Ухвала суду № 57453634, 26.04.2016, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 607/2818/16-кГоловуючий у 1-й інстанції Грицай К.М. Провадження № 11-сс/789/44/16 Доповідач - Галіян Л.Є.Категорія - тимчасовий доступ до речей та документів

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючої - Галіян Л.Є.

Суддів - Коструба Г. І., Сарновський В. Я.,

при секретарі - Дідух М.Є.

з участю:

прокурора - Гуль В.І.;

представника ТОВ «Біттернет» - ОСОБА_2;

начальника ВКР СУФР ГУ ДФС у Тернопільській

області - Шкварка Т.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали судового провадження за апеляційною скаргою генерального директора ТОВ "Біттернет" ОСОБА_4 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 березня 2016 року про тимчасовий доступ до речей та документів,-

Встановила:

Цією ухвалою слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області частково задовольнив клопотання начальника відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області Шкварка Т.Р., за погодженням прокурора відділу прокуратури Тернопільської області Гуля В.І., про тимчасовий доступ до речей та документів.

Надано дозвіл начальнику відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області майору податкової міліції Шкварку Тарасу Романовичу, старшому слідчому з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області старшому лейтенанту податкової міліції Середі Т.Б., або за їх дорученням старшому оперуповноваженому відділу ОВЕЗ ОУ Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільської області майору податкової міліції Покропивному С.М. на тимчасовий доступ до оригіналів первинних фінансово-господарських та інших документів ТОВ "Біттернет" (код ЄДРПОУ 31276995, м.Тернопіль, вул. Медова, 2), що можуть перебувати у володінні вказаного товариства, за період діяльності з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року, з можливістю вилучення їх оригіналів, а саме:

- оригіналів первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів товариства, які свідчать про проведені розрахунки з ТОВ «Нет- Технолоджі», ТОВ «НВО Ромстат», ТОВ «НВК Ромстат» таТОВ «Ланет - Телеком»;

- документів складського обліку товариства;

- договорів;

- установчих документів товариства;

- наказів про призначення службових осіб (директора, заступника директора, головного бухгалтера, заступника головного бухгалтера, працівників бухгалтерії) товариства;

- посадових інструкцій (функціональних обов'язків тощо) службових осіб та працівників товариства;

- документів, які містять вільні взірці підписів та почерку засновників, службових осіб та працівників ТОВ «Біттернет»;

- документів, які свідчать про відкриття банківських рахунків товариством, зняття з них коштів працівниками, службовими особами, засновниками товариства;

- документів, які свідчать про відкриття банківських рахунків працівниками, службовими особами, засновниками товариства та зняття з них коштів.

В задоволенні іншої частини клопотання відмовлено.

Строк дії ухвали встановлено протягом місяця з моменту її постановлення.

Роз'яснено положення ст. 166 КПК України, які передбачають наслідки невиконання даної ухвали слідчого судді.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї генеральний директор ТОВ "Біттернет" ОСОБА_4 просить ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 березня 2016 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання начальника відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ ДФС в Тернопільській області Шкварка Т.Р. про тимчасовий доступ до речей та документів ТОВ "Біттернет" через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказані вимоги мотивує тим, що матеріали кримінального провадження розглянуто без виклику представника ТОВ "Біттернет", і таким чином позбавлено скаржника можливості надання доказів необґрунтованості та відсутності підстав для задоволення клопотання слідчого.

Також документи, що підлягають вилученню є діючими договорами на оренду телекомунікаційних мереж, придбання доступу до мережі Інтернет, систематичне технічне обслуговування кабельних мереж та придбання виробничого обладнання. Вилучення цих документів позбавить можливості ТОВ "Біттернет" здійснювати свою господарську діяльність.

Зазначає, що згідно ухвали ТОВ "Біттернет" завищено податковий кредит на загальну суму 3 203 143,37 грн., що є особливо великими розмірами. Проте даний факт не може бути доведеним у зв'язку з відсутністю податкової перевірки. Крім того для кваліфікації діянь за ст.212 КК України використовуються значення занижених податків та зборів, а аж ніяк не податкового кредиту.

У доповненні до апеляційної скарги апелянт також вказує, що слідчий ставить питання про вилучення речей та документів з метою проведення позапланової перевірки та почеркознавчих експертиз, але у клопотанні не зазначено жодних доказів щодо таких намірів слідчого.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ТОВ "Біттернет", який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями в повному обсязі і просить її задовольнити, з мотивів, викладених у ній, думку прокурора, який вважає ухвалу суду законною та обґрунтованою, вивчивши подані матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як вбачається з ухвали слідчого судді клопотання слідчого, погодженого з прокурором, було розглянуто без участі представника ТОВ "Біттернет".

Відповідно до ч.2 ст.163 КПК України якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Однак, у клопотанні начальника ВКР СУФР ГУ ДФС у Тернопільській області жодним чином не зазначено про те, що така реальна загроза зміни або знищення речей чи документів існує, а лише формально зазначено про таку ймовірність.

Вказана обставина залишилася поза увагою слідчого судді та ним не досліджувалась, у зв'язку із чим було прийнято помилкове рішення про розгляд клопотання без участі представника ТОВ «Біттернет».

Відповідно до ч.3 ст. 395 КПК України якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому ст.382 КПК України, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Зазначена ухвала слідчого судді від 25 березня 2016 року про тимчасовий доступ до речей та документів була отримана скаржником 30 березня 2016 року.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження даної ухвали слідчого судді представниками ТОВ «Біттернет», передбачений КПК України, не пропущений.

Щодо самої оскаржуваної ухвали, то відповідно до ч.1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Як вбачається з матеріалів судового провадження, начальник відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області Шкварок Т.Р., за погодженням прокурора відділу прокуратури Тернопільської області Гуля В.І., звернувся до суду з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, у якому просить надати дозвіл начальнику відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області майору податкової міліції Шкварку Тарасу Романовичу, старшому слідчому з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області старшому лейтенанту податкової міліції Середі Т.Б., або за їх дорученням старшому оперуповноваженому відділу ОВЕЗ ОУ Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільської області майору податкової міліції Покропивному С.М. на тимчасовий доступ до оригіналів первинних фінансово-господарських та інших документів ТОВ "Біттернет" (код ЄДРПОУ 31276995, м.Тернопіль, вул. Медова, 2), що можуть перебувати у володінні вказаного товариства, за період діяльності з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року, з можливістю вилучення їх оригіналів, а саме:

- оригіналів первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів товариства, які свідчать про проведені розрахунки з ТОВ «Нет- Технолоджі», ТОВ «НВО Ромсат», ТОВ «НВК Ромсат» таТОВ «Ланет - Телеком»;

- документів складського обліку товариства;

- договорів;

- установчих документів товариства;

- наказів про призначення службових осіб (директора, заступника директора, головного бухгалтера, заступника головного бухгалтера, працівників бухгалтерії) товариства;

- посадових інструкцій (функціональних обов'язків тощо) службових осіб та працівників товариства;

- документів, які містять вільні взірці підписів та почерку засновників, службових осіб та працівників ТОВ «Біттернет»;

- документів, які свідчать про відкриття банківських рахунків товариством, зняття з них коштів працівниками, службовими особами, засновниками товариства;

- документів, які свідчать про відкриття банківських рахунків працівниками, службовими особами, засновниками товариства та зняття з них коштів;

- комп'ютерної техніки та інших носіїв інформації, що містять інформацію про фінансово - господарську діяльність товариства,

розглянувши дане клопотання без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Зазначене клопотання мотивоване тим, що слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Тернопільській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32016210000000010 за фактом ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ "Біттернет" (код ЄДРПОУ 31276995, м.Тернопіль, вул. Медова, 2) за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України.

Згідно клопотання, вивченням матеріалів встановлено, що службові особи ТОВ "Біттернет" за період діяльності з січня 2013 року по грудень 2015 року, з метою ухилення від сплати податків, забезпечили відображення в бухгалтерському обліку та податковій звітності неправдивих документів про здійснення неіснуючих фінансово-господарських операцій щодо придбання робіт (ТМЦ,послуг) від сумнівних суб'єктів підприємницької діяльності ТОВ "Нет-Технолоджі"(код ЄДРПОУ 36547435, Київська область, м.Вишгород, попередня назва ТОВ "Ланет-Україна), ТОВ "НВО Ромсат" (код ЄДРПОУ 39689490, Київ), ТОВ "НВК Ромсат" (код ЄДРПОУ 38271506, Київ), та ТОВ "Ланет-Телеком"(код ЄДРПОУ 39362054, Київ), внаслідок чого безпідставно завищили податковий кредит на загальну суму 3 203 143,37 грн., що є особливо великими розмірами.

Підставою для тимчасового доступу до речей і документів ТОВ «Біттернет» з подальшим їх вилученням, зазначено виниклу необхідність у їх дослідженні ( в тому числі для використання під час проведення позапланової перевірки, судово - почеркознавчих експертиз), з метою встановлення достовірності відображення відомостей у документах бухгалтерського та податкового обліках ТОВ «Біттернет», фактичних об'ємів придбаних та реалізованих вказаним товариством товарів (робіт, послуг), та в подальшому забезпечення донарахування належних до сплати податків.

При цьому, до клопотання додано витяг з ЄРДР №32016210000000010 від 12.02.2016 року; повідомлення про злочин від 11.02.2016 року №164/19-18/07-04; витяг з єдиної бази про ідентифікаційні, реєстраційні та довідкові дані ТОВ «Біттернет» та оголошення про банкрутство ТОВ «Нет - Технолоджи».

Відповідно до ч.5 ст.163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Розглядаючи дане клопотання та приймаючи рішення про його часткове задоволення, слідчим суддею вказаних норм дотримано не було.

При зверненні до суду з клопотаннями про тимчасовий доступ до речей і документів слідчими не було виконано вимоги ч.2 ст.93 КПК згідно з якою сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових дій), витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Як пояснив в судовому засіданні під час розгляду провадження в апеляційному порядку, начальник ВКР СУФР ГУ ДФС у Тернопільській області Шкварок Т.Р., відомості в ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України службовими особами ТОВ «Біттернет» , були внесені на підставі повідомлення про злочин оперативним управлінням 12.02.2016 року, однак жодних перевірок товариства та інших слідчих (розшукових) дій не проводилося. Призначення почеркознавчих експертиз на даному етапі не планується.

Таким чином, із викладеного належить зробити висновок, що у клопотанні порушується питання про тимчасовий доступ до речей і документів з метою збирання доказів.

Отже, поза увагою слідчого судді залишилася та обставина, що збирання доказів, в тому числі і речових, відбувається через інститут слідчих дій (зокрема, вилучення в ході огляду, проведення обшуку). У даному випадку неправильне розуміння органами досудового розслідування та слідчим суддею положень кримінального процесуального закону фактично зумовило підміну слідчих дій заходом забезпечення кримінального провадження.

При розгляді клопотання не враховано, що згідно з ч.4 ст.132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов'язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. У цьому контексті потрібно враховувати, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Крім того, відповідно до ч.1 ст.223 КПК саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Крім того, поза увагою слідчого судді залишилося те, що у клопотанні слідчого відсутні повні та конкретні відомості про речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати з подальшим вилученням їх оригіналів, а лише формально зазначено їх узагальнюючий перелік, у зв'язку із чим при винесенні рішення про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів ТОВ «Біттернет» з можливістю вилучення їх оригіналів, слідчим суддею також не конкретизовано.

Також, відповідно до вимог ч.7 ст.163 КПК України слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Приймаючи рішення про надання можливості на вилучення оригіналів документів ТОВ «Біттернет», слідчим суддею не досліджувалась та обставина чи існує реальна загроза зміни або знищення документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів, оскільки жодних доказів цього у матеріалах судового провадження немає та у клопотанні не наведено та необґрунтовано.

Більше того, як вбачається з матеріалів судового провадження та пояснень в судовому засіданні начальника ВКР СУФР ГУ ДФС у Тернопільській області Шкварок Т.Р., будь - яких перешкод з боку ТОВ «Біттернет» в отриманні необхідних документів не чинилося та такі безперешкодно та добровільно останніми надавалися.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав, передбачених ч.7 ст.163 КПК України для вилучення оригіналів документів ТОВ «Біттернет», оскільки такі не доведені.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає до скасування з постановленням нової ухвали, якою клопотання слідчого належить задовольнити частково.

Слід надати тимчасовий доступ до документів, щодо яких у клопотанні містяться повні і конкретні відомості, без вилучення їх оригіналів, а саме: оригінали первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів товариства, які свідчать про проведені розрахунки з ТОВ «Нет- Технолоджі», ТОВ «НВО Ромсат», ТОВ «НВК Ромсат» та ТОВ «Ланет - Телеком», оскільки відомості, що у них містяться можуть мати значення для всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження. У задоволенні клопотання в частині надання тимчасового доступу до оригіналів документів з подальшим їх вилученням, а саме:

- документів складського обліку товариства;

- договорів;

- установчих документів товариства;

- наказів про призначення службових осіб (директора, заступника директора, головного бухгалтера, заступника головного бухгалтера, працівників бухгалтерії) товариства;

- посадових інструкцій (функціональних обов'язків тощо) службових осіб та працівників товариства;

- документів, які містять вільні взірці підписів та почерку засновників, службових осіб та працівників ТОВ «Біттернет»;

- документів, які свідчать про відкриття банківських рахунків товариством, зняття з них коштів працівниками, службовими особами, засновниками товариства;

- документів, які свідчать про відкриття банківських рахунків працівниками, службовими особами, засновниками товариства та зняття з них коштів;

- комп'ютерної техніки та інших носіїв інформації, що містять інформацію про фінансово - господарську діяльність товариства - слід відмовити, оскільки зазначений перелік є формальним та не містить конкретних даних про них, а також не доведено, що в силу вимог п.2 ч.3 ст.132 КПК України потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи ( в даному випадку юридичної особи), про який ідеться в клопотанні слідчого.

При цьому, колегія суддів вважає за доцільне роз'яснити органу досудового розслідування, що у разі усунення зазначених вище недоліків подання, останній не позбавлений можливості повторно звернутися до суду з цього приводу.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу генерального директора ТОВ "Біттернет" ОСОБА_4 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 березня 2016 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання начальника відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області Шкварка Т.Р., за погодженням прокурора відділу прокуратури Тернопільської області Гуля В.І., про тимчасовий доступ до речей та документів задовольнити частково.

Надати дозвіл начальнику відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області майору податкової міліції Шкварку Тарасу Романовичу, старшому слідчому з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області старшому лейтенанту податкової міліції Середі Т.Б., або за їх дорученням старшому оперуповноваженому відділу ОВЕЗ ОУ Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільської області майору податкової міліції Покропивному С.М. на тимчасовий доступ до оригіналів первинних фінансово-господарських документів ТОВ "Біттернет" (код ЄДРПОУ 31276995, м.Тернопіль, вул. Медова, 2), що можуть перебувати у володінні вказаного товариства без їх вилучення, за період діяльності з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року, а саме:

- оригіналів первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів товариства, які свідчать про проведені розрахунки з ТОВ «Нет- Технолоджі», ТОВ «НВО Ромсат», ТОВ «НВК Ромсат» та ТОВ «Ланет - Телеком».

У задоволенні іншої частини клопотання - відмовити.

Строк дії ухвали встановити протягом місяця з дня її постановлення.

У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положенням КПК України з метою відшукання та вилучення вказаних речей та документів.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

___ ___ ___

Галіян Л.Є. Коструба Г.І. Сарновський В.Я.

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Л.Є. Галіян