди Дня міліції; подякою від 09.04.2010 за багаторічну плідну співпрацю, значну допомогу, особистий вагомий внесок у справу здійснення державної охорони України та з нагоди 13-ї річниці утворення Державної автомобільної інспекції Міністерства внутрішнізх справ України; почесною грамотою у грудні 2010 року; почесною грамотою від 24.08.2008 року; почесною грамотою від 10.12.2009 року; подякою згідно наказу УДАІГУ №28 від 14.04.2006; відзнакою МВС України «За відзнаку в службі» ІІ ступеня; відзнакою медаллю «За сумлінну службу» ІІІ ступеня; нагрудним знаком МВС України «За бездоганну службу» згідно наказу від 04.02.2005 №7; нагрудним знаком МВС України «За бездоганну службу» згідно наказу від 11.04.2008 №679 о/с; відомчою заохочувальною відзнакою-медаллю « 15 років сумлінної служби» згідно наказу МВСУ від 17.12.2014 №2616о/с; пам'ятною відзнакою МВС України-медаллю « 15 років внутрішнім військам МВС України»; нагрудним знаком «Гідність та честь» відповідно до наказу №9-13 від 14.04.2013; ювілейною медаллю « 20 років ПАП ОВС України» (а.с.110-119).

Згідно відомостей послужного списку позивача (особистий НОМЕР_2) притягувався до дисциплінарної відповідальності згідно наказу №4 від 09.01.2009, що знято згідно ДС ОВС (а.с.52).

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел (а.с. 56).

Водночас інформаційної довідки та інформації з відкритих джерел, посилання на які міститься у протоколі, відповідачами не надано.

З'ясовуючи фактичні підстави, що покладені в основу висновку про службову невідповідність позивача, судом у якості свідків були допитані члени Атестаційної комісії №1 ГУ НП в Київській області: голова комісії - ОСОБА_2, секретар комісії - ОСОБА_4, член комісії - ОСОБА_5

Суд попередньо повідомив зазначених осіб про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання або за відмову від давання показань з непередбачених законом підстав.

Свідки надали тотожні пояснення про те, що проводячи співбесіду та приймаючи рішення, головним чином керувалась критеріями, визначеними у пункті 16 Розділу ІV Інструкції №1465. При цьому, відповідність чи невідповідність особи зазначеним критеріям з'ясовувалась шляхом аналізу відомостей, що містяться в атестаційному листі, послужному списку, інших документах, наданих до атестації та шляхом отримання відповідей на уточнюючі запитання.

Проте, ні конкретних фактів, які були встановлені за результатами перевірки позивача на відповідність зазначених критеріїв, ні конкретного переліку питань, чи відповідей на них, свідки назвати не змогли, оскільки не пам'ятають конкретних обставин співбесіди проведеної із позивачем.

У той же час, позивач стверджував, що Атестаційна комісія не з'ясовувала у нього характеру та обсягу його функціональних обов'язків під час проходження служби в органах внутрішніх справ та поліції, не встановлювала результатів службової діяльності та рівня теоретичних і практичних знань у контексті займаної ним посади.

Стосовно інформації про результати психофізичного дослідження із застосуванням поліграфа від 15.01.2016, зміст якої, як було встановлено в судовому засіданні, був вирішальним для прийняття рішення атестаційною комісією щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді, суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів надання згоди позивачем на проходження тестування на поліграфі, хоча в судовому засіданні позивач не заперечував проходження вказаного тестування. Однак, протокол №15.00000851.0000607 від 19.01.2016 не містить посилання на результати тестування на поліграфі, як на критерій, який комісія має враховувати при прийнятті рішень стосовно поліцейського відповідно до вимог п.16 Інструкції №1465, з огляду на що відповідачем не доведено обґрунтованість рішення атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді ОСОБА_1 з посиланням на обставини, які не були в обов'язковому порядку відображені у протоколі під час проведення атестування.

Суд зазначає, що зміст протоколу ОП№15.00000851.0000607 від 19 січня 2016 року та отримані судом під час розгляду справи пояснення свідків не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Так, матеріали справи не містять доказів, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_1 факти про достатню кваліфікацію і професійні навики позивача.

Стосовно посилань відповідача на незадовільні результати тестування, як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, суд звертає увагу на таке.

Матеріалами справи підтверджується, що за наслідками тестування позивач отримав 22 бали з тесту на загальні здібності та навички та 23 бали з тесту на знання законодавчої бази (а.с. 58). При цьому, згідно пункту 10 Розділу ІV Інструкції №1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів.

Втім, суд зазначає, що згідно положень Інструкції №1465 результати тестування обов'язково враховуються Атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Щодо результатів проходження позивачем комп'ютерного тесту Міdot Іntegri ТЕSТ слід зазначити, що копія результатів проходження вказаного тесту, яка надана відповідачем до матеріалів справи (а.с. 77-78), не дає можливість достименно ідентифікувати особу, яка проходила тест. Крім того, в протоколі №15.00000851.0000607 від 19.01.2016 відсутіні відомості про те, що результати тесту досліджувалися та були прийняті до уваги атестаційною комісією при прийнятті оскаржуваного рішення. Поряд з цим необхідно зазначити, що згідно короткого звіту результати вказаного тесту є позитивними.

Суд також вважає необхідним зазначити, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів справи, всебічно та повно досліджених судом, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

У той же час, досліджені судом матеріали, що були на розгляді атестаційної комісії, характеризують позивача виключно з позитивного боку, свідчать про його високий професійний рівень.

Щодо повноважень атестаційної комісії суд становив наступне.

Положеннями частини третьої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Інструкції № 1465 атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

У справі, що розглядалась, атестаційна комісія, яка здійснювала атестацію позивача, утворена згідно з наказом Головного управління Національної поліції України від 23.11.2015 № 16, а її персональний склад визначений наказом Головного управління Національної поліції України від 21.12.2015 № 68.

Із змісту наказу № 68 убачається, що всупереч вимогам пункту 2 розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, персональний склад атестаційної комісії не погоджувався з Національною поліцією України, таким чином, склад комісії сформований з порушенням вимог законодавства і є неповноважним.

Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції №1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Відповідно до частини 2 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Згідно з пункту 1 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень. Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Зміст принципу офіційного з'ясування всіх обставин у справі зобов'язує адміністративний суд до активної ролі у ході розгляду справи, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням того способу захисту порушеного права, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи.

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваних рішень суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до закону України від 14 вересня 2006 року №137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Так, відповідно до п.1 ч. 1 кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Працюючі жінки у разі материнства мають право на особливий захист. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження. (пункти 8, 24, 30 ч. І вказаної Хартії)

Відповідно до ст.20 ч.ІІ Європейської соціальної хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобов'язуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях:

a) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція;

b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація;

c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду;

d) професійний ріст, включаючи просування по службі.

Статтею 24 ч. ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки звільненню позивача передувало рішення Атестаційної комісії №1 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом ОП№15.00000851.0000607 від 19 січня 2016 року, суд вважає, що у даному випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання такого рішення протиправним та його скасування.

Згідно частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді заступника начальника відділу Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Київській області.

Стосовно вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на таке.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в Київській області від 12 квітня 2016 року №521, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по січень 2016 року становить 14310,00 грн., у тому числі за грудень 2015 року 7 155,00 грн., за січень 2016 року 7 155,00 грн.

При цьому, кількість відпрацьованих позивачем днів за грудень 2015 року складає 31 день, за січень 2016 року - 31 день, загалом 62 календарних дня.

Таким чином, при розрахунку середньоденної заробітної плати шляхом ділення заробітної плати за останні два місця роботи на число календарних днів за цей період (62) середньоденне грошове забезпечення позивача становить 230,81 грн. (14 310,00 грн./62).

Кількість днів вимушеного прогулу станом на 19.04.2016 становить 56 календарних днів, у зв'язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 230,81грн. * 56 календарних днів = 12 925грн. 36коп.

Щодо вимог ОСОБА_1 про стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 10 000грн., суд зазначає наступне.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначений в статті 23 Цивільного кодексу України, відповідно до якої особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом частини першої ст. 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» зазначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні (п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»).

Відповідно до пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації.

При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Поряд з цим позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження обсягу страждань, яких зазнав позивач, та обґрунтованості розміру моральної шкоди, які могли б бути підставою для задоволення вказаної позовної вимоги.

Із системного аналізу статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України вбачається, що право на судовий захист має лише та особа, яка є суб'єктом (носієм) порушених прав, свобод чи інтересів. Тож для того, щоб особі було надано судовий захист, суд повинен встановити, що особа дійсно має право, свободу чи інтерес, про захист яких вона просить і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задовлення позовних вимог в цій частині, як необґрунтованих.

Частиною 3 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

У ч. 2 ст. 71 КАС України зазначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обовязок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві вимоги позивача є такими, що підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 69-71, 91, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Київській області, оформлене протоколом ОП№15.00000851.0000607 від 19 січня 2016 року, яким ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 23 лютого 2016 року №83 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), заступника начальника відділу Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Київській області зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за статтею 77 п. 1 пп.5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити підполковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2) на посаді заступника начальника відділу Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Київській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області (ідентифікаційний код 40108616, місцезнаходження 01601, м. Київ, вул. Володимирська,15) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, місце реєстрації 07430, АДРЕСА_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 24 лютого 2016 року по 19 квітня 2016 року у розмірі 12 923,36 грн. (дванадцять тисяч дев'ятсот двадцять три гривні 36 копійок) без урахування обов'язкових податків та зборів.

В решті позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення підполковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2) на посаді заступника начальника відділу Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Київській області.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Київській області (ідентифікаційний код 40108616, місцезнаходження 01601, м. Київ, вул. Володимирська,15 ) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, місце реєстрації 07430, АДРЕСА_1) суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 6 924,30 грн. ( шість тисяч дев'ятсот двадцять чотири гривні 30 копійок) без урахування обов'язкових податків та зборів.

Постанова набирає законної сили відповідно до частини першої статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України.

Суддя Я.В. Горобцова

Суддя Горобцова Я.В.