Ухвала суду № 57391685, 20.04.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 632/248/15-к Головуючий суддя І інстанції Саланевич Ф. В.

Провадження № 11-кп/790/186/16 Суддя доповідач Люшня А.І.

Категорія: п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 121,

ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 13 ч. 2 ст. 115КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого Люшні А. І.,

- суддів: Задніпровського О. О., Очеретного С. С.,

- за участю секретаря Коваленко О. В.,

- прокурора Криворучко І. І.,

- потерпілої ОСОБА_1,

- представника потерпілого

ОСОБА_2- адвоката Гагун А.А.,

- представника потерпілої

ОСОБА_1- адвоката Свистун А.В.,

- обвинуваченого ОСОБА_5,

- захисників: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11-кп/790/186/16 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілої ОСОБА_1 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 08 жовтня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, холостого, з середньою освітою, працюючого охоронцем ПП «ОСОБА_5», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 20.11.2007 р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 213 КК України на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, -

засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України на 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20.11.2007 року та визначено остаточне покарання - 7 років позбавлення волі.

За обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 13 ч. 2 ст. 115; ч.2 ст.15, п. п. 1, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_5 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю участі у вчинені злочинів.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди - залишено без розгляду.

За вироком суду ОСОБА_5 засуджено за те, що 28 вересня 2008 року, близько 04.00 години, знаходячись біля кафе «Берізка», яке розташоване за адресою: вул. Червоних Артилеристів, 27, м. Лозова Харківської області, в ході сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_9, діючи з умислом на заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, реалізуючи свій злочинний умисел, наніс ОСОБА_9 близько чотирьох ударів ножем, який він мав при собі, спричинивши останньому колото - різане поранення поверхні живота в області лівого підребер'я без пошкодження внутрішніх органів яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя, та дві колото-різані рани лівого ліктя і різану рану на розгинальній поверхні лівого ліктя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров'я.

За цим епізодом від 28 вересня 2008 року ОСОБА_5 обвинувачувався органами слідства у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, вчиненому за наступних обставин.

28 вересня 2008 року, близько 04.00 години, між раніше знайомими ОСОБА_5 та ОСОБА_9 у приміщенні кафе «Берізка» по вул. Червоних Артилеристів, 27, м. Лозова Харківської області, виникла сварка, обумовлена сваркою інших відпочиваючих.

Діючи з особистої неприязні до ОСОБА_9, з метою заподіяння йому смерті, у ОСОБА_5 виник умисел на його умисне вбивство, з використання ножа, який він мав при собі.

Побачивши, що ОСОБА_9 покинув приміщення кафе, ОСОБА_5 пішов за ним та запропонував відійти за будівлю кафе, де, реалізуючи свій злочинний умисел на позбавлення життя, з помсти, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, зі значною силою наніс ОСОБА_9 три удари ножем в ліву бокову частину грудної клітки.

Захищаючись, потерпілий ОСОБА_9 виставив ліву руку на рівні грудної клітки, у зв'язку з чим завдані удари ножем в область грудної клітки прийшлися потерпілому в лівий лікоть.

Доводячи свій умисел на умисне вбивство до кінця ОСОБА_5 завдав ОСОБА_9 удар ножем у життєво важливу частину тіла - живіт.

Виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_5 не закінчив його з причин, які не залежали від його волі, оскільки під час нанесення ударів ножем ОСОБА_9 чинив активний опір і три удари, направленні в грудну клітку, прийшлися в лівий лікоть, та після отриманих ушкоджень ОСОБА_9 забіг у приміщення кафе, звідки його було негайно доставлено до медичного закладу та надано кваліфіковану медичну допомогу з хірургічним втручанням.

У результаті навмисних дій ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_9 були заподіяні два колото-різаних та одне різане поранення ліктя, колото-різане поранення живота, проникаюче у черевну порожнину, без пошкодження внутрішніх органів.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, суд мотивував своє рішення тим, що у обвинуваченого був відсутній намір на вчинення умисного вбивства ОСОБА_9

На обґрунтування такого висновку суд посилався на те, що між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 раніше були дружні стосунки, чотири удари ножем ОСОБА_5 наніс потерпілому з незначною силою, мав можливість продовжувати наносити удари ножем ОСОБА_9, однак цього не зробив.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у злочинах, передбачених п. 13 ч. 2 ст. 115; ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, вчинених за наступних обставин.

10 березня 2014 року, близько 23 години 10 хвилин, між раніше знайомими ОСОБА_11, з однієї сторони, та ОСОБА_2 і ОСОБА_12 з іншої сторони, біля будинку № 24 по вул. Р. Люксембург у м. Лозова Харківської області виникла сварка, обумовлена образою останніх ОСОБА_11

Про сварку по мобільному телефону стало відомо брату ОСОБА_11 - ОСОБА_5, який діючи з помсти до ОСОБА_2 та ОСОБА_12, з метою позбавлення їх життя, озброївшись вогнепальною зброєю, близько 23 години 30 хвилин прибув на місце сварки - до гаражів біля будинку № 24 по вул. Р. Люксембург у м. Лозова Харківської області.

Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті ОСОБА_2 та ОСОБА_12, і бажаючи їх настання, ОСОБА_5, будучи особою, яка раніше вчинила замах на умисне вбивство ОСОБА_9, діючи з прямим умислом, направленим на умисне позбавлення життя двох осіб, умисно, з близької відстані здійснив чотири прицільних постріли з вогнепальної зброї, зарядженої набоями з кулями бойових пістолетних патронів 5,45x18 ПСМ калібру 5,45 мм, у життєво важливі частини тіла - грудну клітину та шию ОСОБА_12, який від отриманих вогнепальних поранень помер на місці пригоди.

Позбавивши життя ОСОБА_12, ОСОБА_5 на цьому ж місці, з цією ж метою навмисно здійснив постріл з вогнепальної зброї в живіт ОСОБА_2, тобто у життєво важливу частину тіла з заподіянням вогнепального поранення та пошкодженням внутрішніх органів.

Виконавши усі дії, які ОСОБА_5 вважав необхідними для доведення злочину - умисного вбивства ОСОБА_2 до кінця, ОСОБА_5 не закінчив його з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_2 було вчасно доставлено до Лозівської ЦРЛ і надано медичну допомогу з врятуванням його життя.

Після вчинення злочинів ОСОБА_5 з місця події зник.

У результаті умисних дій ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_13 були заподіяні: одне сліпе вогнепальне поранення шиї зліва, з вхідною раною на лівій задньо-боковій поверхні шиї середньої третини з ушкодженням по ходу ранового каналу підшкірно-жирової клітковини, поверхневих та глибоких м'язів шиї; одне наскрізне вогнепальне поранення лівої трапецевідної м'язи, з вхідною раною в лівій надлопатковій області та вихідною раною в лівій надключичній області; одне сліпе вогнепальне поранення задньої поверхні грудної клітини, з вхідною раною в області проекції 5-го грудного хребця та враженням по ходу раньового каналу глибоких м'яз спини справа; одне сліпе проникаюче вогнепальне поранення грудної клітини зліва з вхідною раною по лівій задньо-боковій поверхні в області проекції 9-го лівого ребра між задньо-паховій та лопаткової лінії з ураженням по ходу раньового каналу підшкірно-жирової клітковини міжреберних м'язів, нижнього краю 8-го лівого ребра по лопатковій лінії, пристіночної плеври, наскрізного ураження нижньої долі лівої легені та стінки грудного відділу аорти в області 5-го грудного хребця з масивним крововиливом в ліву плевральну порожнипорожнину, крововиливи клітковини заднього середостіння більше зліва та біля аортальної клітчаті, розшаруванням стінок грудного відділу аорти, які розповсюджуються до низу та у верх з просоченням відшарованих стінок темною кров'ю.

Причиною смерті ОСОБА_12 стала гостра крововтрата обумовлена вищевказаними вогнепальними пораненнями грудної клітини з ураженням лівого легкого та грудного відділу аорти.

Потерпілий ОСОБА_2 отримав сліпе проникаюче вогнепальне поранення живота та зачеревного простору з вхідним отвором раньового каналу у лівому підребер'ї та численними ураженнями по ходу раньового каналу петель тонкого кишечнику, ураженням брижі тонкого та товстого кишечнику, великого сальника, нижнього полюсу лівої нирки з забрюшною гематомою та ускладненням розвитку внутрішньочеревної кровотечі.

Ці дії ОСОБА_5 органами досудового розслідування кваліфіковані:

- за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України - умисне протиправне заподіяння смерті особі, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство;

- за ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 13 ч. 2 ст. 115 КК України - закінчений замах на умисне вбивство двох або більше осіб, особою, яка раніше вчинила умисне вбивство.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_5, вказав у вироку, що його участь у вчиненні інкримінованих вище злочинах не доведена. При цьому суд визнав такими, що отримані з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому - недопустимими наступні докази:

- показання потерпілої ОСОБА_1 про вчинення ОСОБА_5 вбивства її сина ОСОБА_12, про що їй стало відомо зі слів свідка ОСОБА_14;

- висновок судово-психологічної експертизи № 5242 від 21.08.2014 р., згідно якому під час допиту свідка ОСОБА_14 із застосуванням відеозапису 12.03.2014 р. - ознак психологічного впливу з боку осіб, що брали участь у допиті, не виявлено;

- аналітичну довідку УОТЗ ГУМВС, в якій проведено аналіз про з'єднання абонентських номерів 10.03.2014 р., на підставі чого складена схема з'єднання абонентів з 21.00 годин 10.03.2014 р. до 01.00 години 11.03.2014 р., та схема пересування ОСОБА_5 за період часу з 21.00 години 10.03.2014 р. до 01.00 години 11.03.2014 р.

Визнаючи недопустимим доказом висновок судово-психологічної експертизи № 5242 від 21.08.2014 року, суд указав, що під час досудового розслідування допит свідка ОСОБА_14, на підставі якого проведена ця судово-психологічна експертиза, був проведений у порушення ч. 1 ст. 225 КПК України - за відсутності ухвали слідчого судді.

Приймаючи рішення про визнання недопустими доказами аналітичної довідки УОТЗ ГУМВСУ, схеми з'єднання абонентів та схеми пересування ОСОБА_5 за період часу з 21.00 години 10.03.2014 р. до 01.00 години 11.03.2014 р., суд виходив з того, що дані документи не містять підпису та не затверджені уповноваженою особою, яка їх склала і стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження належності абонентських номерів особам, вказаним в аналітичній довідці.

Також судом було визнано недопустимим доказом висновок судово-імунологічної експертизи № 3115-И/14 від 13.09.2014 р., згідно якого на кросівках фірми «Адідас», вилучених при обшуку з квартири ОСОБА_11, виявлена кров потерпілого ОСОБА_12 Цей висновок був наданий стороною обвинувачення на підтвердження об'єктивності показань в ході слідчого експерименту свідка ОСОБА_14 про присутність на місці скоєння злочину ОСОБА_11

Суд виходив з того, що стороною обвинувачення до суду не надано жодного процесуального документу на підтвердження законності та обґрунтованості проведення слідчих дій в квартирі ОСОБА_11, відповідно п. п. 5, 6, 7 ч. 2 ст. 131 КПК України.

Тому, на думку суду першої інстанції, доводи сторони обвинувачення про те, що наявність крові потерпілого ОСОБА_12 на вилучених з квартири ОСОБА_11 кросівках доводить присутність ОСОБА_11 на місці вчинення злочину - є лише припущенням і не ґрунтуються на доказах, так як ці кросівки вилучені в порушення ст. 93 КПК України, тобто у незаконний спосіб.

Суд також не взяв до уваги дані протоколу слідчого експерименту від 12.03.2014 р. за участю свідка ОСОБА_14, в ході якого ОСОБА_14 підтвердив, що прибувши на місце, звідки пролунали постріли, він побачив там і впізнав ОСОБА_5, тримаючого в руці якийсь предмет. Там же знаходився ОСОБА_11, який вдарив ногою лежачого на землі ОСОБА_15

Приймаючи таке рішення суд послався на те, що відображені в протоколі слідчого експерименту данні містять ряд протиріч, є неконкретними, суперечливими, протокол є незакінченим за змістом та не свідчить про вчинення вказаних суспільно небезпечних діянь саме ОСОБА_11

Суд також визначив, що дані протоколу слідчого експерименту спростовуються показаннями свідків, у тому числі наданими у судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що він зустрів на місці злочину раніше невідомого йому чоловіка, а не ОСОБА_5; під час досудового розслідування він, ОСОБА_14, обмовив ОСОБА_5, так як на нього чинився тиск з боку органів досудового розслідування, про що він надав відповідну заяву до Лозівської прокурати, а у суду відсутня можливість надати оцінку заяві ОСОБА_14 про застосування щодо нього тиску з боку органів досудового розслідування під час проведення слідчого експерименту, так як під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано висновків, які б підтверджували або спростовували дану заяву.

У зв'язку з цим, суд визначив, що показання потерпілої ОСОБА_1 про вчинення вбивства її сина саме ОСОБА_5, які ґрунтуються на чужих словах - показаннях свідка ОСОБА_14, не підтверджуються іншими допустимим, належними доказами і ці показання спростовуються показаннями свідка ОСОБА_14, які він дав в судовому засіданні, а тому, відповідно до ч.6 ст. 97 КПК України, ці покази з чужих слів - є недопустимим доказом.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м'якість. Зазначив, щодії ОСОБА_5 за епізодом від 28 вересня 2008 року стосовно потерпілого ОСОБА_9 суд неправильно перекваліфікував з ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, оскільки залишив поза увагою підтверджені доказами обставини кримінального правопорушення, зокрема спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер, локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій обвинуваченого, який заздалегідь приготовленим ножем наніс потерпілому чотири удари в область життєво важливих органів, що свідчить про прямий умисел ОСОБА_5 на спричинення смерті ОСОБА_9 Однак обвинувачений не довів цей умисел до кінця, оскільки потерпілий активно захищався, а після отримання ушкоджень забіг до приміщення кафе, звідки його доставили до медичного закладу де було надано кваліфіковану медичну допомогу. Тому висновки суду про те, що обвинувачений мав реальну можливість продовжувати наносити удари, необґрунтовані. За таких обставин вирок суду за цим епізодом обвинувачення не відповідає вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, що призвело до призначення несправедливо м'якого покарання.

Вважає виправдування ОСОБА_5 за п.13 ч.2 ст.115; ч.2 ст.15, п.п.1,13 ч.2 ст.115 КК України незаконним, оскільки у вироку не наведено достатніх підстав для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, за яких суд відкинув докази обвинувачення, а висновок суду ґрунтується на однобічній оцінці зібраних у провадженні доказів. Зазначив, що суд, визнаючи недопустимими ряд доказів, зокрема: показання потерпілої ОСОБА_1 про вчинення вбивства її сина ОСОБА_5, які ґрунтуються на наданих їй поясненнях свідком ОСОБА_14; висновок судово-психологічної експертизи №5242 від 21.08.2014 року про відсутність ознак психологічного впливу на свідка ОСОБА_14 з боку осіб, що брали участь на досудовому слідстві у проведенні його допиту; висновок судового - імунологічної експертизи №3115-И/14 від 13.09.2014 року про наявність на кросівках ОСОБА_11 крові потерпілого ОСОБА_12, аналітичну довідку УОТЗ ГУМВС, в якій проведено аналіз про з'єднання абонентських номерів 10.03.2014 р., залишив поза увагою, що зазначені кросівки були вилучені під час обшуку, проведеному на підставі ухвали слідчого судді, якою було задоволено відповідне клопотання слідчого. У такому ж встановленому процесуальним законом порядку була підготована аналітична довідка УОТЗ ГУМВС. Зазначені процесуальні документи, на підставі яких були зібрані докази, знаходяться у матеріалах провадження та були відкриті сторонам провадження у порядку ст.290 КПК України при закінченні досудового слідства. Наголошує, що суд безпідставно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_14 про обмову ним обвинуваченого ОСОБА_5 на досудовому слідстві внаслідок тиску зі сторони працівників правоохоронних органів, оскільки ОСОБА_14 в період 2014 та 2015 років з відповідними заявами про це до Лозівської місцевої прокуратури Харківської області не звертався. З огляду на наведене прокурор указує, що суд у вироку не навів обґрунтованих мотивів і передбачених ст.ст.87, 88 КПК України підстав для визнання доказів недопустимими, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і це порушення, відповідно до ст.409 КПК України, тягне скасування вироку, оскільки судом першої інстанції залишились нез'ясованими та недослідженими обставини, які мають істотне значення для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_1 просить вирок скасувати у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Зазначила, що суд незаконно виправдав ОСОБА_5 за недоведеністю винуватості у вчинені вбивства ОСОБА_12, оскільки безпідставно визнав недопустими ряд доказів, які доводять винуватість обвинуваченого у вчинені цього злочину.

Указала, що суд безпідставно визнав проведення допиту свідка ОСОБА_14 з порушенням вимог ч.1 ст.225 КПК України, а тому - недопустимим доказом висновок судово-психологічної експертизи №5242 від 21.08.2015 року, проведену щодо ОСОБА_14 за результатами вищевказаного допиту, оскільки свідок ОСОБА_14 на досудовому слідстві в порядку, передбаченому ст.225 КПК України, не допитувався, а тому підстав для звернення до слідчого судді про допит свідка у сторони обвинувачення не було.

Стверджує, що визнання судом недопустимим доказом висновків судово-імунологічної експертизи №3115 И\14 від 13.09.2014 року, встановивших на вилучених із квартири ОСОБА_11 кросівках фірми «Адідас» кров потерпілого ОСОБА_12, також є безпідставним, оскільки у судовому засіданні стороною захисту не порушувалося питання щодо законності проведення обшуку у цій квартирі.

Наголошує що, суд у вироку, аналізуючи дані протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14, дав оцінку діям свідка ОСОБА_11, а оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_5 - не надав.

Стверджує, що суд безпідставно не взяв до уваги її показання про вчинення ОСОБА_5 вбивства ОСОБА_12 за вищевказаних обставин, про які їй розповів свідок ОСОБА_14

Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання:

- за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України - 9 років позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 13 ч. 2 ст. 115 КК України - 12 років позбавлення волі,

- за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України - довічне позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді довічного позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України призначеним за новим вироком покаранням поглинути покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20.11.2007 р. і визначити остаточне покарання - довічне позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, потерпілої ОСОБА_1 та її представника - адвоката Свистун А.В., які просили задовольнити апеляційні скарги, представника потерпілого ОСОБА_15 - адвоката Гагун А.А., обвинуваченого ОСОБА_5, захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 про залишення апеляційних скарг прокурора і потерпілої без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково.

Органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався у вчинені ним 28 вересня 2008 року замаху на убивство ОСОБА_9 з особистої неприязні і його дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у обвинуваченого прямого умислу на позбавлення життя потерпілого, посилаючись на те, що ОСОБА_5 наніс удари ножем з незначною силою і, маючи реальну можливість продовжувати наносити удари ножем та позбавити життя ОСОБА_9, за відсутності перешкод, цього не зробив.

Однак, таке рішення суду прийнято без урахування всіх обставин справи та наявних у матеріалах кримінального провадження доказах, а тому є передчасним.

Відповідно до ч.1 ст.15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Згідно ч. 2 ст.24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Згідно роз'яснень, які містяться у п.п.4, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» від 07.02.2003 року № 2, замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом. Для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з'ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, а також причини припинення злочинних дій.

Як слідує із матеріалів провадження, отримавши ножові поранення потерпілий ОСОБА_9 повернувся до приміщення кафе.

Із показань офіціантки кафе - свідка ОСОБА_17 та свідка ОСОБА_9 слідує, що коли потерпілий ОСОБА_9 повернувся до кафе, за ним увійшов ОСОБА_5 з ножем у руці і намагався продовжити свої злочинні дії, однак, почувши, що ОСОБА_9 збирається викликати працівників міліції, ОСОБА_5 зразу покинув приміщення кафе.

Однак суд залишив поза увагою ці покази свідків, не проаналізував їх у сукупності з іншими доказами та належної оцінки їм не дав.

За таких обставин рішення суду про те, що ОСОБА_5 мав реальну можливість продовжувати наносити удари ножем та позбавити життя ОСОБА_9 і за відсутності перешкод, цього не зробив, зроблено передчасно, без повного, всебічного й об'єктивного аналізу наявних у справі доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Згідно вимог ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нараді кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Системний аналіз цих норм закону свідчить про те, що перед вирішенням питання про допустимість чи недопустимість доказу, суд повинен з'ясувати чи отримано доказ у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суд, виправдовуючи ОСОБА_5 за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України; ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, наведених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримав.

Висновки суду та його рішення про недопустимість наведених у вироку вищевказаних доказів, є передчасними.

Визнаючи висновок судово - імунологічної експертизи №3115-И/14 від 13.09.2014 року, яким встановлена наявність на кросівках брата обвинуваченого - свідка ОСОБА_11 крові потерпілого ОСОБА_12, недопустимим доказом, суд послався на те, що цей висновок зроблено стосовно речового доказу, вилученого із квартири ОСОБА_11 під час обшуку, який проведено у порушення вимог ст.93 КПК України, тобто незаконно.

При цьому, суд виходив з того, що у судовому засіданні прокурором не надано суду відповідних процесуальних документів на підтвердження законності та обґрунтованості проведення слідчих дії в квартирі ОСОБА_11 відповідно до п.п.5, 6, 7 ч.2 ст.131 КПК України, тобто отримання цих доказів у порядку, встановленому КПК України.

Однак, приймаючи таке рішення суд залишив поза увагою дані «реєстру матеріалів досудового розслідування про проведені процесуальні дії та прийняті процесуальні рішення» (т.8 а.с.8-22), згідно з якими вищевказані кросівки були вилучені із квартири ОСОБА_11 під час обшуку, проведеного 13.03.2014 року за клопотанням слідчого від 11.03.2014 року (т.8 а.с.12) на підставі ухвали слідчого судді від 13.03.2014 року (т.8 а.с.9, 12).

Як слідує із матеріалів провадження, зазначене клопотання слідчого та ухвала слідчого судді, наряду з іншими матеріалами, були відкриті учасникам кримінального провадження при закінченні досудового розслідування (т.8 а.с.23-25), але не долучені у судовому засіданні до справи у зв'язку з відсутністю про це відповідних клопотань.

У такому ж процесуальному порядку було складено аналітичну довідку УОТЗ ГУМВС про з'єднання абонентських номерів 10.03.2014 року та схему з'єднання абонентів.

Однак суд, у порушення вимог ст.ст.86, 89 КПК України, не вжив заходів для з'ясування питання наявності чи відсутності у сторони обвинувачення відповідних процесуальних документів: клопотань, подань, прийнятих органами досудового слідства, ухвал слідчого судді, на підставі яких були проведені відповідні слідчі дії, прийняті процесуальні рішення, і за результатами яких були зібрані ці докази, тобто на підтвердження чи спростування факту законності отримання доказів.

Визнання судом недопустимим доказом висновку судово-психологічної експертизи № 5242 від 21.08.2014 року, зробленого за результатами проведення допиту свідка ОСОБА_14, з посиланням на те, що цей допит було здійснено у порушення ч. 1 ст. 225 КПК України - за відсутності ухвали слідчого судді, позбавлено підґрунтя.

Судом залишено поза увагою, що допит свідка ОСОБА_14 було проведено у порядку, передбаченому ст.224 КПК України - слідчим, а не слідчим суддею, так як підстав, передбачених ст.225 КПК України не було.

Не прийняття судом до уваги даних протоколу слідчого експерименту від 12.03.2014 р. за участю свідка ОСОБА_14, про присутність на місці злочину обвинуваченого ОСОБА_5 і його брата - ОСОБА_11 з обґрунтування такого рішення тим, що ці данні містять ряд протиріч, є неконкретними, суперечливими, протокол незакінчений за змістом, також не можна визнати обґрунтованим.

У порушення вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК України суд не зазначив у вироку, які саме протиріччя, суперечності містять ці дані, у чому виразилась їх неконкретність, наскільки вони істотно впливають на достовірність змісту протоколу та його допустимість, тобто не навів конкретних підстав, з яких відкинув цей доказ.

Відкидаючи, як доказ, протокол слідчого експерименту, суд мотивував це також тим, що дані зазначеної слідчої дії спростовуються показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що він зустрів на місці злочину невідомого йому чоловіка, а не ОСОБА_5, а під час досудового розслідування він, ОСОБА_14, обмовив ОСОБА_5, так як на нього чинився тиск з боку органів досудового розслідування, про що він подав відповідну заяву до Лозівської прокуратури.

Однак, беручи в основу вироку показання свідка ОСОБА_14 про те, що він обмовив на слідчому експерименті обвинуваченого ОСОБА_5 внаслідок вчиненого тиску з боку працівників правоохоронних органів і з цього приводу він подав до органів прокуратури відповідну заяву, суд не перевірив достовірність цих показань шляхом направлення до правоохоронних органів відповідних запитів.

При цьому судом першої інстанції не було визнано недопустимим доказом висновок судово-психологічної експертизи №5286 від 28.08.2014 року про відсутність ознак психологічного впливу на свідка ОСОБА_14 з боку осіб, що брали участь у проведенні слідчого експерименту (т.10 а.с.7-12).

За таких обставин визнання судом недостовірним протоколу слідчого експерименту від 12.03.2014 р. за участю свідка ОСОБА_14 - є передчасним.

Таким чином, у результаті не з'ясування вищезазначених питань суд, при ухвалені вироку, передчасно визнав ці докази недопустимими, ґрунтовного аналізу їм та оцінки не дав, чим порушив вимоги ст.ст.86, 93, 94, 374 КПК України.

З огляду на наведене, рішення суду про визнання на підставі ч.6 ст.97 КПК України недопустимим доказом показання потерпілої ОСОБА_1 з чужих слів - свідка ОСОБА_14, з посиланням на те, що ці показання потерпілої не підтверджуються іншими допустимими доказами, також не можна вважати обґрунтованим, так як судом першої інстанції не були з'ясовані питання, чи отримані вищевказані докази у встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку.

Таким чином суд не вжив заходів до всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, тобто для встановлення фактів і обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону у свою чергу призвели до неповноти судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими і не встановленими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що, відповідно до вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.

Враховуючи встановлені Главою 31 КПК України особливості апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості усунути істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неповноту судового розгляду, які допущенні судом першої інстанції та перевірити його висновки щодо вказаних вище доказів, оскільки вони у сукупності з іншими доказами не оцінювалися.

Згідно приписів ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

За таких обставин, виходячи із передбачених п.п.15, 19 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про змагальність сторін і повноту судового розгляду, ухвалений вирок, на підставі п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження всіх обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_1, інші доводи апеляційної скарги прокурора, у тому числі щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 відносно потерпілого ОСОБА_9, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 08 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 19 червня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: