Ухвала суду № 57322172, 18.04.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 337/5782/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

ЄУ № 337/5782/14-к Головуючий у 1-й інстанції

Провадження № 11- кп/778/295/16 Нещеретна Л.М.

Категорія ст. 364, Доповідач в апел. інстанції

ст.366 КК України Жечева Н.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого - судді Жечевої Н.І.,

суддів Гриценка С.І.,Татарінової А.І.,

при секретарі Змитраковій А.Д.,

за участю прокурора - Мотренко М.В.,

захисників - адвокатів Чернявського Р.М., Шулякової М.В.,

обвинуваченого ОСОБА_5,

потерпілого ОСОБА_6,

представників потерпілого - адвокатів Помазанової Н.В., Крючкової О.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, адвоката Чернявського Р.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець смт. Михайлівка Запорізької області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 364-1, ч.2 ст. 366 КК України, призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 364-1 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року) у виді чотирьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 6800 гривень;

- за ч.2 ст. 366 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року) у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих обов'язків у підприємствах, установах, організаціях строком на 2 роки та штрафом у розмірі двісті п'ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 4250 гривень.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих обов'язків у підприємствах, установах, організаціях строком на 2 роки та штрафом у розмірі 6800 гривень.

Покарання у виді штрафу та позбавленням права займати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих обов'язків у підприємствах, установах, організаціях, відповідно до ст. 72 КК України ухвалено виконувати самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_5 не обирався.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання.

Прокурор звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій, не оспорюючи доведеність вини, фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_5, вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону № 3207- VI від 07 квітня 2011 року при призначенні покарання за ч.2 ст. 364-1 КК України, який на момент призначення покарання втратив чинність.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч.2 ст. 364-1 КК України штраф у розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 170 000 грн. на підставі закону України №4025-VI від 15 листопада 2011 року, та за ч.2 ст. 366 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих обов'язків у підприємствах, установах, організаціях строком на 2 роки та штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 4 250 грн., на підставі Закону України № 3207- VI від 07 квітня 2011 року.

На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих обов'язків у підприємствах, установах, організаціях строком на 2 роки та штрафом в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 170 000 грн., який відповідно до ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Адвокат Чернявський Р.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій вказує на незаконність вироку суду, відсутність в діях ОСОБА_5 об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України та складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме:

-неповноту судового розгляду, що виявилась в не дослідженні обставин справи, які мають значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, в залишенні без задоволення клопотання прокурора про застосування приводу свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, допит яких є обов'язковим, а свідчення важливими для встановлення всіх обставин справи;

-невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яка виразилась у відсутності в матеріалах кримінального провадження документів, якими б підтверджувався розрахунок завданої акціонеру ЗАТ «Плутон» ОСОБА_11 суми матеріального збитку в розмірі 1 959 554 грн., завданого злочином, що, в свою чергу, вказує на безпідставність та необгрунтованість висновку суду про наявність кваліфікуючої ознаки злочину у виді тяжких наслідків; відсутність в матеріалах провадження документів чи відомостей про залучення стороною обвинувачення спеціалістів в галузі бухгалтерського обліку чи аудиту з метою проведення розрахунку розміру дивідендів, що повинні бути сплачені акціонеру ОСОБА_6; невідповідність висновку суду щодо відсутності 17 квітня 2013 року Загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» за участю ОСОБА_5 в той час як вказаний висновок суду повністю спростовується показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12; відсутність в матеріалах провадження доказів, що свідчили б про внесення до ЄРДР відомостей про інкриміновані ОСОБА_5 злочини, відсутність заяви про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України, що свідчить про незаконність пред'явленого ОСОБА_5 обвинувачення та недопустимість доказів, якими воно підтверджується, як зібраних всупереч порядку, передбаченому КПК України; вважає неправильним висновок суду про те, що ОСОБА_5 на зборах акціонерів діяв як службова особа.

Просить вирок скасувати, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч.2 ст. 364-1 та ч.2 ст. 366 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 звернувся до суду з апеляційною скаргою, за змістом якої:

- вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, відсутність об'єктивної сторони злочину, відсутність доказів вчинення ним злочину, залишено без уваги, що факсокопія зведеного облікового реєстру акціонерів була отримана в день проведення зборів, складаючи документи про загальні збори акціонерів він був переконаний у правдивості внесених ним відомостей;

- вважає необґрунтованим висновок суду про те, що він є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 364-1 КК України;

- посилається на неповноту судового розгляду, зазначаючи, що суд не застосував примусовий привід свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, відмовивши в задоволенні клопотання прокурора з цього приводу, та в подальшому не допитав ОСОБА_10, показання якого мають важливе доказове значення;

- вважає не доведеним розмір спричиненої шкоди потерпілому - невиплата дивідендів у зазначеній у вироку сумі та зазначає, що, приймаючи таке рішення, діяв узгоджено з іншим акціонером - ОСОБА_13, який у своїй довіреності на ім'я ОСОБА_9 письмово вказав про необхідність голосувати за те, щоб чистий прибуток товариства не розподіляти, а направити на розвиток виробництва;

- вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, необґрунтоване відхилення судом клопотань учасників провадження про допит певних осіб, дослідження доказів та вчинення процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, встановлення яких може мати місце для ухвалення законного та обґрунтованого рішення, відсутність в його діях ознак інкримінованих йому злочинів, просить вирок скасувати, провадження по справі за обвинуваченням його у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 364-1, ч.2 ст. 366 КК України закрити.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 зазначає про істотні порушення вимог КПК України. Які полягають у наступному:

- порушення судом вимог ст.ст. 23, 336 КПК України: проведення судових засідань з розгляду кримінального провадження всупереч його бажанню, внаслідок чого йому не було забезпечено можливість чути та бачити хід судового провадження, реалізовувати процесуальні права та виконувати процесуальні обов'язки через те, що він не чув жодного із учасників судового розгляду, в тому числі осіб, які допитувались;

- проведення більшості судових засідань за відсутності його захисника, проведення судового засідання 22.04.2015 році, де долучались важливі документи його захисниками та допитувався один із важливих свідків - ОСОБА_9, коли він знаходився у хворобливому стані;

- порушення вимог ст. 376 КПК України - текст проголошеного вироку не відповідає письмовому тексту, копію якого йому було вручено, де відсутня частина тексту, який було проголошено суддею, та містяться записи, які суддею не проголошувались, при проголошенні вироку не вказувались номери томів та аркуші справи, які вказані у письмовому тексті;

- порушення вимог ст. 374 КПК України: суд посилається на докази - статут, зміни та доповнення до Статуту ЗАТ «Плутон» (т.2, а.с. 123-158), договір № 16-Н від 27.03.2002 року, протокол № 5 загальних зборів акціонерів, довідки ПАТ «Плутон» 3 47/2 від 03.08.2013 року, копія довіреності від 17.05.2013 року, але не розкриває зміст вказаних доказів; посилається на показання свідка ОСОБА_14, який не допитувався в судовому засіданні; пославшись на заяву ОСОБА_15 та зазначивши, що вона не була присутня на зборах, суд не взяв до уваги, що саме ОСОБА_15 займалась підготовкою документів щодо проведення загальних зборів 17.04.2013 року на його прохання зв'язувалась телефоном з працівниками Національного депозитарію України про направлення факсом зведеного облікового реєстру акціонерів, копію якого суд долучив до матеріалів провадження (т.2, а.с. 210-211); суд безпідставно прийняв заяву ОСОБА_15 про те, що вона не була присутня на зборах, і не допитав її в судовому засіданні у якості свідка, зазначаючи, що саме юрист ОСОБА_15 консультувала ОСОБА_16 та ОСОБА_17 з приводу оформлення довіреності та інших документів, необхідних для проведення зборів.

В своїх запереченнях потерпілий ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, зазначає наступне:

- ОСОБА_5 вчиняв протизаконні дії у якості генерального директора, тобто, являючись службовою особою, виготовляв, підписував та надавав документи на реєстрацію, неправомірність його дій підтверджена рішенням Харківського апеляційного господарського суду, яке набрало законної сили, де встановлено, що збори, проведені 17.04.2013 року ОСОБА_5 незаконні з причини відсутності зведеного облікового реєстру власників цінних паперів, що унеможливило встановити кворум на зборах, час проведення зборів не відповідає оголошеному раніше часу.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5, працюючи в період з 1996 року на посаді генерального директора закритого акціонерного товариства «Плутон» (далі - ЗАТ «Плутон») (ЄДРПОУ 23795568), яке зареєстровано за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 75 та фактично знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новобудов, 5, будучи службовою особою, яка виконувала організаційно-розпорядчі обов'язки по керівництву трудовим колективом та адміністративно-господарські обов'язки по розпорядженню грошовими коштами та майном підприємства, 17 квітня 2013 року, навмисне, діючи з корисних спонукань, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх службових повноважень, спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян.

22 липня 1996 року розпорядженням Запорізької міської Ради народних депутатів № 1333-р зареєстровано ЗАТ «Плутон», засновниками якого були ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_18 Після реєстрації підприємства рішенням загальних зборів акціонерів генеральним директором ЗАТ «Плутон» було обрано ОСОБА_5 і прийнято рішення про розділення часток Статутного капіталу акціонерів у наступних розмірах: ОСОБА_5 - 33,4%, ОСОБА_11 та ОСОБА_18 по 33,3% кожний.

Відповідно до п.п.8.3. Розділу 8 «Дирекція Товариства» Статуту ЗАТ «Плутон»: Виконавчим органом Товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є Дирекція, роботою якої керує Генеральний директор, який обирається Загальними зборами акціонерів.

Дирекція вирішує всі питання діяльності Товариства, крім тих, що належать до компетенції Загальних зборів. Дирекція підзвітна загальним зборам та організовує виконання їх рішень. Генеральний директор Товариства вправі без довіреності здійснювати дії від імені Товариства.

Крім того, генеральний директор ЗАТ «Плутон» ОСОБА_5, відповідно до завдань та обов'язків, передбачених кваліфікаційною характеристикою посади «Директор (начальник, інший керівник підприємства» Розділ 1 «Професії керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців, які є загальними для всіх видів економічної діяльності» Випуску 1 «Професії працівників, які є загальними для всіх видів економічної діяльності» Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого Наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29 грудня 2004 року № 336, повинен був виконувати наступні організаційно-розпорядчі обов'язки по керівництву трудовим колективом та адміністративно-господарські обов'язки щодо розпоряджання грошовими коштами та майном ЗАТ «Плутон».

Згідно п.п. 7.2 Розділу 7 «Порядок розподілу прибутку та покриття витрат» Статуту ЗАТ «Плутон» порядок розподілу чистого прибутку та покриття збитків визначається загальними зборами акціонерів Товариства.

П.п. 7.3, 7.4, 7.5, 7.6 Статуту ЗАТ «Плутон» встановлює, що Товариство створює обов'язкові фонди:

1) резервний страховий(фонд) у розмірі не менше 25 відсотків Статутного фонду Товариства та у розмірі не меншу 5 відсотків від розміру чистого прибутку підприємства;

фонд накопичення у розмірі не менше ЗО відсотків розміру чистого прибутку Товариства;

фонд сплати дивідендів.

Згідно п.п.7.5 Статуту Товариства фонд сплати дивідендів створюється за рахунок чистого прибутку. Кошти з фонду сплачуються пропорційно до загальної кількості належних їм акцій. Сплата дивідендів здійснюється щорічно шляхом перерахування коштів на рахунок акціонера або іншим чином за рішенням вищого органу Товариства - загальних зборів акціонерів.

Згідно довідки ПАТ «Плутон» вих. № 47/2 від 03.08.2013 року чистий прибуток ЗАТ «Плутон» за 2012 рік склав 9045000,00 грн. Згідно ст. 7 п. 7.5 Статуту підприємства, після формування резервного капіталу підприємства і фондів, а саме, фонду розвитку виробництва, гарантійного фонду, фонду споживання до фонду сплати дивідендів Товариство мало надійти 5879,25 тис.грн. Тобто, ОСОБА_11 міг би отримати суму дивідендів у розмірі 1959554,00 гривень.

На початку 2013 року, генеральним директором ЗАТ «Плутон» ОСОБА_5 та комерційним директором ОСОБА_11 було погоджено проведення зборів акціонерів підприємства на 17 квітня 2013 року, одним з приводів для проведення якого було змінення правового статусу підприємства, його найменування та внесення цих змін до нової редакції Статуту ЗАТ «Плутон», сплати дивідендів. Для цього, згідно з вимогами Законодавства в щоденному офіційному виданні Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку «Відомості» №50 (1554) від 14.03.2013 року, було розміщено повідомлення про проведення загальних зборів акціонерного Товариства, в якому зазначено дату проведення зборів - 17.04.2013 року, час реєстрації акціонерів та їх представників для участі у загальних зборах - 17 квітня 2013 року з 11.00 годин до 11.45 годин за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новобудов, 5, зал засідань та порядок денний загальних зборів.

Однак, будучи проінформованим про наміри комерційного директора підприємства ОСОБА_11 про постановку на загальних зборах акціонерів питання про проведення виплати дивідендів акціонерам Товариства за рахунок прибутку у загальній сумі 9045000,00 грн., генеральний директор ЗАТ «Плутон» ОСОБА_5, діючи умисно, з метою перешкоджання ОСОБА_11 реалізувати своє право на прийняття участі в роботі Товариства та отриманні належних йому грошових коштів, дивідендів, усвідомлюючи, що наказом № 90 від 05.04.2013 року направив комерційного директора ОСОБА_11 у відрядження у м. Баку (Республіка Азербайджан), ОСОБА_5, вирішив провести загальні збори акціонерів ЗАТ «Плутон» без участі ОСОБА_11, який приймаючи участь в загальних зборах акціонерів також міг би не погодитися з прийняттям нової редакції Статуту підприємства. Одночасно ОСОБА_5 отримував можливість після залишення чистого прибутку Товариства у своєму розпорядженні, використати їх на свій розсуд, а не на потреби ЗАТ «Плутон».

Виконуючи свій злочинний намір, генеральний директор ЗАТ «Плутон» ОСОБА_5 залучив до проведення акціонерних зборів раніше йому знайомого мешканця м. Запоріжжя ОСОБА_9., як представника третього акціонера Товариства ОСОБА_18, якому була надана довіреність від ОСОБА_18 від 16.04.2013 року. При цьому він не проінформував ОСОБА_9 про свої дійсні наміри, пояснивши, що всі питання, які будуть розглядатися на загальних зборах акціонерів 17.04.2013 року погоджені з ОСОБА_11, який перед від'їздом у відрядження, погодився з усіма пропозиціями ОСОБА_5.

Після чого, 17.04.2013 року, приблизно об 11:00 год. ОСОБА_9, який вважав що буде приймати участь у зборах акціонерів ЗАТ «Плутон» на законних підставах, прибув до залу засідань ЗАТ «Плутон», за адресою: м. Запоріжжя вул. Новобудов, 5 для участі в проведенні зборів.

Для проведення реєстрації акціонерів, генеральний директор ЗАТ «Плутон» ОСОБА_5 видав наказ № 106 від 16 квітня 2013 року, яким залучив працівників підприємства, які безпосередньо підпорядковувалися йому по службі до участі в проведенні зборів, а саме: головного бухгалтера ЗАТ «Плутон» ОСОБА_16, як голову реєстраційної та лічильної комісії та інспектора з кадрів ЗАТ «Плутон» ОСОБА_17 як секретаря реєстраційної та лічильної комісії. Після чого, ОСОБА_9, прибувши для реєстрації як представник акціонера ОСОБА_18, надав членам реєстраційної комісії доручення на представлення інтересів останнього.

Оскільки на час реєстрації учасників загальних зборів акціонерів був відсутній оригінал реєстру акціонерів ЗАТ «Плутон» з Національного Дипозитарію України, дані обставини позбавляли членів лічильної комісії можливості перевірити справжність довіреності на ім'я ОСОБА_9, тому ними було відмовлено в реєстрації ОСОБА_9 та ОСОБА_5 як учасників загальних зборів акціонерів, про що складено протокол № 1 засідання Реєстраційної комісії від 17.04.2013 року.

ОСОБА_5, в той же день, в порушення чинного законодавства, розпочав збори акціонерів, під час яких було розглянуто ряд питань порядку денного, прийнято устав підприємства ЗАТ «Плутон» в новій редакції, Положення про Загальні збори акціонерів ПрАТ «Плутон», Положення про виконавчий орган ПрАТ «Плутон», Положення про ревізора ПрАТ «Плутон» та змінено найменування підприємства на Приватне акціонерне Товариство. Тому, після проведення зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» вищевказані члени лічильної комісії відмовились складати протоколи засідання лічильної комісії, оскільки збори акціонерів були проведені з порушенням Закону України «Про акціонерні товариства».

Тому генеральний директор ЗАТ «Плутон» ОСОБА_5, в денний час 17.04.2013 року, фактично вже після проведення зборів акціонерів Товариства ПАТ«Плутон», зловживаючи повноваженнями службової особи приватного права, діючи умисно, використовуючи свої повноваження всупереч законним інтересам підприємства та акціонерів Товариства, видав наказ № 107 від 17.04.2013 року про створення нової Реєстраційної комісії у складі контролера КПП ЗАТ «Плутон» ОСОБА_12, як голови Реєстраційної комісії та начальника відділу охорони ЗАТ «Плутон» ОСОБА_10, як секретаря Реєстраційної комісії, та призначив реєстрацію акціонерів для участі в загальних зборах з 20 години до 21:15 хвилин 17.04.2013 року. Вищевказані працівники ЗАТ «Плутон», які безпосередньо також були залежні по службі від генерального директора підприємства ОСОБА_5, в подальшому виконали всі його вимоги, вважаючи, що виконують свої повноваження при проведенні загальних зборів акціонерів на законних підставах.

В вечірній час 17.04.2013 року, генеральний директор ЗАТ «Плутон» ОСОБА_5, знаходячись у службовому кабінеті, за адресою: Запоріжжя вул. Новобудов, 5, маючи умисел на службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складання і видачу завідомо неправдивих документів, склав завідомо неправдивий документ, а саме протокол № 1 засідання реєстраційної комісії Загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» у складі голови ОСОБА_12 та секретаря ОСОБА_14 в які вніс завідомо неправдиві відомості, про те, що члени реєстраційної комісії ОСОБА_12 та ОСОБА_10 перевірили та підтвердили повноваження учасників зборів, а саме ОСОБА_5 та ОСОБА_9 та в період часу з 20:00 год. до 21:15 год. 17.04.2013 року зареєстрували вказаних осіб, як учасників загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон».

Одночасно з цим ОСОБА_5 склав завідомо неправдивий документ: протокол № 1 від 17.04.2013 року, засідання реєстраційної комісії Загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон», про те що, голова реєстраційної комісії ОСОБА_12 та секретар реєстраційної комісії ОСОБА_10, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей, які повністю не відповідають дійсності, зазначили що реєстрація учасників загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» відбулась в період часу з 11:00 год. до 11:45 год. 17.04.2013 року.

17.04.2013 року ОСОБА_5 склав завідомо неправдиві документи: протоколи №№ 2-13 від 17.04.2013 року, про засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів, у складі голови лічильної комісії ОСОБА_20 та секретаря лічильної комісії ОСОБА_10, в які вніс завідомо неправдиві відомості, які повністю не відповідають дійсності, оскільки загальні збори акціонерів в зазначений час не проводились, а саме:

- в протокол № 2 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» вніс завідомо неправдиві відомості «про обрання лічильної комісії, та затвердження її складу. Обрання головуючого та секретаря загальних зборів акціонерів», шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 3 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» вніс завідомо неправдиві відомості «про розгляд звіту дирекції Товариства про результати фінансово господарської діяльності в 2012 році, та результати прийняття рішення за наслідками розгляду звіту», шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 4 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» вніс завідомо неправдиві відомості «про розгляд висновків Ревізійної комісії Товариства про результати перевірки фінансово-господарської діяльності в 2012 році. Прийняття рішення за наслідками розгляду звіту та висновків Ревізійної комісії», шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 5 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» вніс завідомо неправдиві відомості «про затвердження річного звіту та балансу Товариства за 2012 рік», шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 6 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» вніс завідомо неправдиві відомості «про визначення порядку розподілу чистого прибутку (покриття збитків) Товариства, за підсумками роботи в 2012 році. Прийняття рішення про виплату дивідендів та затвердження розміру дивідендів Товариства», шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 7 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» вніс завідомо неправдиві відомості «про визначення основних напрямків діяльності Товариства на 2013 рік», шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 8 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» вніс завідомо неправдиві відомості «про зміну найменування Акціонерного товариства «Плутон», на Приватне акціонерне товариство «Плутон»», шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 9 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» вніс завідомо неправдиві відомості «про внесення змін до Статуту Товариства шляхом викладення Статуту в новій редакції», шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 10 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» вніс завідомо неправдиві відомості «про обрання уповноваженої особи для підписання Статуту від імені Товариства, та проведення необхідних дій державної реєстрації Статуту», шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 11 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» вніс завідомо неправдиві відомості «про відміну діючих та затвердження нових Положень, що регламентують діяльність органів управління Товариства», шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 12 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» вніс завідомо неправдиві відомості «про схвалення значних правочинів, які вчинялися Товариством з 26 квітня 2012 року», шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 13 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» вніс завідомо неправдиві відомості «про попереднє схвалення значних правочинів, які можуть вчинятися Товариством протягом одного року», шляхом проведення голосування та підрахунку голосів.

У подальшому, 17.04.2013 року, у вечірній час, ОСОБА_5, продовжуючи свої злочинні дії, склав протокол № 5 Загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» від 17.04.2013 року, в який вніс завідомо неправдиві відомості, про те, що:

- голова Реєстраційної комісії ОСОБА_12, та секретар Реєстраційної комісії ОСОБА_10 приймали участь в загальних зборах акціонерів ЗАТ «Плутон» які проходили з 21:45 год. до 22:30 год.;

- згідно з Державним реєстром акціонерів, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 перевірили та підтвердили повноваження учасників зборів ОСОБА_5 та ОСОБА_9 та в період часу з 20:00 год., до 21:15 год. 17.04.2013 року;

- зареєстрували їх як учасників загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон».

-голова Реєстраційної комісії ОСОБА_12 звернувся до учасників зборів відносно рішення Реєстраційної комісії щодо перевірки та підтвердження повноважень акціонерів;

голова Реєстраційної комісії ОСОБА_12 та секретар Реєстраційної комісії ОСОБА_10 підраховували кількість голосів при прийнятті питань порядку денного.

Крім того, у протоколі № 5 від 17.04.2013 року, в рішенні щодо 5 питання порядку денного «Про визначення порядку розподілу чистого прибутку (покриття збитків) Товариства за підсумками роботи в 2012 році. З метою позбавлення акціонера ОСОБА_11 права отримати дивіденди, ОСОБА_5 у протоколі вказав, що після того, як ним було запропоновано не розподіляти чистий прибуток підприємства за результатами роботи в період 2012 року у розмірі 9045000,00 грн. та не нараховувати дивіденди акціонерам Товариства, дане рішення було підтримано 100% акціонерів Товариства.

Таким чином, ОСОБА_5 одночасно позбавив ОСОБА_11 права вирішувати порядок розподілення чистого прибутку ЗАТ «Плутон» та можливості отримання дивідендів, згідно його розміру у Статутному фонді Товариства (33,3%).

Вказаний завідомо неправдивий протокол № 5 Загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» від 17.04.2013 року підписано ОСОБА_5 та ОСОБА_9, після чого ОСОБА_5 завірив його печаткою ЗАТ «Плутон».

Після цього, 17.04.2013 року, приблизно о 20:00 годині, ОСОБА_5, знаходячись в службовому кабінеті Генерального директора ЗАТ «Плутон», фактично не проводячи загальних зборів акціонерів, скориставшись неусвідомленістю ОСОБА_12 та ОСОБА_10 про свої протиправні дії, надав їм для підпису виготовлені ним офіційні документи з завідомо неправдивими відомостями: два протоколи № 1 та протоколи № 2-13 про засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів. За проханням ОСОБА_5, ОСОБА_20 та ОСОБА_10, підписали вказані протоколи як Голова та секретар лічильної та реєстраційної комісії

З метою реєстрації нової редакції Статуту ПрАТ «Плутон», 18.04.2013 року ОСОБА_5 надав державному реєстратору документи до реєстраційної справи ЗАТ «Плутон»: протокол № 1 засідання реєстраційної комісії Загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон», підписаний ОСОБА_12 та ОСОБА_10 з завідомо неправдивими відомостями, згідно з якими реєстрація учасників загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» відбулась в період часу з 11:00 год. до 11:45 год. 17.04.2013 року та протокол № 5 Загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» від 17.04.2013 року, з завідомо неправдивими відомостями про хід зборів акціонерів ЗАТ «Плутон», які фактично проведені не були.

На підставі виданих ОСОБА_5 протоколу № 1 засідання реєстраційної комісії Загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон», та протоколу № 5 Загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» від 17.04.2013 року Державному Реєстратору з завідомо неправдивими відомостями, 18.04.2013 року, було зареєстровано нову редакцію статуту ПрАТ «Плутон».

В результаті того, що генеральний директор ЗАТ «Плутон» ОСОБА_5, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх службових повноважень, було спричинено матеріальні збитки акціонеру Товариства ОСОБА_11 на загальну суму 1 959 554,00 грн., яка в 250 та більше разів, перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений законодавством України на момент вчинення кримінального правопорушення, чим були спричинені тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам вищевказаного акціонера, у вигляді неотримання дивідендів на вказану суму та порушення його права на участь в прийнятті рішень в управлінні ЗАТ «Плутон».

В суді апеляційної інстанції:

-прокурор не підтримав апеляційну скаргу прокурора, вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання відповідає санкції ч.2 ст. 364-1 КК України, яка діяла на момент ухвалення вироку, заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, вважає, що матеріалами кримінального провадження повністю доведена його вина у вчиненні злочинів, порушення КПК України, на які посилається обвинувачений і його захисник в апеляційних скаргах і доповненні до апеляційної скарги, не впливають на правильність висновку суду, викладеного у вироку;

-обвинувачений ОСОБА_5 і його захисники заперечували проти апеляційної скарги прокурора, підтримали свої апеляційні скарги, вважають, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та відсутність у діях ОСОБА_5 складу злочину. Адвокат Шулякова М.В. посилаючись на порушення вимог КПК України, зазначені в доповненні до апеляційної скарги, вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_5 і адвоката Чернявського підлягають задоволенню, а вирок скасуванню.

-ОСОБА_5 звернувся до суду з клопотанням, в якому просить у випадку, коли суд прийде до висновку про неможливість закриття кримінального провадження, скасувати вирок і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції;

-потерпілий ОСОБА_11 і його представники заперечували проти апеляційних скарг ОСОБА_5 і його захисника, не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вважають, що суд обгрунтовано визнав ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, зазначених у вироку, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 і адвоката Чернявського Р.М. вважають такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку учасників судового розгляду, вислухавши учасників судового розгляду в судових дебатах і обвинуваченого в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 і його захисника.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні викладених у вироку злочинів ґрунтується на сукупності доказів, належним чином перевірених в судовому засіданні і викладених у вироку.

Так, із показань потерпілого ОСОБА_11 в судовому засіданні вбачається, що він, ОСОБА_5 та ОСОБА_18 у 1996 зареєстрували ЗАТ «Плутон розділивши частки Статутного капіталу акціонерів наступним чином: ОСОБА_5 - 33,4%, ОСОБА_11 та ОСОБА_18 по 33,3% кожний. ОСОБА_5 займав посаду генерального директора ЗАТ «Плутон», він комерційного директора, а ОСОБА_18 посади не займав.

У 2012 році комісією з цінних паперів було внесено пропозицію проведення зборів засновників товариства з метою приведення статуту ЗАТ «Плутон» у відповідність до ЗУ «Про акціонерні товариства». Проведення зборів акціонерів погоджено на 17 квітня 2013 року, час реєстрації акціонерів та їх представників для участі у загальних зборах - 17 квітня 2013 року з 11.00 годин до 11.45 годин. У зв'язку з тим, що на 14.04.2013 року ОСОБА_5 було ініційовано відрядження ОСОБА_11 до м. Баку, 12.03.2013 року вони зустрілися з ОСОБА_5, і обговорили зміни до статуту підприємства та питання про розподіл дивідендів, домовившись, що зміни до статуту будуть готувати юристи, а протоколи зборів будуть підписані ОСОБА_11 після повернення 18.04.2013 року. 17.04.2013 року о 12-00 - 12-30 годині, коли він знаходився у відрядженні, його повідомили телефоном, що проходять збори акціонерів ЗАТ «Плутон». В телефонній розмові ОСОБА_5 підтвердив, що збори дійсно проходять. ОСОБА_16, яку було призначено в якості голови реєстраційної та лічильної комісії, повідомила йому, що оскільки на час реєстрації учасників загальних зборів акціонерів з 11.00 годин до 11.45 годин був відсутній оригінал реєстру акціонерів ЗАТ «Плутон» з Національного Дипозитарію України, було не можливо перевірити склад акціонерів, та довіреність на ім'я ОСОБА_9 від імені ОСОБА_18, викликала сумніви у її справжності, оскільки це був білий аркуш з надрукованим текстом, підписом нотаріуса та печаткою, видана на території Російської Федерації не відповідала вимогам українського законодавства, тому нею та ОСОБА_17, яку було обрано секретарем реєстраційної та лічильної комісії, було відмовлено в реєстрації ОСОБА_9 та ОСОБА_5 як учасників загальних зборів акціонерів, та у складанні інших протоколів зборів, про що складено протокол № 1 засідання Реєстраційної комісії від 17.04.2013 року.

ОСОБА_5, давши вказівки переробити накази по підприємству, самостійно, без проведення зборів, не маючи оригіналу реєстру акціонерів ЗАТ «Плутон» і оригіналу довіреності ОСОБА_9 від імені ОСОБА_18, виготовив протоколи зборів, які 18.04.2013 року підписали призначені ОСОБА_5 в якості членів нової реєстраційної комісії ОСОБА_12 та ОСОБА_10.

На підставі наданих ОСОБА_5 документів державним реєстратором було зареєстровано нову редакцію статуту ПрАТ «Плутон», та прийнято рішення не розподіляти чистий прибуток підприємства, у зв'язку з чим ОСОБА_5 позбавив його можливості отримати дивіденди, згідно його розміру у Статутному фонді Товариства (33,3%), чим спричинено шкоду приблизно на 2 млн. гривень порушені його права акціонера ЗАТ «Плутон» на управління товариством.

26.07.2013 року ОСОБА_11 звернувся до Господарського суду Запорізької області з позовом про визнання недійсним рішення загальних зборів ЗАТ «Плутон», оформленого протоколом №5 загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон». Рішенням Господарського суду Запорізької області від 04.08.2014 року у задоволенні позову було відмовлено, однак постановою Харківського апеляційного господарського суду від 08.12.2014 року зазначене рішення скасовано та постановлено нове, яким позовні вимоги задоволено, визнано недійсним рішення загальних зборів ЗАТ «Плутон», оформленого протоколом №5 загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон», та постановою Вищого господарського суду України від 10.03.2015 року постанову Харківського Апеляційного господарського суду від 08.12.2014 року залишено без змін.

Свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_17 суду пояснили, що, працюючи у ПАТ «Плутон», 17.04.2013 року, приблизно о 11-30 годині, вони були запрошені ОСОБА_5 до конференц-залу в якості голови та секретаря реєстраційної і лічильної комісії, де разом із ОСОБА_5 знаходився ОСОБА_9, який надав довіреність від імені ОСОБА_18.

Оскільки текст довіреності був надрукований не на фірмовому бланку з відповідними знаками, а на білому аркуші, у них виникли сумніви щодо її справжності, та був відсутній оригінал реєстру акціонерів ЗАТ «Плутон» з Національного Дипозитарію України, у зв'язку з чим вони відмовили в реєстрації ОСОБА_9 та ОСОБА_5 як учасників загальних зборів акціонерів, та склали протокол № 1 засідання Реєстраційної комісії від 17.04.2013 року про те, що реєстрація учасників зборів не відбулася. Після цього ОСОБА_17 поклала довіреність ОСОБА_9 і складений протокол до сейфу та поїхала до лікарні. Також свідки пояснили, що під час зборів ОСОБА_5 телефонував ОСОБА_21, якому ОСОБА_22 повідомив, що надасть пояснення з приводу зборів пізніше. Свідки спростовують доводи обвинуваченого про надходження під час зборів факсової копії реєстру акціонерів.

Свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_17 також в суді першої інстанції пояснили, що ОСОБА_5 наказував їм вдруковувати відомості про збори та результати голосування у вже заздалегідь виготовлені ним протоколи, але вони не виконали його вимог, що спростовує доводи апеляційних скарг ОСОБА_5 і його захисника про те, що в зазначений в оголошенні час відбулась реєстрація учасників зборів, про що складався протокол членами реєстраційної комісії ОСОБА_16 і ОСОБА_17. Свідки спростували покази ОСОБА_5 що вони оголошували перерву у зборах.

Із пояснень свідка ОСОБА_23 в суді вбачається, що, працюючи у ПрАТ «Плутон» на посаді начальника відділу по роботі з персоналом, за вказівкою ОСОБА_5 вона вносила зміни в нумерацію наказів № 105 від 14.03.2013 року, який необхідно було зареєструвати і покласти до папки наказів, № 106 від 16.04.2013 року, № 107 від 17.04.2013 року (перейменовано у № 107-2), № 107 від 17.04.2013 року про створення нової реєстраційної комісії при проведенні зборів у складі ОСОБА_20 і ОСОБА_10, який вона отримала від ОСОБА_5 лише 30.04.2013 року.

Із показань свідка ОСОБА_24 вбачається, що, працюючи у ПрАТ «Плутон»

водієм, з 10.04.2013 року неодноразово, за вказівкою ОСОБА_17, їздив до поштового

відділення для отримання важливої для проведення зборів кореспонденції, але отримав

необхідний лист лише 18.04.2013 року, чим підтверджується висновок суду про те, що на час оформлення ОСОБА_5 протоколів про проведення зборів акціонерів ЗАТ «Плутон», із Національного Дипозитарію України реєстр акціонерів не надходив.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що 15.04.2013 року за

пропозицією ОСОБА_5 він літав в Москву, де зустрівся з ОСОБА_18 та отримав

від нього довіреність для участі у зборах акціонерів ЗАТ «Плутон» з правами голосування

та вимогою не змінювати уставний фонд. 17.04.2013 року було зроблено переклад

довіреності на українську мову.

До конференц-залу ОСОБА_5 запросив ОСОБА_16 і ОСОБА_17, було зроблено копію довіреності, яка знаходилась у ОСОБА_5.

До початку зборів чекали реєстр акціонерів ПрАТ «Плутон» для перевірки списку акціонерів та кількості акцій, якими вони володіють.

Збори не були закінчені, оскільки необхідно було оформити результати зборів, та він поїхав з підприємства приблизно о 14-00 годині. Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_5 і попросив терміново приїхати, щоб закінчити збори та оформити відповідні протоколи.

ОСОБА_16 і ОСОБА_17 були відсутні на підприємстві, не було оригіналу його довіреності, виданої ОСОБА_18.

ОСОБА_5 запропонував охоронцям ОСОБА_20 і ОСОБА_10 взяти участь у зборах у якості членів лічильної комісії. Оригіналу довіреності у ОСОБА_9 не було.

Всі питання були розглянуті вдруге за вказівкою ОСОБА_5, який проводив збори. Він підписав протокол № 5, який не читав.

На пропозицію ОСОБА_9 зателефонувати ОСОБА_11 або відкласти проведення зборів, обвинувачений повідомив, що ОСОБА_11 знає про збори і знаходиться у відрядженні, відкласти збори на наступний день ОСОБА_5 не бажав.

Свідок ОСОБА_20 показав, що у квітні 2013 року він чергував у ПрАТ «Плутон» разом з ОСОБА_10 у якості охоронців. Після закінчення зміни, о 19-00 годині їх запросив до свого кабінету ОСОБА_5, де також був присутній ОСОБА_9. ОСОБА_22 повідомив, що вранці у присутності ОСОБА_16 та ОСОБА_17 відбулися збори з приводу перейменування назви підприємства, однак вони захворіли, а документи необхідно підписати, і надав приблизно сім протоколів по 3-4 екземпляри, один із яких він частково переглянув, після чого, за вказівкою ОСОБА_5, не читаючи, підписав надруковані протоколи.

Таким чином, показання ОСОБА_9 і ОСОБА_20 свідчать про те, що саме ОСОБА_5 був ініціатором проведення зборів у зазначений день, коли ОСОБА_11 знаходився у відрядженні, не зважаючи на відсутність реєстру акціонерів та сумніви у правильності оформлення довіреності на ім'я ОСОБА_9, та підтверджують факт повторного складання усіх протоколів саме ОСОБА_5, які останній надав для підпису ОСОБА_20 і ОСОБА_10, які не були присутні на зборах.

Судом першої інстанції були досліджені письмові докази, які також свідчать про вчинення ОСОБА_5 інкримінованих йому злочинів.

Так, наказом генерального директора ОСОБА_5 № 105 від 14.03.2013 року загальні збори акціонерів ЗАТ «Плутон» призначено 17 квітня 2013 року о 12-00 годині (т.З а.с. 15).

Відповідно до наказу генерального директора ОСОБА_5 № 106 від 16.04.2013 року створено Реєстраційну комісію з числа працівників ЗАТ «Плутон» для реєстрації

акціонерів та їх представників, щодо проведення загальних зборів Товариства 17.04.2013

року у складі: ОСОБА_16 - голова Реєстраційної комісії; ОСОБА_17 -

секретар Реєстраційної комісії. Реєстрацію акціонерів та їх представників у Загальних

зборах Товариства розпочати 17 квітня 2013 року з 11 годин до 11 години 45 хвилин (т.З,

а.с.16).

Згідно з протоколом № 1 засідання Реєстраційної комісії Загальних зборів акціонерів

ЗАТ «Плутон» від 17.04.2013 року, підписаним головою реєстраційної комісії ОСОБА_25 і секретарем реєстраційної комісії ОСОБА_17, реєстраційна комісія з числа працівників товариства ОСОБА_16 і ОСОБА_17 констатувала не можливість проведення реєстрації акціонерів ЗАТ «Плутон» 17.04.2013 року у зв'язку з невідповідністю часу проведення реєстрації,відсутністю державного реєстру акціонерів та відповідно переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах, невідповідністю довіреності представника ОСОБА_18 законодавству України та неможливістю встановити її справжність (т. 2 а.с.42).

Наказом генерального директора ОСОБА_5 № 107 від 17.04.2013 року

створено нову Реєстраційну комісію у складі працівників ЗАТ «Плутон» для реєстрації

акціонерів та їх представників для проведення загальних зборів Товариства 17.04.2013

року у наступному складі: ОСОБА_26 - голова Реєстраційної комісії; ОСОБА_14 -

секретар Реєстраційної комісії. Реєстрацію акціонерів та їх представників у Загальних

зборах Товариства зазначено розпочати 17 квітня 2013 року з 20 годин до 21 години 15 хвилин(т.З, а.с.14).

В протоколі № 1 засідання Реєстраційної комісії Загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» від 17.04.2013 року, підписаному ОСОБА_27 і ОСОБА_14 вказано, що реєстрація акціонерів та їх представників для участі у загальних зборах акціонерів ЗАТ «Плутон» розпочата об 11-00 годині 17.04.2013 року та закінчена об 11-45 годин 17.04.2013 року, реєстраційна комісія з числа працівників товариства ОСОБА_27 і ОСОБА_14 перевірила державний реєстр акціонерів станом на 11.04.2013 року, підтвердження повноважень ОСОБА_5 та представника ОСОБА_18 - ОСОБА_9, вказано, що результати реєстрації відповідають вимогам ст. 41 ЗУ «Про акціонерні товариства» та зазначено про правомірність загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» від 17.04.2013 року (т.2, а.с.43).

В протоколі № 1 засідання Реєстраційної комісії Загальних зборів акціонерів

ЗАТ «Плутон» від 17.04.2013 року вказано, що реєстрація акціонерів та їх представників

для участі у загальних зборах акціонерів ЗАТ «Плутон» розпочата об 20-00 годині

17.04.2013 року та закінчена о 21-15 годин 17.04.2013 року згідно опублікованого та

надісланого акціонерам оголошення про скликання на 17.04.2013 року загальних зборів

акціонерів. Також зазначено, що реєстраційна комісія з числа працівників товариства ОСОБА_27 і ОСОБА_14 констатувала правомірність загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» від 17.04.2013 року (т.2, а.с.44).

В складених протоколах засідання лічильної комісії Загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» від 17.04.2013 року зазначено:

* № 2 - про обрання лічильної комісії з числа працівників Товариства та затверджено її склад. Обрано головуючого та секретаря загальних зборів акціонерів», шляхом проведення голосування та підрахунку голосів (т.2, а.с.45);

* № 3 - про внесення відомостей про розгляд звіту дирекції Товариства про результати фінансово господарської діяльності в 2012 році, та прийняття рішення за наслідками розгляду звіту простою більшістю голосів акціонерів, які зареєстровані для участі у зборах та є власниками голосуючих акцій Товариства ( т.2 а.с.46);

* № 4 - про внесення відомостей про розгляд висновків Ревізійної комісії Товариства про результати перевірки фінансово-господарської діяльності в 2012 році та прийняття рішення, шляхом проведення голосування та підрахунку голосів простою більшістю голосів акціонерів, які зареєстровані для участі у зборах та є власниками голосуючих акцій Товариства (т.2 а.с.47);

* № 5 - про внесення відомостей про затвердження річного звіту та балансу Товариства за 2012 рік, шляхом проведення голосування та підрахунку голосів (т.2, а.с.48);

* № 6 - про визначення порядку розподілу чистого прибутку (покриття збитків) Товариства за підсумками роботи в 2012 році, згідно з яким затверджено порядок розподілу зазначеного прибутку та прийнято рішення не розподіляти чистий прибуток Товариства за результатами роботи у 2012 році та не нараховувати дивіденди акціонерам Товариства, чистий прибуток направити на розвиток виробництва Товариства. Рішення прийнято шляхом проведення голосування та підрахунку голосів простою більшістю голосів акціонерів, які зареєстровані для участі у зборах та є власниками голосуючих акцій Товариства (т.2 а.с.49);

* № 7 - про внесення відомостей про визначення основних напрямків діяльності Товариства на 2013 рік, шляхом проведення голосування та підрахунку голосів (т.2 а.с.50);

* № 8 - про зміну найменування Закритого акціонерного товариства «Плутон», на Приватне акціонерне товариство «Плутон»» та прийняття рішення, шляхом проведення голосування та підрахунку голосів простою більшістю голосів акціонерів, які зареєстровані для участі у зборах та є власниками голосуючих акцій Товариства (т.2 а.с.51);

* № 9 - про внесення змін до Статуту Товариства шляхом викладення Статуту в новій редакції», шляхом проведення голосування та підрахунку голосів (т.2 а.с.52);

* № 10 - про обрання уповноваженої особи для підписання Статуту від імені Товариства, та проведення необхідних дій державної реєстрації Статуту, шляхом проведення голосування та підрахунку голосів простою більшістю голосів акціонерів, які зареєстровані для участі у зборах та є власниками голосуючих акцій Товариства (т.2 а.с.53);

* № 11 - про скасування діючих та затвердження нових Положень, що регламентують діяльність органів управління Товариства, шляхом проведення голосування та підрахунку голосів (т.2 а.с.54);

* № 12 - про схвалення значних правочинів, які вчинялися Товариством з 26 квітня 2012 року, шляхом проведення голосування та підрахунку голосів(т.2 а.с.55);

* № 13 - про попереднє схвалення значних правочинів, які можуть вчинятися Товариством протягом одного року шляхом проведення голосування та підрахунку голосів. Рішення не прийнято (т.2 а.с.56);

- № 5 - про реєстрацію акціонерів та їх представників, збори розпочато о 20:00 годині 17.04.2013 року, згідно державного реєстру акціонерів. Для участі у зборах Товариства станом на 21:15 год. зареєстрували два акціонера/їх представники: ОСОБА_5(власник 14362 простих іменних акцій Товариства на суму 269287,50 грн., що становить 33,4 % статутного капіталу) та ОСОБА_9, що є представником акціонера Товариства - ОСОБА_18 (власника 14319 простих іменних акцій Товариства на суму 268481,25 грн., що становить 33,3 % статутного капіталу Товариства) за довіреністю від 16.04.2013 року, яким разом належить 28681 шт. простих іменних акцій Товариства, що складає 66,7% статутного капіталу Товариства.

Внесено відомості про те, що по першому питанню порядку денного (протокол №2) затверджено склад Лічильної комісії із числа працівників товариства - голова лічильної комісії ОСОБА_26, секретар лічильної комісії ОСОБА_14; затверджено порядок денний, який був опублікований в засобах масової інформації для ознайомлення акціонерів.

Зазначено про прийняті рішення:

- по другому питанню (протокол № 3): прийняти звіт Дирекції Товариства про результати фінансово-господарської діяльності в 2012 році;

- по третьому питанню (протокол № 4): прийняти висновки ревізійної комісії Товариства про результати перевірко фінансово-господарської діяльності в 2012 році; порушень ведення фінансово-господарської діяльності в 2011 році не встановлено.

- по четвертому питанню (протокол №5 ): вирішили прийняти та затвердити річний звіт та баланс Товариства за 2012 рік.

- по п'ятому питанню (протокол №6): затвердити порядок розподілу чистого прибутку (покриття збитків) Товариства за підсумками роботи в 2012 році та не розподіляти чистий прибуток Товариства за результатами роботи в 2012 році, не нараховувати дивіденди акціонерам Товариства, чистий прибуток направити на розвиток виробництва Товариства, чим було позбавлено потерпілого ОСОБА_11, як акціонера права отримати дивіденди та вирішувати порядок розподілення чистого прибутку ЗАТ «Плутон»;

- по шостому питанню (протокол № 7): затвердити основні напрями діяльності Товариства на 2013 рік.

- по сьомому питанню (протокол № 8): змінити найменування Товариства з Закритого акціонерного товариства «Плутон» та Приватне акціонерне товариство «Плутон».

- по восьмому питанню (протокол № 9): внести зміни та доповнення до статуту Товариства, пов'язані із приведенням статуту у відповідність до положень ЗУ «Про акціонерні товариства» шляхом затвердження статуту Товариства в новій редакції.

- по дев'ятому питанню (протокол № 10): обрати ОСОБА_5 уповноваженою особою, підписати Статут у новій редакції та провести державну реєстрацію Статуту.

- по десятому питанню (протокол № 11): скасувати діючі та затвердити нові Положення, що регламентують діяльність органів управління Товариства.

- по одинадцятому питанню (протокол № 12): схвалити значні правочини, які вчинені Товариством з 26 квітня 2012 року.

- по дванадцятому питанню (протокол № 13) рішення не прийнято.(т.2 а.с. 57-70).

Згідно з випискою з електронного журналу входу та виходу через КПП співробітників відділу охорони ЗАТ «Плутон» від 17.04.2013 року ОСОБА_20 проходив через КПП ЗАТ «Плутон» о 20:26 год. та виходив о 20:59 год., тобто в той час, коли зазначено про його знаходження на зборах, він був відсутній на території ЗАТ «Плутон» (т.2 , а.с. 160).

В судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_26 пояснив, що на зборах він доповідей не робив, всі питання висвітлював ОСОБА_5, суті рішень він не зрозумів, протоколи підписав за вказівкою ОСОБА_5.

Про відсутність оригіналу довіреності ОСОБА_18 на ім'я ОСОБА_9 на право участі у загальних зборах акціонерів під час складання і підписання протоколів №1 від засідання реєстраційної комісії Загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» у складі голови ОСОБА_12 та секретаря ОСОБА_14 свідчить копія витягу із кримінального провадження №12013080070000903, внесеного до ЄРДР за заявою ОСОБА_5, відповідно до якої в період часу із 13:00 годин до 15:00 годин 17.04.2013 року невідома особа, знаходячись в приміщенні ЗАТ «Плутон» по вул. Новобудов, 5 в м. Запоріжжі таємно викрала документи (т.4, а.с.127).

Про відсутність реєстру власників цінних паперів ЗАТ «Плутон» на час проведення зборів свідчить відповідь ПАТ «Національний депозитарій України» від 29.10.2013 року внх. № 1613/03 про те, що зведений обліковий реєстр власників цінних паперів ЗАТ «Плутон» станом на 11.04.2013 року було сформовано Центральним депозитарієм 12.04.2013 року та наступного робочого дня - 15.04.2013 року був надісланий рекомендованим листом на адресу ЗАТ «Плутон». Зведений обліковий реєстр власників цінних паперів ЗАТ «Плутон» станом на 11.04.2013 року факсом Центральним депозитарієм не направлявся (т.З, а.с.22 ), що спростовує доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що реєстрація учасників зборів - акціонерів ЗАТ «Плутон» відбулась своєчасно.

Відповідь містить повідомлення про те, що факсом не направлявся реєстр акціонерів, складений станом на 11.04.2013 року, який було сформовано 12.04.2013 року, в своїх доводах з вказаного приводу обвинувачений і його захисник перекручують викладені відомості, вказуючи, що запитувалась інформація про направлення факсограми саме 11.04.2013 року.

Факсограма реєстру, про який зазначає обвинувачений і його захисники, не містить жодних доказів того, що на момент реєстрації учасників зборів копія реєстру факсом була отримана ЗАТ «Плутон», оскільки відсутні як реєстраційні номер і дата вихідного документу, так і реквізити вхідної кореспонденції.

Відповідно до довідки ПАТ «Плутон» рекомендований лист ПАТ «Національний депозитарій України» м. Київ з випискою державного депозитарію направлений на адресу ПАТ «Плутон», отримано уповноваженим за довіреністю ОСОБА_24 18.04.2013 року (т.З, а.с. 28,29).

Згідно зі зведеним обліковим реєстром власників цінних паперів ЗАТ «Плутон», складеним 12.04.2013 рік, оригінал реєстру акціонерів було сформовано Центральним депозитарієм 12.04.2013 року, направлено з м. Києва 17.04.2013 року та отримано представником ПАТ «Плутон» ОСОБА_24 18.04.2015 року (т.2, а.с.210-211).

ОСОБА_5 також не заперечував, що реєстр власників цінних паперів ЗАТ «Плутон» надійшов на підприємство лише 18.04.2013 року, тобто наступного дня після проведення ним зборів.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 08.12.2014 року задоволені позовні вимоги ОСОБА_11, визнано недійсним рішення загальних зборів ЗАТ «Плутон», оформленого протоколом №5 загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» від 17.04.2013 року (т. 4, а.с.218-229).

Постановою Вищого господарського суду України від 10.03.2015 року постанову Харківського Апеляційного господарського суду від 08.12.2014 року залишено без змін (т.4, а.с.230-236), тобто постановою Харківського апеляційного господарського суду від 08.12.2014 року визнано недійсним рішення загальних зборів ЗАТ «Плутон», оформленого протоколом №5 загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» від 17.04.2013 року.

Таким чином, вищевказаними документами, правильну оцінку яким дав суд першої інстанції, судовим рішенням Харківського апеляційного господарського суду від 08.12.2014 року, яке набрало законної сили, встановлено, що на зазначений в протоколах час оригінал довіреності ОСОБА_13 та реєстр акціонерів ЗАТ «Плутон» були відсутні, у зв'язку з чим доводи ОСОБА_5 і його захисника з приводу наявності довіреності ОСОБА_13 та факсограми реєстру власників цінних паперів ЗАТ «Плутон» необґрунтовані і суперечать матеріалам кримінального провадження.

Аналіз тексту двох протоколів №1 свідчить про те, що ОСОБА_5 було складено два протоколи під № 1 засідання Реєстраційної комісії, в кожен із яких внесено неправдиві відомості про те, що реєстрація акціонерів та їх представників для участі у загальних зборах акціонерів ЗАТ «Плутон» відбулась, та зазначено різний час реєстрації: з 11.00 до 11.45 год. та з 20.00 до 20.15 год., тобто два протоколи під №1 містять різну інформацію стосовно початку реєстрації акціонерів та її закінчення.

Склавши два протоколи під №1, один із них, в якому зазначено час реєстрації з 11.00 до 11.45 год. , тобто час, зазначений в оголошенні про збори, ОСОБА_5 надав державному реєстратору з метою надання видимості законності рішень, вказаних у протоколі №5, що, на думку колегії, підтверджує висновок суду першої інстанції про умисні дії ОСОБА_5 та спростовує його доводи про те, що протоколи за результатами зборів 17.04.2013 року містять правдиві відомості щодо реєстрації учасників зборів та прийнятих рішень.

Про те, що реєстрація учасників загальних зборів акціонерів не відбулась, крім показань свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17, свідчить складений ними протокол № 1 засідання Реєстраційної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» від 17.04.2013 року, відповідно до якого реєстраційна комісія із числа працівників товариства ОСОБА_16 і ОСОБА_17 констатували не можливість проведення реєстрації акціонерів ЗАТ «Плутон» 17.04.2013 року у зв'язку з невідповідністю часу проведення реєстрації, відсутністю державного реєстру акціонерів та відповідно переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах, невідповідністю довіреності представника ОСОБА_18 законодавству України та неможливістю встановити її справжність (т. 2 а.с.42).

Зазначені обставини свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_16 підтвердили в судовому засіданні в суді першої інстанції, їх показанням суд дав належну оцінку, обґрунтовано не взявши до уваги доводи обвинуваченого про службову залежність вказаних свідків від потерпілого ОСОБА_11, ці показання свідків узгоджуються з іншими доказами, на які послався суд у своєму вироку.

Колегія суддів вважає, що судом беззаперечно встановлено, що у протоколах № 2-13 лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон» від 17.04.2013 року вказана кількість голосів акціонерів, що беруть участь у голосуванні, без їх перевірки у державному реєстрі акціонерів та за відсутності документів, що підтверджують їх повноваження; зазначені протоколи були складені та надані ОСОБА_5, а ОСОБА_26 і ОСОБА_14 лише їх підписали за вказівкою ОСОБА_5, не усвідомлюючи, що їх дії протиправні.

Не зважаючи на відсутність підстав для реєстрації учасників зборів ЗАТ «Плутон», 17.04.2013 року ОСОБА_5 було оформлено протоколи про реєстрацію учасників загальних зборів та про проведення загальних зборів акціонерів, прийнято рішення про не нарахування дивідендів, оформлене протоколом № 5 від 17.04.2013 року18.04.2013 року на підставі протоколу № 5, наданого ОСОБА_5, державним реєстратором та було зареєстровано статут ПАТ «Плутон», положення про виконавчий орган ПАТ «Плутон», нова редакція положення про збори акціонерів ПАТ «Плутон».

Суд першої інстанції дав належну оцінку доводам сторони захисту про недоведеність того, що ОСОБА_5 особисто вносив будь-які відомості до протоколів № 1-13 від 17.04.2013 року, підписував та скріплював печаткою.

Ці доводи обвинуваченого і його захисника, в тому числі і викладені в апеляційних скаргах, спростовуються і поясненнями самого ОСОБА_5 в суді першої і апеляційної інстанції, відповідно до яких підписувати протокол про реєстрацію учасників зборів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 відмовились, у зборах була оголошена перерва для оформлення протоколів, а пізніше до цих протоколів були внесені зміни, протоколи підписували ОСОБА_26 і ОСОБА_14, тобто тексти протоколів знаходились у ОСОБА_5, саме він, а не інша особа, передавав їх з надрукованим текстом для підпису ОСОБА_26 і ОСОБА_14.

Печатка товариства, якою він засвідчив документи та особисто відніс їх державному реєстратору, знаходилась саме у ОСОБА_5, документи ОСОБА_5 завірив і надав державному реєстратору не як акціонер товариства, а як генеральний директор ЗАТ «Плутон».

Доводи ОСОБА_5 про повідомлення акціонерів про перенесення зборів на 20-00 годину 17.04.2013 року спростовуються його ж показаннями про те, що після перерви ОСОБА_17 була відсутня на підприємстві, вони розшукували її вдома, не знайшовши її, ОСОБА_5 звернувся до Хортицького райвідділу міліції з приводу крадіжки документів, а саме довіреності ОСОБА_18 після його повернення з Хортицького райвідділу збори були продовжені за участю ОСОБА_26 та ОСОБА_14, тобто офіційної перерви оголошено не було та акціонери не повідомлялись про змінений час проведення зборів, про що свідчить відсутність будь-яких документів про повідомлення акціонерів, в тому числі і потерпілого ОСОБА_11.

Вказані доводи також спростував і свідок ОСОБА_9, який пояснив, що, поїхавши з підприємства, після телефонного дзвінка ОСОБА_5 на прохання останнього він повернувся на ЗАТ «Плутон», щоб закінчити збори, які були продовжені за участю ОСОБА_20 і ОСОБА_10, оскільки ОСОБА_16 і ОСОБА_17 на підприємстві не було.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що потерпілий ОСОБА_11 без його відома відбув у відрядження напередодні зборів, з метою зірвати проведення зборів, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи із наступного.

Показання потерпілого ОСОБА_11 про те, що під час обговорення нового проекту статуту товариства між ними виникали суперечки, зокрема, стосовно повноважень генерального директора та інших членів товариства в управлінні товариством, та стосовно інших важливих питань, які вносились до проекту Уставу, ОСОБА_5 ні під час свого виступу в судових дебатах в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції, не заперечує, лише зазначаючи про те, що участь ОСОБА_11 у зборах не могла вплинути на прийняті рішення.

В нотаріально завіреній заяві ОСОБА_13 підтвердив факт видачі довіреності на ім'я ОСОБА_9 (т.2, а.с.181) та пояснив, що він був повідомлений про те, що 17.04.2013 року відбудуться збори акціонерів ЗАТ «Плутон». Із заяви ОСОБА_13 також вбачається, що довіреність на ім'я ОСОБА_28 для участі у зборах ним була видана за пропозицією ОСОБА_5 (т.З, а.с.49).

Із показань і потерпілого, і обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_18 протягом багатьох років не брав участь у зборах акціонерів ЗАТ «Плутон», не мав наміру брати в них участі і 17 квітня 2013 року, але саме ОСОБА_5 ініціював і організував отримання знайомим ОСОБА_5 - ОСОБА_9 довіреності на участь останнього у зборах акціонерів ЗАТ «Плутон» 17.04.2013 року - саме в той час, коли ОСОБА_11 перебував у відрядженні і вплинути на хід зборів та вирішення поставлених питань не міг, що, на думку колегії суддів, свідчить про умисел обвинуваченого на усунення ОСОБА_11 від управління товариством шляхом прийняття рішень на зборах, де прийнято рішення про затвердження нової редакції статуту товариства, розподілу дивідендів, схвалено значні правочини, визначені основні напрямки діяльності товариства.

Згідно з наказом № 090 від 05.04.2013 року генеральним директором ОСОБА_5

направлено ОСОБА_21 у відрядження до м. Баку з 15.04.2013 року по 18.04.2013 рік (т.З, а.с. 17), що свідчить про те, що у відрядження до м.Баку ОСОБА_21 відбув з відома ОСОБА_5, за особисто ним підписаним наказом.

Показання потерпілого ОСОБА_11 про те, що він телефонував ОСОБА_5 і наполягав на перенесенні зборів до його повернення, не заперечує і обвинувачений ОСОБА_5, який не навів обставин, які свідчили б про неможливість перенесення зборів або оголошення в них перерви до повернення з відрядження ОСОБА_11.

Таким чином, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_5 вжив заходи щодо проведення зборів без участі ОСОБА_11, залучив до зборів свого знайомого ОСОБА_9 в якості представника ОСОБА_13, саме з метою усунення ОСОБА_11 від управління товариством.

Відповідно до довідки ПАТ «Плутон» вих. № 47/2 від 03.08.2013 року чистий прибуток ЗАТ «Плутон» за 2012 рік склав 9045000,00 грн..

Згідно зі ст. 7 п. 7.5 Статуту підприємства після формування резервного капіталу підприємства і фондів, а саме, фонду розвитку виробництва, гарантійного фонду, фонду споживання до фонду сплати дивідендів Товариство мало надійти 5879,25 тис. грн.. Тобто, ОСОБА_11 міг би отримати суму дивідендів у розмірі 1959554,00 грн. (т.4, а.с. 127а).

Зазначена сума 9 045 000,00 грн. чистого прибутку вказана і ОСОБА_5 в складеному ним протоколі №5 загальних зборів акціонерів ЗАТ «Плутон», де про прийняття рішення з даного питання зазначено, що особисто ОСОБА_5 запропонував прийняти рішення про несплату дивідендів (т.2, а.с.57-71).

Інших даних стосовно розміру дивідендів, які підлягали виплаті акціонерам Товариства, не встановлено. Заперечуючи проти розміру зазначеної суми та права ОСОБА_11 взагалі на отримання дивідендів, ОСОБА_5 лише вказує, що зборами, тобто ним особово, було прийнято рішення не нараховувати дивіденди акціонерам.

Доводи ОСОБА_5 і його захисника про те, що не складався протокол № 1 реєстраційної комісії у складі ОСОБА_17 та ОСОБА_16, яка констатувала неможливість проведення реєстрації акціонерів ЗАТ «Плутон», спростовуються поясненнями ОСОБА_17 та ОСОБА_16 у судовому засіданні в якості свідків, які підтвердили факт складання вказаного протоколу та копією протоколу, який досліджений судом першої інстанції (т.2, а.с.42).

Підготовка і складання особисто ОСОБА_5 протоколів про проведення зборів акціонерів і прийняття рішень на зборах, його намір всупереч вимогам закону, за відсутності усіх необхідних документів, провести збори саме 17.04.2013 року, коли потерпілий ОСОБА_11 знаходився у відрядженні і не мав змоги вплинути на прийняття рішень, відмова перенести збори на вимогу ОСОБА_11, висловлену за телефоном, і на таку ж пропозицію ОСОБА_9, свідчать про умисні дії ОСОБА_5, направлені на складання завідомо неправдивих документів і позбавлення ОСОБА_11 можливості отримати дивіденди та порушення його права на участь у прийнятті рішень в управлінні ЗАТ «Плутон».

Статтею 364-1 КК України визначено відповідальність спеціального суб'єкта - службової особи юридичної особи приватного права.

Наказом № 1/к від 14.06.1996 року ОСОБА_5 прийнято на роботу на посаду генерального директора ЗАТ «Плутон» з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків по керівництву трудовим колективом та адміністративно-господарських обов'язків щодо розпоряджання грошовими коштами та майном ЗАТ «Плутон» відповідно до Статуту ЗАТ «Плутон».

Всі зазначені у вироку дії ОСОБА_5 вчинив як службова особа - генеральний директор ЗАТ «Плутон», завіривши своїм підписом як генеральний директор товариства і печаткою Товариства всі складені ним документи, тобто ОСОБА_5 вчинив дії як службова особа юридичної особи приватного права.

Висновкам науково-правової експертизи щодо наукового тлумачення чинного законодавства України у сфері корпоративних відносин від 02.06.2015 року № 126/49-е, проведеної на замовлення захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_29 на який посилається сторона захисту, суд дав належну оцінку, обґрунтовано дійшовши висновку про їх невідповідність вимогам ст.ст. 84, 85, 102 КПК України.

Будь-яких клопотань про проведення експертизи в судовому засіданні стороною захисту не заявлялось.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов'язаний виключно за клопотанням учасників судового провадження повторно досліди обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зазначаючи про неповноту судового розгляду, ОСОБА_5 і його захисник клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та про допит свідків судом апеляційної інстанції не заявляли.

Відповідно до ст. 336 КПК України судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі:

1) неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров'я або з інших поважних причин;

2) необхідності забезпечення безпеки осіб;

3) проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого;

4) необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження;

5) наявності інших підстав, визначених судом достатніми.

У зв'язку з тим, що ОСОБА_5 утримувався під вартою в Київському СІЗО УДПТС в місті Києві та Київській області у кримінальному провадженні, яке знаходиться на розгляді Солом'янського районного суду м. Києва, ухвалою судді від 07 листопада 2014 року було прийнято рішення про проведення підготовчого судового засідання в режимі відео конференції та ухвалою від 22 грудня 2014 року призначено судовий розгляд кримінального провадження в режимі відео конференції.

Колегія суддів не вбачає порушень судом вимог ст. 336 КПК України, оскільки в заяві про відмову від участі в судовому засіданні в режимі відео конференції, на яку посилається в доповненні до апеляційної скарги обвинувачений (т.1, а.с. 124), зазначається про його відмову від участі в режимі відео конференції саме в підготовчому судовому засіданні, призначеному на 18.11.2014 року, в якому було лише розглянуто клопотання про відсторонення ОСОБА_5 від посади. Проведення підготовчого судового засідання було перенесено на іншу дату.

В подальшому ні в підготовчому судовому засіданні, яке відбулось 22.12.2014 року, ні під час судового розгляду жодних заяв чи клопотань з приводу особистої присутності в залі судового засідання ОСОБА_5 не заявлялось.

В заяві від 13.01.2015 року ОСОБА_5, відмовляючись від участі в судовому засіданні в режимі відео конференції через відсутність його захисника, заявив, що не відмовляється від участі в судових засіданнях в режимі відеоконференції за участю його захисника ОСОБА_29, які будуть призначатись в інші дні (т.2 а.с.83). Цей факт підтверджується і записом судового засідання на технічному носії інформації.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 також не навів інших даних, крім його заяви від 18.11.2014 року, які свідчили б про те, що він заперечував проти проведення підготовчого судового засідання 22.12.2014 року або судового розгляду кримінального провадження у режимі відео конференції.

Не відповідають матеріалам кримінального провадження і доводи обвинуваченого про проведення судових засідань за відсутності його захисника.

Як вбачається із матеріалів провадження, через неявку адвоката ОСОБА_29 в судове засідання (зайнятість, хвороба) розгляд провадження неодноразово відкладався.

Відповідно до журналів і відеозапису судового засідання, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_29 брав участь в кожному судовому засіданні, під час судового розгляду задавав питання свідкам, заявляв клопотання і висловлювався з приводу клопотань інших учасників судового розгляду.

Які саме судові засідання має на увазі в апеляційній скарзі ОСОБА_5, де він відмовлявся брати участь в режимі відео конференції, суду апеляційної інстанції обвинувачений пояснити не зміг.

Як вбачається із матеріалів провадження, в судовому засіданні 22.04.2015 року судом досліджувалась довідка про стан здоров'я обвинуваченого ОСОБА_5, відповідно до якої ОСОБА_5 був оглянутий лікарем терапевтом медичної частини слідчого ізолятору та встановлено, що він може брати участь у судовому засіданні.

За дорученням суду проводилась службова перевірка начальником Київського слідчого ізолятора, під час якої допитані інспектор відділу режиму і безпеки, начальник медичної частини, за результатами якої не встановлено протипоказань для участі ОСОБА_5 в судовому засіданні 22.04.2015 року, його дії розцінені як бажання затягування проведення судового засідання (т.3, а.с. 159-165).

Таким чином, колегія суддів вважає доводи ОСОБА_5 в апеляційній скарзі і доповненні до неї в частині порушення в судовому засіданні 22.04.2015 року його прав через його хворобливий стан, безпідставними і такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Судом з дотриманням положень ст. 22 КПК України допитані всі свідки за клопотанням сторін у кримінальному провадженні, тому доводи ОСОБА_5 і його захисників про неповноту судового розгляду не обґрунтовані і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, в судовому засіданні 13.03.2015 року прокурором було заявлено клопотання, проти якого заперечував ОСОБА_5 і його захисник, про примусовий привід в судове засідання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10.

В задоволенні клопотання про примусовий привід вказаних свідків ухвалою від 13.03.2015 року судом було відмовлено з тих підстав, що воно суперечило вимогам ч.3 ст. 142 КПК України, оскільки свідки не з'явились в судове засідання з поважних причин (т.2, а.с. 74), в судове засідання 22.04.2016 року ОСОБА_9 з'явився і був допитаний у якості свідка.

Судом неодноразово переносився розгляд кримінального провадження, в тому числі і у зв'язку з тим, що не було забезпечено явку в судове засідання свідка ОСОБА_10 стороною обвинувачення і свідка ОСОБА_15, про допит якої було заявлено клопотання обвинуваченим ОСОБА_5 і його захисником, на яких і було покладено забезпечення її явки в судове засідання.

Прокурором були вжиті заходи щодо забезпечення явки в судове засідання для допиту в якості свідка ОСОБА_10, встановлено, що за раніше встановленою адресою ОСОБА_10 не проживає (т.2, а.с. 86), в подальшому прокурор в судовому засіданні відмовився від допиту в якості свідка ОСОБА_10, клопотань від інших учасників судового розгляду про його допит суду не заявлено.

Обов'язок забезпечити явку ОСОБА_15 в судове засідання для допиту у якості свідка було покладено на сторону захисту, що до закінчення судового розгляду кримінального провадження не було забезпечено, тому свідок в судовому засіданні не була допитана.

В суді апеляційної інстанції ні ОСОБА_5, ні його захисники не навели доводів про те, яким чином показання свідка ОСОБА_15 можуть вплинути на висновок суду першої інстанції, зазначивши лише, що саме з ОСОБА_15 проводились консультації ОСОБА_16 з приводу перевірки правильності оформлення довіреності ОСОБА_13 на право ОСОБА_9 брати участь у зборах 17.04.2013 року, і саме юрист ОСОБА_15 займалась підготовкою документів щодо проведення зборів, та на його прохання телефоном зв'язувалась з працівниками Національного депозитарію України і домовлялась про надіслання реєстру власників ЗАТ «Плутон» і інформувала його про те, що реєстр буде надіслано факсом.

Вказані ОСОБА_5 обставини надіслання на адресу ЗАТ «Плутон» реєстру акціонерів, в тому числі і доводи ОСОБА_5 про отримання реєстру за допомогою факсу, перевірялись судом першої інстанції, що знайшло своє відображення і оцінку у вироку.

В суді апеляційної інстанції ні обвинуваченим, ні його захисниками не заявлялось клопотання про допит у якості свідка ОСОБА_15, тому колегія суддів вважає, що доводи ОСОБА_5 про неповноту судового розгляду провадження в цій частині також безпідставні.

Доводи ОСОБА_5 про те, що суд, в порушення вимог ст. 374 КПК України не розкрив докази, на які послався у вироку: статут, зміни та доповнення до Статуту ЗАТ «Плутон», договір №16-Н від 27.03.2002 року, протокол №5 загальних зборів акціонерів, довідки ПАТ «Плутон» № 47/2 від 13.08.2013 року (аркуш вироку 8-9), копія довіреності від 17.05.2013 року, не відповідають дійсності.

Так, у вироку розкрито зміст всіх доказів, на які посилається суд, а на аркушах 8-9 вироку, на які вказує ОСОБА_5, міститься формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, і викладені показання ОСОБА_5 в судових дебатах.

Не обґрунтованим суд вважає і твердження ОСОБА_5 про відмову суду першої інстанції долучити до матеріалів провадження копії довіреності ОСОБА_30 від 16.04.2013 року, оскільки в судовому засіданні 16.09.2015 року, під час якого ОСОБА_5 заявлялось таке клопотання, ні ним, ні його захисником суду не було надано будь-яких документів. Пояснюючи, що документи направлені на адресу суду поштою, ні ОСОБА_5, ні його захисник не пояснили, коли саме такі документи направлені і де вони знаходяться.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження і журналу судового засідання, судом досліджені всі обставини, які мають значення для справи. Порушень в ході досудового розслідування або в судовому засіданні вимог кримінального процесуального законодавства, які тягнуть скасування вироку, перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Докази, зібрані у кримінальному провадженні і досліджені судом, є допустимими, достатніми і достовірними, належним чином проаналізовані у вироку, всім доказам дана належна оцінка, в тому числі і усім доводам обвинуваченого та його захисника.

Доводи захисника про відсутність заяви ОСОБА_11 про вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України, спростовуються даними, зазначеними у витягу із кримінального провадження, відповідно до якого відомості про злочин до ЄРДР внесені на підставі заяви ОСОБА_11 від 17.07.2013 року.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, прокурором надано копії витягу із ЄРДР, із якого вбачається, що відомості про злочини до реєстру внесені на підставі заяв ОСОБА_11.

Супровідним листом ОСОБА_11 від 04.08.2013 року на адресу слідчого потерпілим направлені документи для долучення до матеріалів кримінального провадження на підтвердження його заяви від 17.07.2013 року (т.2 а.с. 159).

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_11 показав, що він звертався з письмовою заявою про вчинення щодо нього злочинів, від обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочинів не відмовлявся.

За таких обставин порушень вимог ст. 477 КПК України судом не встановлено.

Судом апеляційної інстанції проводилась перевірка викладених в доповненні апеляційної скарги доводів обвинуваченого щодо невідповідності тексту проголошеного вироку його друкованому тексту, копія якого вручена обвинуваченому.

За результатами перевірки встановлено, що під час оголошення вироку, яке відбувалось в режимі відео конференції з 14-28 год. до 16-24 год. 28 жовтня 2015 року, запис переривався через неналежну якість інтернет каналу, чим пояснюється відсутність незначної частини тексту вироку на технічному носії інформації.

Інша невідповідність тексту вироку пояснюється тим, що під час перенесення вироку, створеного у програмі Microsoft Word, в систему документообігу Д-3 виник системний збій, і декілька проголошених речень зникли з тексту вироку. Через значний об'єм тексту вироку неточності залишились не поміченими.

Яким чином впливає на правильність висновку суду не проголошення суддею аркушів справи і окремих слів та речень, на які є посилання у вироку, ОСОБА_5 в доповненні до апеляційної скарги не зазначає, передбачених ст. 409 КПК України підстав для скасування вироку суду через вказані обставини колегія суддів не вбачає.

Аналізуючи зазначені в доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_5 неточності у вироку, колегія суддів не вбачає порушень, які вплинули чи могли вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, враховуючи що незначна частина вироку - одне речення - під час проголошення не зафіксована на технічному носії інформації, а саме: «слово надавалося ОСОБА_26, як голові реєстраційної комісії для доповіді, однак ОСОБА_26 в судовому засіданні пояснив, що він на зборах нічого не доповідав, та всі питання, суть яких він не розумів, висловлював ОСОБА_5, а він лише підписав надруковані протоколи, за його вказівкою, які не читав» (т.5, а.с. 236), зазначений текст підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 85, 86, 290, 358 КПК України, колегія суддів не вбачає порушень вимог закону з наступних підстав.

Як вбачається із реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12013080070001695 щодо ОСОБА_5, 03.07.2014 року внесено відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення за № 12014080070001751, а 17.07.2013 року було внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за № 12013080070001695, та того ж дня матеріали досудових розслідувань були об'єднані в одне провадження, і до суду прокурором направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12013080070001695.

Таким чином не встановлено суперечностей з приводу номеру кримінального провадження, яке розглядалось судом і в якому ухвалено оскаржуваний вирок.

Допущена очевидна описка у номері і даті кримінального провадження в постанові від 26.09.2013 року про оголошення підозрюваного ОСОБА_5 у розшук також не впливає на правильність прийнятого судом рішення.

Таким чином, аналізуючи всі зібрані та перевірені в судовому засіданні докази вини ОСОБА_5, суд вважає, що вони об'єктивно узгоджуються між собою, доповнюють один одного і не мають суперечностей, вказують на умисний характер дій ОСОБА_5 при підготовці, складанні, підписанні документів і, як наслідок його злочинних дій, заподіяння акціонеру Товариства ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 1 959 554 грв. у вигляді неотриманих дивідендів та порушення його права на участь у прийнятті рішень в управлінні ЗАТ «Плутон», тобто спричинення тяжких наслідків його охоронюваним законом інтересам.

Дії ОСОБА_5 судом правильно кваліфіковано за ст. 364-1 ч. 2 КК України як зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, службовою особою своїх повноважень, якщо це завдало тяжких наслідків для охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян; за ст. 366 ч.2 КК України, як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складання і видача завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до тяжких та злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем роботи характеризується задовільно, вік та стан здоров'я обвинуваченого, перебування у розшуку після вчинення злочину.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі відповідає вимогам ст. 65 КК України, в апеляційних скаргах ні обвинувачений, ні його захисник не посилаються на суворість призначеного покарання.

Перевіряючи апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Посилаючись на Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15.11.2011 року №4025-У1, і вказуючи на необхідність посилення призначеного судом за ч.2 ст. 364-1 КК України покарання ОСОБА_5, прокурор ставить питання про застосування закону, який діяв на момент вчинення злочину і передбачав більш суворе покарання.

Колегія суддів вважає, що такі вимоги прокурора суперечать вимогам ст. 5 КК України, оскільки на момент ухвалення вироку Закон, на який посилається прокурор, вже не діяв.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання за ст. 364-1 ч.2 КК України, суд першої інстанції призначив розмір штрафу, передбаченого санкцією вказаної статті на час ухвалення вироку, тобто застосував закон, який пом'якшує кримінальну відповідальність.

Оскільки закон про кримінальну відповідальність, який застосував суд першої інстанції, пом'якшував кримінальну відповідальність, вимоги прокурора про зворотну дію цього закону в часі колегія суддів визнає незаконним.

За таких обставин підстав для скасування вироку за вказаними в апеляційній скарзі прокурора доводами колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_5 ухвалено законним складом суду з дотриманням правил підсудності, підстав для закриття кримінального провадження не існувало, участь обвинуваченого і його захисників, а також потерпілого і його представників в судовому засіданні була забезпечена судом відповідно до вимог процесуального закону, судове провадження зафіксовано на технічному носії інформації.

Відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні через невідповідність рішення суду фактичним обставинам кримінального провадження лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Колегія суддів вважає, що висновки суду підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд взяв до уваги всі докази, які могли істотно вплинути на його висновки, перевірив всі доводи сторони захисту, суперечностей висновки суду, викладені у судовому рішенні, не містять.

Доводи ОСОБА_5 і його захисників в суді апеляційної інстанції про порушення вимог КПК України також на містять вказівки на порушення, які, відповідно до ст.ст. 409, 411, 412 КПК України тягнуть скасування вироку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 409 КПК України, які тягнуть скасування чи зміну вироку, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора прокуратури Хортицького району м. Запоріжжя залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 і його захисника - адвоката Чернявського Р.М. задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку (а.с 236) наступну частину тексту: «Слово надавалося ОСОБА_26, як голові реєстраційної комісії для доповіді, однак ОСОБА_26 в судовому засіданні пояснив, що він на зборах нічого не доповідав, та всі питання, суть яких він не розумів, висловлював ОСОБА_5, а він лише підписав надруковані протоколи, за його вказівкою, які не читав».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

Жечева Н.І. Гриценко С.І. Татарінова А.І.