Ухвала суду № 57257501, 19.04.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/1184/16 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А. Суддя-доповідач: Файдюк В.В.

У Х В А Л А

Іменем України

19 квітня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Чаку Є.В.

При секретарі: Закревській І.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 лютого 2016 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ММДС-Україна" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 лютого 2016 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ММДС-Україна" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії - задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись з зазначеною постановою, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та ухвалити нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «ММДС - Україна» зареєстроване як юридична особа Шевченківською районною в м. Києві державною адміністрацією 31 березня 1999 року.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України видами діяльності позивача за КВЕД-2010 є, зокрема, діяльність у сфері телевізійного мовлення; неспеціалізована оптова торгівля; інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; виробництво кіно- та відеофільмів, телевізійних програм; діяльність у сфері радіомовлення; діяльність у сфері проводового електрозв'язку.

Надання телекомунікаційних послуг ТОВ «ММДС-Україна» здійснює за допомогою використання радіочастотного ресурсу України.

04 квітня 2006 року НКРЗІ було видано позивачу ліцензію № 4999 на бланку сурової звітності серії АБ № 222988 (дата видачі дубліката ліцензії 05 жовтня 2007 року) для радіозв'язку у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції цифрової інформації, телевізійного зображення та передавання звуку на території Дніпропетровської області та Одеської області, терміном дії до 04 квітня 2016 року.

03 травня 2006 року НКРЗІ було видано позивачу ліцензію № 5005 на бланку сурової звітності серії АБ № 222996 (дата видачі дубліката ліцензії 05 жовтня 2007 року) для радіозв'язку у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції цифрової інформації, телевізійного зображення та передавання звуку на території Волинської, Полтавської, Кіровоградської, Черкаської, Рівненської та Хмельницької областях; Вінницькій, Луганській та Сумський областях; Миколаївській та Херсонській областях; Тернопільській області; Харківської області; Закарпатської області; Житомирської області; Івано-Франківської області; Львівської області; Чернівецької області; Чернігівської області; Київської області; АР Крим; м. Севастополь терміном дії до 03 травня 2016 року.

03 травня 2006 року НКРЗІ було видано позивачу ліцензію № 5009 на бланку сурової звітності серії АБ № 223000 (дата видачі дубліката ліцензії 05 жовтня 2007 року) для радіозв'язку у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції цифрової інформації, телевізійного зображення та передавання звуку на території Полтавської, Хмельницької, Волинської, Кіровоградської, Рівненської та Черкаська областях; Харківської області; Тернопільській області; Запорізької області; Закарпатської області; Київської області терміном дії до 03 травня 2016 року.

З метою продовження дії вищенаведених ліцензій, ТОВ «ММДС-Україна» звернулось до відповідача з відповідними заявами форми Р-1пт № 2146/4 (вх. НКРЗІ № 8736 від 19 листопада 2015 року), № 2185/4 (вх. НРКЗІ № 9707 від 17 грудня 2015 року), № 2186/4 (вх. № 9708 від 17 грудня 2015 року).

За наслідками розгляду вказаних заяв, НКРЗІ прийнято наступні рішення:

- № 12 від 12 січня 2016 року «Про відмову у продовженні терміну дії ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України № 5005, виданої ТОВ «ММДС-Україна»;

- № 13 від 12 січня 2016 року «Про відмову у продовженні терміну дії ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України № 5009, виданої ТОВ «ММДС-Україна»;

- № 24 від 19 січня 2016 року «Про відмову у продовженні терміну дії ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України № 4999, виданої ТОВ «ММДС-Україна».

з метою продовження дії вищенаведених ліцензій, ТОВ «ММДС-Україна» звернулось до відповідача з відповідними заявами форми Р-1пт № 2146/4 (вх. НКРЗІ № 8736 від 19 листопада 2015 року), № 2185/4 (вх. НРКЗІ № 9707 від 17 грудня 2015 року), № 2186/4 (вх. № 9708 від 17 грудня 2015 року).

Підставою для їх прийняття стало невиконання ліцензіатом з власної вини умов, зазначених у ліцензіях, зокрема, порушення вимог пункту 3.3 та підпункту 4.1.8 пункту 4.1 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 19 серпня 2005 року № 53 та зареєстрованих в Міністерстві України 20 жовтня 2005 року № 1237/11517.

Не погоджуючись з винесеними рішеннями про відмову у продовженні терміну дії ліцензій на користування радіочастотним ресурсом та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу відповідач зазначає, що суд незаконно не проаналізував надані відповідачем плани освоєння радіочастотного ресурсу України, які подавалися TOB «ММДС-Україна» для отримання Ліцензій та не взяв до уваги, що позивач мав можливість перенести терміни початку користування радіочастотним ресурсом за Ліцензіями; що вказана в Акті перевірки інформація не може свідчити про усунення порушень термінів початку користування та повного освоєння радіочастотного ресурсу за кожною з Ліцензій, оскільки позивачем не було надано копії всіх дозволів на експлуатацію РЕЗ. крім того НКРЗІ стверджує, що Позивач не здійснює діяльності у м. Одеса та прилеглих районах; що позивач неефективно користується радіочастотним ресурсом, а тому він мав право не продовжувати терміни дії Ліцензій позивача; крім того, суд не може підміняти державний орган і вирішувати питання, які належать до компетенції суб'єкта владних повноважень, а продовження терміну дії Ліцензій на 10 років є незаконним, оскільки відповідно до статті 31 ЗУ «Про радіочастотний ресурс» строк дії ліцензії на користування радіочастотним ресурсом встановлюється НКРЗІ та не може бути меншим 5 років.

Правову основу користування радіочастотним ресурсом України, повноваження держави щодо умов користування радіочастотним ресурсом України, права, обов'язки і відповідальність органів державної влади, що здійснюють управління і регулювання в цій сфері, та фізичних і юридичних осіб, які користуються та/або мають намір користуватися радіочастотним ресурсом України встановлює та визначає Законом України «Про радіочастотний ресурс України».

Відповідно до статті 12 Закону користування радіочастотним ресурсом України підлягає державному регулюванню. Органом державного регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, яка утворюється відповідно до Закону України «Про телекомунікації».

Частиною 2 статті 14 Закону визначено повноваження НКРЗІ, до яких, у тому числі, входить ліцензування у сфері користування радіочастотним ресурсом України відповідно до цього Закону.

Частиною 2 статті 30 Закону встановлено, що користування радіочастотним ресурсом України здійснюється на підставі:

1) ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України та дозволів на експлуатацію - суб'єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для надання телекомунікаційних послуг;

2) ліцензій на мовлення, виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, та дозволів на експлуатацію - суб'єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для розповсюдження телерадіопрограм телерадіоорганізаціями;

3) дозволів на експлуатацію - спеціальними користувачами, технологічними користувачами та радіоаматорами.

Відповідно до ч.1 статті 1 Закону, ліцензія на користування радіочастотним ресурсом України - документ, який засвідчує право суб'єкта господарювання на користування радіочастотним ресурсом України протягом визначеного терміну в конкретних регіонах та в межах певних смуг, номіналів радіочастот з виконанням ліцензійних умов.

Відповідно до ч. 1 статті 37 Закону, у разі якщо користувач радіочастотного ресурсу України має намір продовжити зазначений у ліцензії термін користування радіочастотним ресурсом України після його закінчення, він повинен не пізніше ніж за чотири місяці до закінчення терміну дії ліцензії звернутися до національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, із заявою встановленої національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, форми.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, не має права відмовити в продовженні терміну дії ліцензії, якщо ліцензіатом виконуються всі умови, зазначені в ліцензії, або ці умови не виконані з причин, які не залежали від користувача. Винятком є випадки, коли у смугах частот для радіотехнологій, зазначених у ліцензії, Планом використання радіочастотного ресурсу України не передбачено подальше використання зазначених радіотехнологій.

Відмовляючи у продовженні терміну дії ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України та мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач посилається на порушення позивачем пункту 3.3 та підпункту 4.1.8 пункту 4.1 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 19 серпня 2005 року № 53.

Так, відповідно до п. 3.3 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України (далі також - Ліцензійні вимоги) про початок користування радіочастотним ресурсом та повне освоєння заявленого радіочастотного ресурсу ліцензіат протягом місяця повинен проінформувати НКРЗ.

Підпунктом 4.1.8 пункту 4.1 Ліцензійних вимог, встановлено, що ліцензіат зобов'язаний виконувати умови користування радіочастотним ресурсом України, зокрема, дотримуватись термінів початку та повного освоєння радіочастотного ресурсу за ліцензією відповідно до плану освоєння радіочастотного ресурсу, який надавався суб'єктом господарювання до заяви про видачу ліцензії на користування радіочастотним ресурсом, якщо інше не визначено особливими умовами ліцензії.

Тобто, відповідач відмовив позивачу у продовженні терміну дії ліцензій оскільки ТОВ «ММДС-Україна» не проінформувало НКРЗІ протягом місяця про початок користування та повне освоєння заявленого радіочастотного ресурсу за ліцензіями № 4999, № 5005, № 5009 та порушило термінів початку та повного освоєння радіочастотного ресурсу за вказаними ліцензіями.

Проте, такі твердження не відповідають дійсності та не можуть слугувати підставою для відмови у продовженні терміну дії Ліцензій.

Так, згідно п. 3.4 Ліцензійних умов, датою початку користування радіочастотним ресурсом за ліцензією є дата отримання першого дозволу на експлуатацію РЕЗ з користуванням певною частиною смуги радіочастот, визначеної в ліцензія для цього регіону.

Повним освоєнням заявленого радіочастотного ресурсу є отримання дозволу на експлуатацію РЕЗ у кожному регіоні, шо визначений Ліцензією.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, Ліцензією № 4999 встановлено наступні терміни освоєння радіочастотного ресурсу: початок користування - травень 2006 року, повне освоєння - серпень 2006 року; ліцензіями № 5005 та 5009 встановлено початок користування - травень 2006 року, повне освоєння - грудень 2006 року.

Так, 09 лютого 2007 року ТОВ «ММДС-Україна» було направлено на адресу НКРЗІ лист № 78/3, яким позивач повідомив відповідача про те, що ТОВ «ММДС-Україна» почало освоєння радіочастотного ресурсу за ліцензіями №№ 4999, 5005, 5009 та повністю закінчило його освоєння у лютому 2007 року. До вказаного листа було надано 23 примірника дозволів на експлуатацію радіоелектронного засобу мультисервісного радіодоступу, які були видані 09 лютого 2007 року, за винятком дозволу в місті Дніпропетровськ, який було видано 10 січня 2007 року та дозволу в місті Одесі, який було видано 20 березня 2007 року.

Отже, враховуючи, що початком освоєння ліцензій на користування радіочастотним ресурсом є дата видачі першого дозволу на експлуатацію РЕЗ за ліцензією, а повним освоєнням - дата отримання дозволів на експлуатацію РЕЗ у всіх регіонах, що зазначені у ліцензіях, датою початку та повного освоєння радіочастотного ресурсу за Ліцензіями № 4999, № 5005 та № 5009 є 09 лютого 2007 року.

Враховуючи, що дату відправлення листа TOB «ММДС-Україна» № 78/3 від 09 лютого 2007 року товариство належним чином та у строки, визначені законодавством (протягом місяця) повідомило відповідача про початок та повне освоєння радіочастотного ресурсу за Ліцензіями № 4999, № 5005 та № 5009.

Єдиним виключенням є м. Одеса, яке не увійшло до переліку міст, що наведені у листі № 78/3 через отримання дозволу у 20 березня 2007 року.

Таким чином, TOB «ММДС-Україна» не порушувало п. 3.3 Ліцензійних УМОВ за Ліцензіями № 5005, № 5009 та № 4999 (частково).

Слід зазначити, що з 02 червня по 06 червня 2008 року Національною комісією з питань регулювання зв'язку України було проведено планову перевірку користувача РЧР ТОВ «ММДС-Україна» щодо додержання вимог законодавства у сфері користування радіочастотним ресурсом України, якою встановлено порушено терміну початку користування та повного освоєння РЧР. Вказаною перевіркою також зазначено, що наведені порушення були усунені в лютому 2007 року шляхом отримання дозволів на експлуатацію РЕЗ від 01 лютого 2007 року № БС-51-2701; № БС-23-2377; № БС-23-2377.

Крім того, під час проведення вказаної перевірки контролюючим органом не було встановлено порушень п. 3.3 Ліцензійних умов з боку позивача.

Відтак, суд першої інстанції цілком правомірно дійшов висновку про те, що наявні у ТОВ «ММДС-Україна» порушення Ліцензійних умов були добровільно усунені позивачем, будь-яких інших порушень відповідачем не наведено, відповідно і підстав для відмови у продовженні терміну дії ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України № 4999, № 5005, № 5009, виданої ТОВ «ММДС-Україна» не встановлено.

Таким чином, відповідач не мав правових підстав для відмови позивачу у продовженні термінів дії ліцензій з причин, вказаних в оскаржуваних рішеннях суб'єкта владних повноважень.

Також суд звертає увагу на той факт, що підставою для відмови у продовженні терміну дії Ліцензій відповідач вказує порушення позивачем Ліцензійних умов, а не умов Ліцензій, що взагалі не є підставою для відмови у продовженні терміну дії, згідно чинного законодавства України.

Твердження відповідача про те, що суд незаконно не проаналізував надані відповідачем плани освоєння радіочастотного ресурсу України, які подавалися TOB «ММДС-Україна» для отримання Ліцензій та не взяв до уваги, що позивач мав можливість перенести терміни початку користування радіочастотним ресурсом за Ліцензіями, не мають жодного значення для вирішення справи по суті з огляду на таке.

Відповідно до Закону України «Про радіочастотний ресурс» - ліцензія на користування радіочастотним ресурсом України - документ, який засвідчує право суб'єкта господарювання на користування радіочастотним ресурсом України протягом визначеного терміну в конкретних регіонах та в межах певних смуг, номіналів радіочастот з виконанням ліцензійних умов.

Отже, ліцензіат у своїй діяльності керується термінами початку та освоєння радіочастотного ресурсу, які зазначені у «Особливих умовах користування радіочастотним ресурсом», що зазначені у Ліцензіях, а не у планах ліцензіата. які додавалися до заяви.

Сам же план освоєння радіочастотного ресурсу, хоча і є обов'язковим документом, який додається до заяви на отримання ліцензії на користування радіочастотним ресурсом, однак в ньому ліцензіат лише зазначає планові наміри початку та повного освоєння радіочастотного ресурсу. Однак, як зазначалося вище, здійснюючи свою діяльність ліцензіат зобов'язаний дотримуватися умов саме ліцензій, а не планів, які додавалися до заяви.

Відповідачем було подано до суду лист Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про те, що позивач не здійснює діяльність у м. Одеса та прилеглих районах.

Однак, 14 та 15 березня 2016 року Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення було проведено позапланову перевірку дотримання провайдером програмної послуги законодавства України. Підставою для проведення зазначеної позапланової перевірки стало звернення НКРЗІ до Національної ради з проханням надати інформацію щодо здійснення діяльності у м. Одесі та прилеглий районах.

За результатами перевірки Національною радою складено Акт № 12 ПП/Кв/СА/16 від 15 березня 2016 року, в якому зазначено що ліцензіат здійснює діяльність провайдера програмної послуги у м. Одесі та прилеглих районах в зоні впевненого прийому.

Щодо тверджень відповідача про те, що позивач неефективно користується радіочастотним ресурсом, а тому він мав право не продовжувати терміни дії Ліцензій позивача.

Чинне законодавство України не містить поняття «ефективного користування радіочастотним ресурсом», тому будь-які твердження відповідача про неефективність користування ресурсом позивачем є лише його припущеннями. При цьому, неефективність користування радіочастотним ресурсом не є підставою для відмови у продовженні терміну дії Ліцензій за приписами статті 37 Закону України «Про радіочастотний ресурс».

Щодо вимог про зобов'язання НКРЗІ продовжити терміни дії ліцензій № 4999 від 04 квітня 2006 року, №5005 від 03 травня 2006, №5009 від 03 травня 2006 на 10 років, відповідно до заяв ТОВ ММДС- Україна» №№ 2146/4, 2185/4, 2186/4, то суд доречно послався на судову практики Європейського суду з прав людини, зокрема, на рішення по справі Олссон проти Швеції від 24 березня 1988 року, з якого вбачається, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців, водночас, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

В судовому засіданні представником апелянта для додаткового обґрунтування апеляційної скарги було додано копію Акту перевірки дотримання вимог законодавства про радіочастотний ресурс України від 15 квітня 2016 року № 39/пос/12-1, складеного за результатами проведеної 01-15 квітня 2016 року перевірки ТОВ «ММДС-Україна».

Даною перевіркою підтверджено порушення Ліцензійних умов, встановлені Актом перевірки від 06 червня 2008 року № 528/03/07/1-1.

Суд критично ставиться до наданих в засіданні доказів, оскільки, по-перше, проведеною перевіркою не встановлено жодних інших порушень, окрім наведених вище та вже розглядуваних судом, по-друге, означена перевірка була проведена після винесення судом першої інстанції оскаржуваного рішення.

Вирішуючи дану справу суд керувався принципом пропорційності рішень, висвітленим Європейським судом з прав людини, зокрема, у справі Тросін проти України, відповідно до якого окрім законності оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень адміністративні суди повинні перевіряти і його пропорційність. Так, ЄСПЛ тлумачить принцип пропорційності рішень як дотримання справедливого балансу між інтересами суспільства та обов'язком забезпечити право людини. Отже, право людини може бути обмежене лише на стільки, на скільки цього потребують інтереси суспільства.

Наведений принцип також закріплений п. 8 ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

В рамках даного провадження скаржник не довів порушення позивачем норм матеріального права та, як наслідок, порушення інтересів суспільства, в такій мірі, щоб було доцільно позбавляти Товариство ліцензії (не пролонгувати її дію).

Доводи апеляційної скарги відповідача висновків суду першої інстанції не спростовують та апеляційним судом відхиляються.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального та процесуального права, що до призвело до правильного по суті вирішення справи, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до статті 200 КАС України - суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 160, 183-2, 197, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 лютого 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили в порядку, встановленому статтею 254 КАС України та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтею 212 КАС України.

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Файдюк В.В.

Судді: Мєзєнцев Є.І.

Чаку Є.В.