Вирок № 57277023, 19.04.2016, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/27844/15-к

Провадження №11-кп/772/419/2016

Категорія: 20

Головуючий у суді 1-ї інстанції Бернада Є. В.

Доповідач:Бурденюк С. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області

в складі:

головуючого: Бурденюка С.І.

суддів : Кривошеї А.І., Ковальської І.А.

з секретарем: Ганзюк Л.О.

з участю прокурора: Миколайчука Д.Г.

обвинуваченого: ОСОБА_3

захисника обвинуваченого -адвоката: Кадочнікова А.О.

потерпілого ОСОБА_5

розглянув «19» квітня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Ковтуна А.Ю. на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 січня 2016 року, яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Вінниці, громадянина України,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим за ч. 1 ст. 187 КК України та засуджено до 5-ти (п яти) років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Згідно з п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_3 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Вирішено долю речових доказів. Грошові кошти, що знаходились при матеріалах кримінального провадження - повернуто їх законним володільцям; розкладний ніж та зразки біологічного походження, що знаходяться при матеріалах кримінального провадження, - знищено

в с т а н о в и в :

28.09.2015 р. біля 20.10 год. ОСОБА_3, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в м. Вінниці по вул. 600-річчя біля будинку № 25, помітив раніше не знайому йому компанію молодих хлопців, серед яких знаходився ОСОБА_5 При цьому в ОСОБА_3 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу на ОСОБА_5 з метою заволодіння його коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_3, керований жагою легкої наживи, маючи на меті здійснити напад на ОСОБА_6 та заволодіти його грошовими коштами, підійшов до вищевказаної компанії, відкрито, використовуючи металевий предмет, ззовні схожий на ніж, погрожуючи спричинити тілесні ушкодження, приставив його до шиї ОСОБА_5, подавивши волю останнього, почав вимагати від потерпілого, щоб той віддав йому всі свої кошти. ОСОБА_5, сприйнявши загрозу як реальну для свого життя, під примусом передав ОСОБА_3 наявні у нього грошові кошти в сумі 20 грн., якими ОСОБА_3 розпорядився на власний розсуд.

Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_7, не погодившись із вироком, подав апеляційну скаргу, у якій просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 січня 2016 року скасувати у зв'язку із невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, а також через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним у скоєнні злочину. передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 6-ти років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув'язнення з 29.09.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні арешту. Свої вимоги мотивує тим, що судом не в достатній мірі враховано характер, час, місце, спосіб, знаряддя скоєного ОСОБА_3 злочину. Так, не враховано в достатній мірі., що обвинувачений вчинив тяжкий корисливий злочин відносно неповнолітнього, у вечірній час із погрозою застосування насильства шляхом використання ножа. Не враховано і те, що ОСОБА_3 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; захисника Кадочнікова А.О. та обвинуваченого ОСОБА_3, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; думку потерпілого; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення .

До таких висновків апеляційний суд дійшов з наступних підстав..

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_3 та доведеність вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України у апеляційній скарзі не оспорюється.

Згідно зі ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно апеляційної скарги, прокурор в кримінальному провадженні не погоджується із призначеним покаранням обвинуваченому, яке, на його думку, є занадто м'яким.

Звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, суд першої інстанції вказане рішення мотивував наявністю пом'якшуючих покарання обставин - щирого каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, добровільного відшкодування шкоди потерпілому, особу винного, який в силу ст. 89 КК України є особою раніше не судимою, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні престарілих батьків-інвалідів.

На думку апеляційного суду такі висновки місцевого суду є хибними, виходячи з наступного.

За змістом ст.75 КК України при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності має давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцініти всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.

Разом з тим, приймаючи рішення про застосовування положень ст.75 КК України стосовно ОСОБА_3, суд достатньо та переконливо не обґрунтував його, не навів обставин, на підставі яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинувачених без реального відбування покарання.

Як вбачається із вироку, обвинувачений ОСОБА_3 визнаний винним і засуджений за вчинення умисного корисливого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких.

Зазначений злочин вчинено в громадському місці, в стані алкогольного сп'яніння, відносно неповнолітнього, із погрозою застосування насильства небезпечного для життя .

Відповідно із ст. 65 КК України - суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети - кари , виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст. 372 КПК України).

Разом з тим, на думку апеляційного суду,суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_3 можливо без ізоляції його від суспільства,з застосуванням ст. 75 КК України, про що обґрунтовано зазначає в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України суперечить також і вимогам Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року. №7.

Колегія суддів приходить до висновку, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_3 із застосуванням ст.75 КК України, є м'яким і явно несправедливим, оскільки не відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним злочину та обставинам справи. Хоча ОСОБА_3 в силу ст.. 89 КК України - не судимий , однак та обставина , що останній двічі засуджувався до реального позбавлення волі виключає можливість судом виправлення обвинуваченого шляхом звільнення від його відбування з випробуванням.

Відповідно до ст..414 КПК України - невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим.

У відповідності до ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Тому, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_3 підлягає скасуванню,а апеляційному суду слід ухвалити новий вирок.

Також, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_3 29.09.2015 року затримувався органом досудового слідства і був звільнений з-під варти 21 січня 2015 року за рішенням місцевого суду , тобто був попередньо ув'язненим.

У відповідності до абз.1 ч.5 ст.72 КК України, яка вступила в дію 24.12.2015 року, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув'язнення, зарахування строку попереднього ув'язнення проводиться з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, ОСОБА_3 слід зарахувати в строк відбування покарання період з 29.09.2015 року по 21 січня 2015 року - період попереднього ув'язнення.

В решті вирок суду 1-ї інстанції стосовно ОСОБА_3 слід залишити без зміни.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 420 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Ковтуна А.Ю.- задовольнити .

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 січня 2016 року, скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_3 у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 187 КК України призначити покарання у виді 5(п'яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_3 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі за період з 29.09.2015 року по 21 січня 2015 року.

В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 січня 2016 року -залишити без змін.

На вирок може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим протягом того ж часу з моменту отримання копії вироку.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

с у д д і :

Бурденюк С.І Кривошея А.І. Ковальська І.А.