Ухвала суду № 57378573, 22.04.2016, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/420/16 Справа № 712/7719/15-к Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Чечот А. А. Доповідач в апеляційній інстанції Іваненко І. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів Іваненка І. В. Євтушенка В. Г.Євтушенка В. Г., Попельнюха Р. О.Попельнюха Р. О.

секретаря судового засідання Чуйко А. В.

з участю прокурора Очеретяного М. С.

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

представника потерпілого Радька Ю. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5, прокурора у кримінальному провадженні Капітоненка Антона Юрійовича та представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката Радька Юрія Миколайовича на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працює, одруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого:

- 13.11.2003 року Військовим судом Дарницького гарнізону за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 18.08.2006 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 16 днів;

- 13.11.2003 року Дарницьким РС м. Києва за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 17.12.2008 року Миронівським РС Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187, ст. 69, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 357, ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 24.02.2011 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково, невідбутий строк 7 місяців 14 днів;

- 16.01.2013 року Шевченківським РС м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 16.10.2014 року на підставі ст. 81 КК України, невідбутий строк 1 рік 3 місяці 4 дні,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбування покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Шевченківського РС м. Києва від 16.01.2013 року та остаточно призначено покарання у вигляді 9 (дев'яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з 19.02.2016 року, зарахувавши строк тримання під вартою з 18.04.2015 року по 19.02.2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_5 строк його перебування в СІЗО з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення і перебування його в СІЗО як 2 дні відбування покарання, що на момент постановлення вироку, згідно перерахунку становить 7 (сім) років 3 (три) місяці 28 (двадцять вісім) днів позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено без змін у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 114 570,00 грн. та моральну шкоду в сумі 10 000,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 224 132,00 грн. та моральну шкоду в сумі 10 000,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь Держави процесуальні витрати за проведення по справі трасологічної експертизи в сумі 184,14 грн., дактилоскопічної експертизи в сумі 245,52 грн., дактилоскопічної експертизи в сумі 245,52 грн., дактилоскопічної експертизи в сумі 184,14 грн., дактилоскопічної експертизи в сумі 184,14 грн., трасологічної експертизи в сумі 245,52 грн., дактилоскопічної експертизи в сумі 184,14 грн., трасологічної експертизи в сумі 184,14 грн., трасологічної експертизи в сумі 184,14 грн., трасологічної експертизи в сумі 768,00 грн., трасологічної експертизи в сумі 184,14 грн., трасологічної експертизи в сумі 184,14 грн., трасологічної експертизи в сумі 184,14 грн., трасологічної експертизи в сумі 184,14 грн., трасологічної експертизи в сумі 184,14 грн., трасологічної експертизи в сумі 184,14 грн., трасологічної експертизи в сумі 245,52 грн., трасологічної експертизи в сумі 614,40 грн., балістичної експертизи в сумі 368,28 грн., трасологічної експертизи в сумі 307,20 грн., а всього на загальну суму 5 249,64 грн.

Вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком ОСОБА_5 06.03.2015 близько 14.00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу через вхідні двері проник до будинку № 142/1 по вулиці Різдвяній м. Черкаси, звідки умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_11, 1981 року народження, а саме ноутбук DELL, серійний номер 7HYM6N, вартістю 5000 гривень, та планшет APPLE іPad, серійний номер 012439001487384, вартістю 1000 доларів США, після чого, утримуючи таємно викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 27 890 грн.

Він же, повторно 17.03.2015 в період часу з 13.00 год. до 16.00 год., знаходячись поблизу домоволодіння № АДРЕСА_3 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що ніхто не спостерігає за його діями, шляхом злому вхідних дверей, проник до приміщення будинку № АДРЕСА_4, який належить ОСОБА_10, звідки умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав з кімнат будинку мобільний телефон „Нокіа", планшет «Престижно», ноутбук НР-620, срібний ланцюжок, три парфуми чоловічих, срібний браслет, срібне кільце, чоловічі шкіряні туфлі, сандалі чоловічі, пару золотих сережок, ланцюжок золотий, золотий хрестик, золоту підвіску з прозорим коштовним камінням, золоте кільце, кільце з жовтого та білого золота, кільце вершина якого прикрашена білим золотом, пару золотих сережок випуклої форми, золоту печатку чоловічу, грошові кошти в сумі 10 200 грн., після чого, утримуючи таємно викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 114 570 грн.

Він же, повторно 23.03.2015 близько 13.00 годин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що ніхто не спостерігає за його діями, використовуючи викрутку та ломик, зламав вікно кухні і проник до будинку № АДРЕСА_5 звідки умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_12, а саме: грошові кошти в сумі 12 000 грн., весільну каблучку із золота, проби 585, вагою близько 4 грам, вартістю 4 000 грн., весільну каблучку із золота, проби 585, вагою близько 3,5 грам, вартістю 3 000 грн., каблучку „Шахіня" із золота з камінням „Рубін", проби 585, вагою близько 4 грам, вартістю 1 000 грн., DVD програвач марки „Піонер" вартістю 3 000 грн., набір пікнікової посуди вартістю 2 000 грн., флакон чоловічих парфумів „Джіордані" вартістю 500 грн., флакон чоловічих парфумів „Міліонер" вартістю 500 грн., пляшку „Шотландського віскі" вартістю 600 грн., після чого, утримуючи таємно викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 26 600 грн.

Він же, повторно 28.03.2015 року о 02.00 годині ночі, знаходячись в подвір'ї будинку АДРЕСА_6, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що ніхто не спостерігає за його діями, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав два автомобільних колеса з автомобіля НОМЕР_1, що належить потерпілому ОСОБА_13, після чого, утримуючи таємно викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 800 грн.

Він же, повторно 28.03.2015 року близько 20.30 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, проник через вхідні двері до будинку АДРЕСА_7, звідки, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_14, а саме ноутбук марки „Асус", після чого, утримуючи таємно викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 53 465 грн.

Він же, повторно 03.04.2015 року в період часу з 14.00 год. до 22.00 год., знаходячись поблизу домоволодіння № АДРЕСА_8, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що ніхто не спостерігає за його діями, шляхом відтиску металопластикового вікна, проник до приміщення будинку АДРЕСА_9 який належить потерпілому ОСОБА_15, звідки умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав годинник жіночий в кількості трьох одиниць, три годинники чоловічих, золотий ланцюжок жіночий, браслет золотий жіночий, підвіска золота з жемчужною, підвіска з золота жіноча, перстень золотий з каменем білого кольору, обручку з білого золоту з сапфірами, камінний годинник, приставку до телевізора Т-2, ліхтар „Маглайт", срібний браслет жіночий, мачуту в чохлі, декоративну шаблю, рушниця „Ата Армс нео 12", чотири коробки патронів 12 калібру, чоловічий парфум „Дживанши", чоловічий парфум „Джорджіо Армані", жіночі духи „Ів Роше", веб камеру „Лоджі тек", дві дорожні валізи, після чого, утримуючи таємно викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 106 672 грн.

Він же, повторно 09.04.2015 року в період часу з 13.00 год. до 15.30 год., знаходячись поблизу домоволодіння № АДРЕСА_10 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що ніхто не спостерігає за його діями, шляхом відтиску металопластикового вікна проник до приміщення будинку № АДРЕСА_10 який належить ОСОБА_17, звідки умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав два золотих ланцюжка, кулон із золота, золоту обручку, ноутбук „Asus", грошові кошти в сумі 4 500 грн., після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 80 000 грн.

Він же, повторно 16.04.2015 близько 13.00 год., знаходячись поблизу домоволодіння АДРЕСА_11, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна; скориставшись тим, що ніхто не спостерігає за його діями, шляхом відтиску металопластикового вікна, проник до приміщення будинку № АДРЕСА_12 який належить потерпілому ОСОБА_7, звідки умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав годинник позолочений „Командирський", годинник в золотій оправі іменний, золотий хрестик із золотим ланцюжком вагою 10 грам, печатку золоту з дорогоцінним чорним каменем, печатку золоту з дорогоцінним каменем чорного та білого кольору, грошові кошти в сумі 5 тисяч доларів США, грошові кошти в сумі 5 тисяч грн., два ордена „Богдана Хмельницького", орден „За мужність", нагороду „60 років області", нагороду „70 років визволення Черкащини", нагороду „70 років Корсунській битві", нагрудний знак Академії пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля МНС України „За заслуги", після чого разом з таємно викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 224 132 грн.

Він же за місцем реєстрації у АДРЕСА_1, в період з березня 2015 по 18.04.2015 зберігав набої, зовні схожі на патрони, в кількості 17 штук, які були виявлені та вилучені в присутності двох понятих під час проведення обшуку за місцем реєстрації останнього, та згідно з висновком експерта № 1/401 від 23.04.2015 року являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, з яких шістнадцять патронів являються - 9 мм патронами до пістолету Макаров (ПМ) заводського виробництва СРСР, один патрон являється 5,45 мм. проміжним патроном з кулею зі стальним сердечником (7Р6, 7Н6М) заводського виробництва ПАТ «Луганський патронний завод» м. Луганськ Україна. Ці патрони придатні до стрільби.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_5, прокурор у кримінальному провадженні Капітоненко А. Ю. та представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат Радько Ю. М. подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Указує, що визнає свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, потерпілими в яких визнані ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_17, та щиро кається. Однак, зазначає апелянт, із вироком суду не погоджується з тих підстав, що грошова вартість деяких ювелірних виробів та інших предметів за епізодами, де потерпілими визнані ОСОБА_7, ОСОБА_10 та ОСОБА_15, значно завищенні в пред'явлених ними цивільних позовах.

Вказує, що неодноразово звертався до суду першої інстанції з клопотаннями про те, щоб сторона обвинувачення надала докази у виді товарних, фіскальних чеків чи будь-яких інших офіційних джерел, які б доводили реальну вартість предметів та ювелірних виробів, на які вказують потерпілі відповідно до вимог ст. 91 КПК України. Зазначені клопотання місцевим судом вирішені не були.

Також указує, що дані, зазначені в цивільних позовах про відшкодування матеріальної шкоди, суттєво відрізняються від даних, зазначених в обвинувальному акті та у вироку суду, у епізодах, де потерпілими визнані ОСОБА_7 та ОСОБА_14

Водночас визнає, що викрав в домоволодінні ОСОБА_7 5 000 грн., 2 100 доларів США, а не 5 000 доларів США, як зазначає потерпілий; золотий перстень з каменем оніксом та цирконієм. Однак, вказує, що відсутні докази, які б встановлювали, що цей перстень важить 9,5 г та коштує 18 000 грн. Також нічим не доведена вартість годинника «Командирський», який потерпілий оцінив в 50 000 грн.

Крім того, апелянт вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги як пом'якшуючу обставину вчинення ним зазначених злочинів, у зв'язку із тяжкими сімейними обставинами, оскільки його батько ОСОБА_19 переніс тяжку операцію по видаленню злоякісної пухлини. Також потрібні були кошти в сумі 30 000 грн. на проведення операції на горлі його малолітньої доньки. Крім того, судом не взято до уваги, що обвинувачений сприяв у розкритті злочинів та щиро розкаювався у скоєному, добровільно частково повернув викрадені речі потерпілим, має на утриманні малолітню доньку та хворих батьків пенсійного віку, за місцем проживання характеризується позитивно.

Разом з тим, на думку апелянта, місцевим судом порушено право на захист, яке виражалось в тому, що суддя не давала йому можливості висловлюватись на свій захист до кінця та постійно перебивала його.

Крім того, судом 04.12.2015 було допущено, щоб свідки ОСОБА_20 та його невістка ОСОБА_21 давали свідчення в залі суду в присутності один одного. Разом з тим, йому не було надано можливості вести перехресний допит свідків.

Також суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому до відбування покарання у виді 9 років позбавлення волі, перевищив максимальну межу санкції ч. 4 ст. 185 КК України, згідно якої строк позбавлення волі становить від 5 до 8 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_5 за ч. 2, 3, 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 8 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України - у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України просить шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити до відбування покарання у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України просить частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва та остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі, доповнивши мотивувальну частину вироку обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Зазначає, що під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5, будучи раніше судимим за ряд умисних злочинів, знову вчинив умисні злочини, серед яких і передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, що підтверджується як наданими ним в судовому засіданні показами, так і доказами, які були зібрані органом досудового розслідування та які він визнав в судовому засіданні.

Всупереч вимогам ч. 2 ст. 67 КК України судом першої інстанції не врахована обставина, яка обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів і не мотивовано в вироку причину не визнання рецидиву обставиною, що обтяжує покарання.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат Радько Ю. М. просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_5, визнаному винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, якому призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України - 8 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення вол; на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання, остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити у вигляді 10 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України просить до покарання, призначеного ОСОБА_5 за новим вироком, повністю приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.01,2013 року у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці 4 дні, та остаточно призначити покарання у виді 11 років 3 місяців і 4 днів позбавлення волі.

Указує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим з причин невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність через невиправдану м'якість призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не враховано при ухвалені вироку наявність рецидиву злочинів, як передбаченої ст. 67 КК України обставини, яка обтяжує покарання.

Вказує, що остаточне покарання обвинуваченому місцевим судом безпідставно і необґрунтовано визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, натомість потерпілі обґрунтовано просили призначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань.

Разом з тим, апелянт вважає, що до покарання, призначеного за новим вироком, на підставі ст. 71 КК України необхідно повністю приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Таке покарання у виді позбавлення волі за сукупністю вироків не перевищує 15 років в межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу, й може сприяти виконанню вимог ч. 2 ст. 50 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу, заперечили проти апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката Радька Ю. М., просили їх відхилити.

Прокурор у судовому засіданні спершу апеляційну скаргу прокуратури підтримав з мотивів, які в ній наведені, заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, просив її відхилити, та підтримав частково апеляційну скаргу представника потерпілого.

Представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат Радько Ю. М. також спершу підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого, заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, просив її відхилити, й частково підтримав апеляційну скаргу прокурора.

Однак, в ході судових дебатів після дослідження питання щодо відсутності рішення суду за наслідками заяви обвинуваченого про відвід прокурору учасники провадження погодилися, що вирок належить скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисника, потерпілого та представника потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (чинна для України з 17 липня 1997 року), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений має право допитувати свідків зі сторони обвинувачення.

Колегія суддів вбачає, що розгляд кримінального провадження відбувся неповно та однобічно, а висновки суду не ґрунтуються на досліджених у ході кримінального провадження доказах. На це вказують наступні обставини.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, є вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно з матеріалами справи обвинувачений ОСОБА_5 під час судового провадження подав заяву про відвід прокурору Капітоненку А. Ю. (а. с. 171-172).

Відповідно до ч. 3 ст. 81 КПК України, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду).

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було, оскільки не вирішено по суті заяву обвинуваченого про відвід прокурору. Це вказує на те, що у кримінальному провадженні надалі брав участь прокурор з невизначеним статусом щодо його можливості брати участь у провадженні, тобто вирок ухвалений незаконним складом суду.

Також згідно з матеріалами справи прокурором відповідно до положень ст. 338 КПК України двічі був змінений обвинувальний акт у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 2 ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

В порушення ч. 2 ст. 338 КПК України, копії зміненого обвинувального акту від 28.01.2016, не надані усім учасникам кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому, виходячи з комплексного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів вбачає необхідним задовольнити частково апеляційні скарги й, скасувавши вирок, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, враховуючи, що указані вище порушення суттєво звузили право обвинуваченого на захист.

При цьому колегія суддів вбачає доцільним залишити обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою, враховуючи те, що, перебуваючи на свободі, він може ухилитися від суду, а також вчинити спроби впливу на окремих свідків у кримінальному провадженні. Крім цього, колегія суддів вбачає достатньо ймовірною загрозу незаконного впливу на потерпілих осіб у кримінальному провадженні з боку обвинуваченого за умови його перебування на свободі, адже інкримінований йому злочин безпосередньо пов'язаний із посяганням на майно конкретних осіб, які відомі обвинуваченому.

На думку колегії суддів, існує значний ризик того, що ОСОБА_5, перебуваючи на свободі, може зникнути з метою уникнення відповідальності за інкриміновані йому злочини у разі визнання його винуватим в установленому законом порядку, а також з метою уникнення відповідальності в частині необхідності відшкодування шкоди, завданої значній кількості потерпілих осіб, необхідність чого може виникнути у разі задоволення судом заявлених потерпілими цивільних позовів до обвинуваченого на значну загальну суму коштів.

Колегія суддів не вбачає доцільним давати оцінку іншим доводам апеляційних скарг з метою уникнення будь-якого впливу на позицію суду першої інстанції. Втім, колегія суддів вбачає, що, за умови належного підтвердження висунутого ОСОБА_5 обвинувачення й за відсутності інших обставин, які впливають на аспекти його відповідальності, призначене йому судом першої інстанції покарання вбачається зам'яким.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5, прокурора у кримінальному провадженні Капітоненка А. Ю. та представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката Радька Ю. М. задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 лютого 2016 року, яким ОСОБА_5 визнано винним у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити у виді тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою до 25 травня 2016 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :