Постанова № 57280930, 18.04.2016, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2016 року (13:56 год.) м. Київ №810/742/16

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., за участю секретаря судового засідання Сакевич Ж.В., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції в Київській області про поновлення на роботі, зняття статті про службову невідповідність, визнання незаконними дій щодо звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,

за участю:

позивача: ОСОБА_1, паспорт НОМЕР_3

відповідача - 1: не з'явився

відповідача - 2: Дорошенко М.М., довіреність від 05.01.2016 №8/109/05/26-2016

Суть спору: ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Атестаційної комісії Національної поліції України в Київській області, Головного управління Національної поліції про визнання незаконними дій відповідача щодо безпідставного звільнення ОСОБА_1 згідно пункту 5 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»; стягнення з відповідача 34973,73 грн. моральної шкоди.

Ухвалами Київського окружного адміністративного суду від 2 березня 2016 року відкрито провадження у справі, закінчено підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду.

Ухвало суду від 17 березня 2016 року замінено відповідачів по справі Атестаційну комісію Національної поліції України в Київській області та Головне управління Національної поліції належними - Атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - відповідач-1) та Головним управлінням Національної поліції в Київській області (далі - відповідач-2) відповідно.

18 березня 2016 року до суду надійшла заява позивача про збільшення позовних вимог, у якій позивач просить:

- поновити його на роботі на посаді старшого оперуповноваженого Відділу швидкого реагування Головного управління Національної поліції в Київській області в спеціальному званні капітана міліції;

- зняти статтю про службову невідповідність. Визнати незаконними дії відповідача щодо безпідставного звільнення ОСОБА_1 згідно пункту 5 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 лютого 2016 року до дня поновлення на роботі;

- стягнути з відповідача 34973,73 грн. моральної шкоди.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 19 лютого 2016 року за наслідками проведеної атестації його було звільнено зі служби в поліції з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Звільнення із зазначених підстав позивач вважає протиправним, оскільки його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465, та Закону України «Про Національну поліцію».

Позивач стверджує, що атестаційна комісія під час проведення співбесіди не з'ясовувала відповідність його особи критеріям, встановленим пунктом 6 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських. При прийнятті висновку про службову невідповідність атестаційна комісія матеріали розглянула поверхнево та упереджено, не врахувала, що він характеризується виключно з позитивного боку, має високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, фізичної підготовки, є учасником бойових дій, брав участь у проведенні антитерористичної операції.

Крім того, позивач вважає, що атестація його як працівника поліції призначена за відсутності правових підстав, які визначені чинним законодавством, оскільки він був прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції без проведення будь-якого конкурсу.

Представник відповідача-2 позов не визнав, надав суду письмові заперечення, в яких просив суд відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 19 лютого 2016 року №80 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції є правомірним, оскільки він був прийнятий на підставі висновку атестаційної комісії, яким було встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідач-2 зазначив, що висновок атестаційної комісії про службову невідповідність ОСОБА_1 ґрунтується, зокрема, на незадовільних результатах тестування на загальні здібності та навички та знання законодавчої бази.

В судовому засіданні позивач підтримав позов в повному обсязі та просив суд його задовольнити.

Представник відповідача-2 у задоволенні позову просив відмовити у повному обсязі.

Представник відповідача-1 у судові засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, правом надати письмові заперечення проти позову або пояснення по суті позовних вимог не скористався. Заяв про відкладення розгляду справи або про розгляд справи за відсутності уповноваженого представника до суду не надходило.

Частиною 4 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

На підставі викладеного суд ухвалив розгляд справи здійснювати за відсутності представника відповідача-1.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, свідків та оцінивши докази, які є у справі, суд

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 з жовтня 2001 року проходив службу в органах внутрішніх справ, з серпня 2011 року на посаді старшого оперуповноваженого (а.с. 78).

16 вересня 2015 року Кабінет Міністрів України у зв'язку з прийняттям Верховною Радою України Закону України «Про Національну поліцію» постановив ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ та утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 7 листопада 2015 року №1о/с відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання капітана поліції в порядку переатестування на посаду старшого оперуповноваженого відділу швидкого реагування ГУ НП в Київській області (а.с. 72).

23 листопада 2015 року Головним управлінням Національної поліції в Київській області прийнято наказ №16 про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Київській області та створення атестаційних комісій згідно з додатками 1-4 до наказу (а.с. 88-90).

Цим же наказом управлінню кадрового забезпечення ГУ НП в Київській області доручено скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи на поліцейських.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 21 грудня 2015 року №68 внесено зміни до наказу від 23 листопада 2015 року №16 в частині створення та затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Київській області (а.с. 95-96).

На виконання наказу ГУ НП в Київській області від 23 листопада 2015 року №16 з урахуванням змін, внесених на підставі наказу від 21 грудня 2015 року №68, у складі ГУ НП в Київській області створені Атестаційні комісії 1-6, персональний склад яких затверджений додатками 1-6 до наказу від 21 грудня 2015 року №68 (а.с. 97-102).

11 січня 2016 року Атестаційна комісія №5 ГУ НП в Київській області за результатами співбесіди прийняла рішення, оформлене протоколом ОП№15.00000112.942 від 11 січня 2016 року, про невідповідність позивача займаній посаді, і рекомендувала звільнити ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 107).

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 19 лютого 2016 року №80 о/с ОСОБА_1 відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) звільнено зі служби в поліції (а.с. 12).

Підставою для звільнення слугував атестаційний лист ОСОБА_1 від 11 січня 2016 року з висновками атестаційної комісії (а.с. 22).

Не погоджуючись з висновками Атестаційної комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались між сторонами, суд виходив з такого.

2 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (далі також Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону № 580-VІІІ призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно пункту 10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено, що на підставі особистої заяви ОСОБА_1 від 7 листопада 2015 року наказом ГУ НП в Київській області від 7 листопада 2015 року №1 о/с позивача без проведення конкурсу призначено на посаду старшого оперуповноваженого Відділу швидкого реагування ГУ НП в Київській області та присвоєно спеціальне звання капітан поліції (а.с. 72).

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Суд зазначає, що наказ ГУ НП в Київській області від 7 листопада 2015 року №1 о/с не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_1 на посаду.

Щодо посилань в зазначеному наказі на призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» суд зазначає, що відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону № 580-VІІІ не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Натомість мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд зазначає, що наведені у частині 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Досліджуючи зміст наказу ГУ НП в Київській області від 23 листопада 2015 року №16 «Про проведення атестування та створення атестаційний комісій» суд встановив, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ (а.с. 88).

У судовому засіданні представник відповідача-2 пояснив, що підставою проведення атестування ОСОБА_1 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також не було обставин, які б свідчили про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Натомість представник відповідача-2 зазначив, що атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в Київській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Однак, наведені підстави для призначення атестування суд оцінює критично, позаяк мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580-VІІІ. Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач-2 необгрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач-2 не довів.

За викладених обставин, суд вважає, що позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з цим, надаючи правову оцінку рішенню Атестаційної комісії, оформленому протоколом ОП№15.00000112.942 від 11 січня 2016 року, про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає про таке.

Порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465).

Інструкція №1465 розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Пунктом 2 розділу І Інструкції №1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом ІV Інструкції №1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції №1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція №1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Судом встановлено, що 11 січня 2016 року Атестаційною комісією №5 ГУ НП в Київській області у складі голови - ОСОБА_4 (ГСУ Апарат НП) , секретаря - ОСОБА_6 (Управління патрульної служби м. Києва), члена комісії - ОСОБА_5 -(Всеукраїнське громадське об'єднання «Автомайдан») було проведено співбесіду з ОСОБА_1, результати якої оформлені протоколом ОП№15.00000112.942 від 11 січня 2016 року (а.с. 107-108).

Як вбачається з протоколу ОП№15.00000112.942 від 11 січня 2016 року, членами атестаційної комісії №5 ГУ НП в Київській області під час проведення атестування ОСОБА_1 було досліджено наступні документи:

- атестаційний лист;

- послужний список;

- інформаційну довідку;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

- інформацію з відкритих джерел.

Згідно протоколу ОП№15.00000112.942 від 11 січня 2016 року членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Разом з тим, переліку таких питань та відповіді на них вказаний протокол не містить.

Розглянувши вказані матеріали, заслухавши відповіді позивача на поставлені запитання та врахувавши результати тестування, Атестаційна комісія №5 ГУ НП в Київській області прийняла рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Водночас протокол Атестаційної комісії №5 ГУ НП в Київській області не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Натомість з атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії слідує, що позивач характеризується виключно позитивно, безпосередні начальники позивача вважають його таким, що відповідає займаній посаді.

Вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Так, відповідно до атестаційного листа, складеного начальником Відділу швидкого реагування ГУ НП в Київській області, за період служби в органах внутрішніх справ та в займаній посаді капітан поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе позитивно, як кваліфікований працівник, що має достатній досвід та практичні навички, щоб забезпечити виконання покладених обов'язків. У роботі проявляє старанність, здатність працювати в умовах обмеженого часу. При необхідності не рахується з особистим часом.

Безпосередньо приймав участь в проведенні спеціальних операцій по затриманню злочинців, звільненню заручників та інших оперативно-розшукових заходах, при цьому проявляв високі морально психологічні якості, зібраність, витривалість, хоробрість. Вміло орієнтується в складній оперативній обстановці.

Неодноразово перебував у службовому відрядженні у складі сил та засобів, які залучаються та беруть участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей.

За характером цілеспрямований, спокійний, врівноважений. Багато уваги приділяє функціональній підготовці. Фізично розвинутий добре, табельною вогнепальною зброєю та спеціальними засобами, що знаходяться на озброєнні в органах внутрішніх справ володіє добре.

Згідно висновку прямого керівника - начальника УПД ГУ НП в Київській області ОСОБА_1 займаній посаді відповідає (а.с. 116).

З послужного списку ОСОБА_1 вбачається, що за час служби в органах внутрішніх справ останній вісім разів заохочувався, має ряд відзнак та нагород за сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків, вагомий особистий внесок у справу боротьби з організованою злочинністю. При цьому мав лише одне дисциплінарне стягнення, достроково зняте 27 січня 2005 року.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел (а.с. 203-204).

Водночас інформаційної довідки та інформації з відкритих джерел, посилання на які міститься у протоколі, відповідачами не надано.

Відповідно до довідки начальника відділу УКЗ ГУ НП в Київській області, ОСОБА_1 підсумкову перевірку за 2014-2015 навчальний рік не складав (а.с. 210).

Таким чином, попри посилання в протоколі ОП№15.00000112.942 від 11 січня 2016 року на дослідження Атестаційною комісію №5 ГУ НП в Київській області інформаційної довідки та інформації з відкритих джерел, останні під час прийняття рішення не розглядались та не враховувались.

З'ясовуючи фактичні підстави, що покладені в основу висновку про службову невідповідність позивача, судом у якості свідків були допитані члени Атестаційної комісії №5 ГУ НП в Київській області: голова комісії - ОСОБА_4, секретар комісії - ОСОБА_6, член комісії - ОСОБА_5

Суд попередньо повідомив зазначених осіб про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання або за відмову від давання показань з непередбачених законом підстав.

Свідок ОСОБА_4 зазначив, що працював в органах внутрішніх з 2005 року, з 7 листопада 2015 року працює старшим слідчим з особливо важливих справ НП України.

Свідок пояснив, що атестаційна комісія, проводячи співбесіду та приймаючи рішення, головним чином керувалась критеріями, визначеними у пункті 16 Розділу ІV Інструкції №1465. При цьому, відповідність чи невідповідність особи зазначеним критеріям з'ясовувалась шляхом аналізу відомостей, що містяться в атестаційному листі, послужному списку, інших документах, наданих до атестації та шляхом отримання відповідей на уточнюючі запитання.

Проте, ні конкретних фактів, які були встановлені за результатами перевірки позивача на відповідність зазначених критеріїв, ні конкретного переліку питань, чи відповідей на них, свідок назвати не зміг, оскільки не пам'ятає конкретних обставин співбесіди.

Разом з тим, вказав, що негативні рішення про відповідність поліцейських займаним посадам приймались переважно у випадках, коли особи за результатами тестування отримували незадовільні результати, мали низькі показники виконання службових обов'язків.

Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_5 надали тотожні пояснення, у яких зазначили, що ні обставин атестації ОСОБА_1, ні конкретних питань і відповідей позивача, наданих у ході співбесіди, не пам'ятають.

У той же час, позивач стверджував, що Атестаційна комісія не з'ясовувала у нього характеру та обсягу його функціональних обов'язків під час проходження служби в органах внутрішніх справ та поліції, не встановлювала результатів службової діяльності та рівня теоретичних і практичних знань у контексті займаної ним посади.

Суд зазначає, що зміст протоколу ОП№15.00000112.942 від 11 січня 2016 року та отримані судом під час розгляду справи пояснення свідків не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Так, матеріали справи не містять доказів, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_1 факти про достатню кваліфікацію і професійні навики позивача.

Стосовно посилань відповідача-2 на незадовільні результати тестування, як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, суд звертає увагу на таке.

Матеріалами справи підтверджується, що за наслідками тестування позивач отримав 20 балів з тесту на загальні здібності та навички та 11 балів з тесту на знання законодавчої бази (а.с. 177). При цьому, згідно пункту 10 Розділу ІV Інструкції №1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів.

Втім, суд зазначає, що згідно положень Інструкції №1465 результати тестування обов'язково враховуються Атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Згідно пояснень позивача, за час служби у Відділі швидкого реагування «Сокіл» УБОЗ ГУ МВС України в Київській області та у Відділі швидкого реагування ГУ НП в Київській області він виконував функції водія спецтранспорту групи швидкого реагування, приймав безпосередню участь у проведенні спецоперацій із затримання злочинців, інших оперативних заходах.

Під час розгляду справи відповідач-2 не довів, що отримана позивачем кількість балів за тест свідчить про професійну невідповідність позивача.

На уточнюючі запитання суду допитані під час розгляду справи свідки, члени Атестаційної комісії №5 ГУ НП в Київській області припустили, що можливо на колегіальне рішення про службову невідповідність позивача вплинуло те, що позивач обіймав посаду старшого оперуповноваженого у Відділі швидкого реагування ГУ НП в Київській області, в той час як фактично виконував функції водія вказаного структурного підрозділу.

З цього приводу суд зауважує, що до повноважень членів атестаційної комісії не входить вирішення правомірності та обґрунтованості покладення на поліцейського будь-яких функцій та завдань у межах окремого структурного підрозділу Національної поліції. Компетенція атестаційної комісії при проведенні співбесіди та прийнятті рішення обмежена закріпленими в Інструкції №1465 чіткими критеріями, які враховуються комісіями при прийнятті того чи іншого рішення. Положення зазначеної Інструкції не наділяють атестаційні комісії повноваженнями визначати відповідність особи займаній посаді на підставі власних уявлень про завдання та обов'язки, які мають виконувати поліцейські на певних посадах.

При цьому, судом все ж було досліджено питання щодо наявності у складі Відділу швидкого реагування ГУ НП в Київській області відповідних посад водіїв та з'ясовано, що відповідно до Тимчасового штату апарату ГУ НП в Київській області, затвердженого наказом Національної поліції від 06.11.2015 №3, окремих посад водіїв у вказаному підрозділі не передбачено (а.с. 193-202).

Відповідач-2 наполягав на тому, що виконання позивачем самих лише функцій водія доводить його невідповідність займаній посаді старшого оперуповноваженого у складі Відділу швидкого реагування ГУ НП в Київській області.

Втім, суд критично ставиться до таких зауважень. Суд наголошує, що закріплення за конкретними поліцейських тих чи інших функцій, покладення на них окремих завдань в межах певного відділу Національної поліції є прерогативою прямих начальників. На переконання суду, виокремлення окремих осіб та покладення на них функцій водія відповідає завданням Відділу швидкого реагування, що полягає, у тому числі, в оперативному реагуванні на виклики, проведенні спецоперацій із застосуванням спецтранспорту, що потребують спеціальних знань та навичок.

Суд повторює, що оцінка відповідності поліцейського займаній посаді поза межами критеріїв, визначених пунктом 14 розділу IV Інструкції №1465, не відноситься до компетенції атестаційних комісій.

Суд також вважає необхідним зазначити, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів справи, всебічно та повно досліджених судом, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

У той же час, досліджені судом матеріали, що були на розгляді атестаційної комісії, характеризують позивача виключно з позитивного боку, свідчать про його високий професійний рівень.

Суд не може залишити без уваги і активну позицію безпосередніх начальників позивача, за твердженнями яких позивач займаній посаді відповідає. Матеріали справи містять клопотання заступника начальника Головного управління Національної поліції в Київській області від 10 січня 2016 року про залишення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції. У вказаному клопотанні заступник начальника Головного управління Національної поліції в Київській області висловив впевненість, що залишення капітана поліції ОСОБА_1 на службі буде вагомим внеском у справу боротьби зі злочинністю, забезпечення безпеки громадян та підвищення авторитету поліції загалом (а.с. 108-109).

Приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді відповідачі не надали жодної оцінки факту неодноразової участі позивача у спецопераціях у зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, набутому у зв'язку з цим досвіду, а також не врахували, що позивач користується пільгами та перевагами як учасник бойових дій.

Враховуючи викладене у сукупності суд дійшов висновку, що рішення Атестаційної комісії №5 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом ОП№15.00000112.942 від 11 січня 2016 року, про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на вимогах Інструкції №1465, прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, тому є протиправним.

Вирішуючи питання щодо можливості застосування обраного позивачем способу захисту порушених прав у вигляді визнання незаконними дій відповідача-2 щодо безпідставного звільнення ОСОБА_1 згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» та поновлення на роботі, суд зазначає про таке.

Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції №1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Відповідно до частини 2 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Згідно з пункту 1 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень. Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Зміст принципу офіційного з'ясування всіх обставин у справі зобов'язує адміністративний суд до активної ролі у ході розгляду справи, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням того способу захисту порушеного права, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи.

Оскільки звільненню позивача передувало рішення Атестаційної комісії №5 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом ОП№15.00000112.942 від 11 січня 2016 року, суд вважає, що у даному випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання такого рішення протиправним та його скасування.

При цьому, оскільки судом визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №5 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом ОП№15.00000112.942 від 11 січня 2016 року, яке слугувало єдиною підставою для видання наказу Головного управління Національної поліції в Київській області від 19 лютого 2016 року №80 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції, суд вважає за можливе на підставі статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України вийти за межі позовних вимог та визнати зазначений наказ протиправним та скасувати його.

Згідно частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді старшого оперуповноваженого Відділу швидкого реагування ГУ НП в Київській області.

Стосовно вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на таке.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в Київській області від 11 квітня 2016 року №513, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по січень 2016 року становить 11250,00 грн., у тому числі за грудень 2015 року 5625,00 грн., за січень 2016 року 5625,00 грн. (а.с. 178)

При цьому, кількість відпрацьованих позивачем днів за грудень 2015 року складає 31 день, за січень 2016 року - 31 день, загалом 62 календарних дня.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 181,46 грн. (11250,00 грн./62).

Суд зазначає, що період вимушеного прогулу позивача складає 58 днів та обраховується починаючи з першого дня після звільнення - з 20 лютого 2016 року по день, що передує рішенню суду про поновлення позивача на роботі, тобто 17 квітня 2016 року.

При цьому, судом було враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з кількості календарних днів, що минули з 20 лютого 2016 року по 17 квітня 2016 року включно.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 58 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 10524,68 грн. (58х181,46).

Стосовно вимог позивача про стягнення на його користь моральної шкоди в сумі 34973,73 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист цивільних прав та інтересів у разі їх порушення.

Частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України визначено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; відшкодування моральної шкоди, тощо.

Зокрема, частиною 1 статті 23 Цивільного кодексу України передбачено право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Частинами 2-4 цієї норми визначено, що моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування.

Згідно зі статтею 237-1 Кодексу законів про працю України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 Кодексу законів про працю України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (зі відповідними змінами) роз'яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

В пункті 9 цієї постанови Пленуму ВСУ зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Пунктом 13 цієї ж постанови Пленуму ВСУ визначено, що відповідно до статті 237-1 Кодексу законів про працю України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв'язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

Ураховуючи те, що Кодекс законів про працю України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема, повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у її житті та з урахуванням інших обставин, вимога позивача про стягнення на його користь моральної шкоди ґрунтується на нормах чинного законодавства України.

Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом поновлення на роботі, а має самостійне юридичне значення.

Тобто за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум тощо) відшкодування моральної шкоди на підставі статті 237-1 Кодексу законів про працю України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом України в постанові від 25 квітня 2012 року (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 24068079), яка підлягає обов'язковому врахуванню у спірних правовідносинах.

Обґрунтовуючи вимогу про відшкодування моральної шкоди, позивач зазначив, що внаслідок незаконного звільнення він зазнав сильних переживань, спричинених відсутністю у нього інших джерел доходу, що могли б забезпечити йому та його сім'ї гідне існування; він був змушений докладати значних зусиль для організації свого життя та відновлення порушених прав.

Позивач також відзначив, що відчуває себе скривдженим у зв'язку з прийняттям відповідачем-2 наказу про звільнення, оскільки його ставлення до служби, мотивація та результати професійної діяльності не давали підстав для висновку про його невідповідність займай посаді.

Крім того, позивач зазначив, що звільнення із зазначених підстав принижує його честь і гідність як офіцера поліції, учасника бойових дій.

Вказані обставини були підтверджені поясненнями позивача, наданими ним під час розгляду справи, з яких судом, серед іншого, з'ясовано, що на теперішній час позивач не працює та не має інших доходів внаслідок чого змушений звертатись до батьків та друзів з проханнями про допомогу.

Преамбула до Загальної Декларації прав людини закріплює положення про те, що визнання гідності, властивої всім членам людської сім'ї, і рівних та невід'ємних їх прав є основою свободи, справедливості та загального миру.

Статтею 23 Загальної Декларації визначено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю.

Стаття 25 Загальної декларації закріплює, що кожна людина має право на такий життєвий рівень, включаючи їжу, одяг, житло, медичний догляд та необхідне соціальне обслуговування, який є необхідним для підтримання здоров'я і добробуту її самої та її сім'ї, і право на забезпечення в разі безробіття, хвороби, інвалідності, вдівства, старості чи іншого випадку втрати засобів до існування через незалежні від неї обставини.

Кожна людина має право на соціальний і міжнародний порядок, при якому права і свободи, викладені в цій Декларації, можуть бути повністю здійснені (ст. 28 Загальної Декларації прав людини).

Преамбула до Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права проголошує, що всі права людини "випливають із властивої людській особі гідності".

Суд звертає увагу на те, що прийняттю відповідачем-2 протиправного наказу від 19 лютого 2016 року №80 о/с про звільнення позивача з посади через службову невідповідність передувала процедура атестування, законодавчих передумов якої не існувало.

У свою чергу, характер і обставини атестування дають суду обґрунтовані підстави для сумніву у відповідності проведеного атестування його меті, добросовісності виконання членами Атестаційної комісії №5 ГУ НП в Київській області своїх повноважень під час оцінки особи позивача критеріям, встановленим пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465, усвідомлення важливості як для суспільства, так і для конкретної особи прийнятих ними рішень та їх наслідків.

Рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді жодним чином не висвітлює мотивів, на яких воно ґрунтується.

Суд вважає, що діючи всупереч задекларованим самими відповідачами принципам відкритості, прозорості та верховенства права, останні своїми протиправними діями, що виразились у проведенні безпідставної атестації, прийнятті необґрунтованого наказу про звільнення, нівелювали значення реформи в органах Національної поліції та безумовно завдали позивачу моральної шкоди, принизили його честь, гідність та репутацію.

У суду також немає сумнівів, що позивач зазнав втрат нематеріального характеру, спричинених тривогою та переживаннями через позбавлення його можливості належно утримувати сім'ю у складі дружини та чотирьох дітей, троє з яких не досягли повноліття (три, вісім та дванадцять років відповідно).

При цьому, суд вважає, що завдана позивачеві моральна шкода у контексті обставин, встановлених під час розгляду справи, не може бути компенсована самим лише визнанням порушення Закону і поновленням на роботі.

Верховний Суд України в листі від 1 квітня 2014 року «Аналіз практики застосування судами статті 16 Цивільного кодексу України» зазначив, що критерії визначення розміру відшкодування моральної шкоди, передбачені частиною 3 статті 23 Цивільного кодексу України, є не досить чіткими, однак визначаючи розмір та форми відшкодування моральної шкоди треба також ураховувати функції, які повинно виконувати таке відшкодування (сатисфакція, компенсаційна функція). Які б фактори не впливали в кожному конкретному випадку на розмір відшкодування, очевидним є те, що цей розмір повинен бути максимально адекватним завданій шкоді.

На підставі цього, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд враховує вищевикладені конкретні обставини справи та вважає, що у даному випадку достатнім розміром компенсації моральної шкоди є сума у розмірі 5000,00 грн., яка є максимально адекватною завданій позивачеві шкоді.

За змістом частини 1статті 69 та частини 1 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до статті 86 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Всупереч викладеним положенням відповідачами, як суб'єктами владних повноважень, належних і достатніх доказів, які б свідчили про наявність підстав для звільнення позивача з підстави його невідповідності займаній посаді, надано не було.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених в судовому засіданні фактів та обставин, враховуючи, що мотивація та докази, наведені відповідачами під час розгляду адміністративної справи, не дають суду підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд дійшов висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає частковому задоволенню.

Згідно із пункту 2 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи зазначене суд вважає за необхідне постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Відділу швидкого реагування ГУ НП в Київській області та в частині стягнення з ГУ НП в Київській області суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 5440,80 грн. допустити до негайного виконання.

Відповідно до статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позивач на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору, за відсутності в матеріалах справи доказів понесення ним інших витрат, судові витрати стягненню з відповідачів не підлягають.

Судом 18 квітня 2016 року проголошені вступна та резолютивна частина постанови. Повний текст судового рішення виготовлено 20 квітня 2016 року.

На підставі викладеного, керуючись статтями 159-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Київській області, оформлене протоколом ОП№15.00000112.942 від 11 січня 2016 року, яким ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 19 лютого 2016 року №80 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_4), старшого оперуповноваженого Відділу швидкого реагування Головного управління Національної поліції в Київській області зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за статтею 77 п. 1 пп.5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

4. Поновити ОСОБА_1 (НОМЕР_4) на посаді старшого оперуповноваженого Відділу швидкого реагування Головного управління Національної поліції в Київській області.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області (ідентифікаційний код 40108616, місцезнаходження 01601, м. Київ, вул. Володимирська,15) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2, місце реєстрації 08500, АДРЕСА_1) суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 20 лютого 2016 року по 17 квітня 2016 року у розмірі 10524,68 грн. (десять тисяч п'ятсот двадцять чотири гривні 68 копійок) без урахування обов'язкових податків та зборів.

6. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області (ідентифікаційний код 40108616, місцезнаходження 01601, м. Київ, вул. Володимирська,15) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2, місце реєстрації 08500, АДРЕСА_1) моральну шкоду в сумі 5000,00 грн. (п'ять тисяч грн.).

7. В решті позовних вимог відмовити.

8. Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 (НОМЕР_4) на посаді старшого оперуповноваженого Відділу швидкого реагування Головного управління Національної поліції в Київській області.

9. Звернути до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Київській області (ідентифікаційний код 40108616, місцезнаходження 01601, м. Київ, вул. Володимирська,15 ) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2, місце реєстрації 08500, АДРЕСА_1) суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 5440,80 грн. (п'ять тисяч чотириста сорок гривень 80 копійок) без урахування обов'язкових податків та зборів.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано в установлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на постанову суду подається до Київського апеляційного адміністративного суду через Київський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Кушнова А.О.