Постанова № 57256554, 18.04.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/7263/15

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Вовченко O.A.,

секретар судового засідання Соколова М.С.,

за участі:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - ОСОБА_2,(за угодою)

представника відповідача - Лисого С.О., (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приморський відділ поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1609о/с, про поновлення на посаді заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, про зобов'язання Головного управління Національної поліції в Одеській області вирішити питання про переведення ОСОБА_1 на службу в Головне управління Національної поліції в Одеській області, про стягнення з Головного управління МВС України в Одеській області середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1, позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приморський відділ поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1609о/с, про поновлення на посаді заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, про зобов'язання Головного управління Національної поліції в Одеській області вирішити питання про переведення ОСОБА_1 у встановленому порядку на службу в Головне управління Національної поліції в Одеській області, про стягнення з Головного управління МВС України в Одеській області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що згідно наказу начальника ГУМВС України в Одеській області №2861 від 20.08.2015 року він тимчасово виконував обов'язки заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. В подальшому наказом №3623 від 19.10.2015 року на нього покладено тимчасово (з 19.10.2015 року по 07.11.2015 року) виконання обов'язків начальника сектора розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Одеського міського управління МВС України в Одеській області. 04 листопада ним було подано рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ у в'язку переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші органи виконавчої влади, а саме у зв'язку з бажанням проходити службу в ГУ Національної поліції в Одеській області. Станом на 23.11.2015 року його не повідомили про прийняте рішення по розгляду рапорту, щодо можливості переведення на службу в ряди до Національної поліції України. На звернення, щодо розгляду рапорту від 04.11.2015 року, 11 грудня 2015 року, позивач отримав лист № 36/111-276 зі змісту якого вбачається, що наказом ГУ МВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1609 його звільнено з органів внутрішніх справ за п. 64 «г» - скорочення штатів. Наказ ГУ МВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1609 позивач вважає протиправним, оскільки він виданий в порушення: Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, Закону України «Про Національну поліцію» та КЗпП України, а не врахування його рапорту про прийняття на службу до Національної поліції є порушенням його трудових прав визначених Конституцією України, що зумовило позивача звернутися до суду з адміністративним позовом.

В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги зазначені в заявах про зміну позовних вимог (а.с. 81-83, 137) та письмових поясненнях (а.с. 84-86).

27 січня 2016 року від ГУ Національної поліції в Одеській області надійшли заперечення на адміністративний позов (а.с. 73-75), де з посиланням на Закон України «Про Національну поліцію», зазначено, що Головне управління заперечує щодо задоволення даного позову враховуючи його необґрунтованість та не відповідність нормам чинного законодавства. Після початку роботи поліцейських комісій, а також затвердження відповідної нормативної бази, Головне управління буде розглядати заяви, щодо прийняття на службу до поліції та оголошувати в порядку встановленому законодавством України відповідні конкурси. Прийняття на службу до Національної поліції і безпосередньо на службу до Головного управління є дискреційними повноваженнями, і реалізуються ГУНП на власний розсуд за наявності такої необхідності, з урахуванням потреб у персоналі. ГУНП в Одеській області не є правонаступником ГУМВС України в Одеській області, позивач ніколи не проходив службу в ГУНП в Одеській області, проте просить поновити його (фактично призначити) на посаду, де він не працював.

В судові засідання представник ГУ Національної поліції в Одеській області не з'являвся. ГУ Національної поліції в Одеській області належним чином та завчасно повідомлялося про розгляд справи.

27 січня 2016 року від ГУ МВС України в Одеській області надійшли заперечення на позовну заяву (а.с. 77-79), де з посиланням на Закони України «Про міліцію» та «Про Національну поліцію», заначено, що законодавчо чітко встановлено процедуру звільнення співробітників, які проходили службу в органах внутрішніх справ, та завчасно попереджено їх про наступне вивільнення через скорочення штатів у разі, якщо вони не були прийняті на службу до поліції впродовж трьох місяців з моменту опублікування Закону. Як відомо, ОСОБА_1, не було прийнято на службу до Національної поліції та на момент видання наказу було відсутнє будь-яке погодження (пропозиція тощо) щодо прийняття позивача на службу до поліції. ГУ МВС України в Одеській області виконувало належним чином вимоги Закону, звільнило ОСОБА_1, зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Посилання позивача на необхідність зобов'язання ГУНП в Одеській області вирішити питання про переведення позивача на роботу в інші органи виконавчої влади відповідач вважає абсурдними, адже Національна поліція України не має жодного відношення до органів внутрішніх справ. Також відповідач вважає невірними вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з ГУ МВС України в Одеській області, оскільки ОСОБА_1, проходив службу в ОМУ ГУМВС України в Одеській області, який є окремою юридичною особою та самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями.

Представник відповідача в судовому засіданні не визнав позовні вимоги позивача та провив суд відмовити в їх задоволенні посилаючись на обставини викладені в письмових запереченнях та письмових поясненнях (а.с. 156-157, 168-172).

Заслухавши пояснення позивача, представника позивача, представника відповідача, свідків, дослідивши матеріали справи та надані докази, всебічно та повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 43 Конституцій України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб…. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

ОСОБА_1, з 09.09.2000 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільненням з міліції, права і обов'язки працівників міліції визначені Законом України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про міліцію», міліція в Україні, це державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від

протиправних посягань.

Згідно ст. 18 Закону України «Про міліцію», порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки визначені в Положенні про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року №114.

Завданням адміністративного судочинства згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Приписами п.15 ч.1 ст. 3 КАС України, визначено, що публічна служба, це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Служба в органах внутрішніх справ, це різновид державної служби, що відбувається в спеціалізованому органі виконавчої влади і здійснюється спеціально уповноваженими суб'єктами з метою реалізації функцій держави в практичній юридичній діяльності. Вона має всі риси і принципи державної служби як різновиду професійної служби.

Проходження служби в органах внутрішніх справ України відноситься до публічної служби. Спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби згідно п.2 ч.2 ст.17 КАС України віднесені до компетенції адміністративних судів та такі справи повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Статтею 6 КАС України встановлено право на судовий захист і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

28 грудня 2016 року позивач звернувся до суду з позовом, оскільки вважає, що відповідачами порушені його права.

Судом встановлено, що з 01.03.2015 року згідно наказу ГУ МВС України в Одеській області № 170о/с позивач був призначений на посаду заступника начальника районного відділу - начальник кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, що підтверджено записом в послужному списку (а.с. 90-93). Згідно наказу ГУМВС України в Одеській області від 20.08.2015 року № 2861 (а.с. 10), на ОСОБА_1, - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 21 серпня по 21 вересня 2015 року покладено тимчасово виконання обов'язків по посаді заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. Та наказом начальника ГУМВС України в Одеській області від 19.10.2015 року № 3628 (а.с. 11), на ОСОБА_1, з 19 жовтня по 07 листопада 2015 року покладено тимчасово виконання обов'язків по посаді начальника сектора розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області.

Отже позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України, та відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України відноситься до публічної служби.

02.07.2015 прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII, який набрав чинності 07.11.2015 року. З прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» з 07.11.2015 року втратив чинність Закон України «Про міліцію».

Відповідно до ст.1 Закону України «Про Національну поліцію», національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до п.7 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VIII, Кабінету Міністрів України в місячний строк передбачено було забезпечити створення центрального органу виконавчої влади поліції України та його територіальних органів (зазначена норма чинна з 07.08.2015 року).

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» (чинна з 24.09.2015 року) постановлено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ України, в тому числі: Приморський районний відділ Одеського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області і Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, та утворити територіальні органи Національної поліції, в тому числі Головне управління Національної поліції в Одеській області.

Приписами Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», визначено, що юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи (ч. 2 ст. 33). Дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації є датою державної реєстрації припинення юридичної особи (ч. 9 ст. 36).

Статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов'язки переходять до правонаступників. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області перебуває в стані припинення з 10.11.2015 року, а державна реєстрація Головного управління Національної поліції в Одеській області здійснена лише 07.11.2015 року.

Згідно ст. 244-2 КАС України, суд враховує правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові по справі № 21-267а12, де вказано, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Отже з зазначеного вбачається, що ліквідація державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Положеннями пунктів 8 - 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що з дня опублікування цього Закону (опубліковано 06.08.2015 року) всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів (п.8). Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції (п.9). Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ (п.10).

Отже, Законом України «Про Національну поліцію» передбачено право осіб, які проходили службу в органах внутрішніх справ (міліції) і відповідають вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, за їх бажанням (згодою) можуть бути прийнятими на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, тобто до 06.11.2015 року включно. У разі не прийняття на службу до поліції через невідповідність вимогам до поліцейських, або ж відмови від проходження служби в поліції, працівника міліції звільняють зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів, тобто, на підставі пункту 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З приписів п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що передумовою видання наказу про призначення особи на посаду в поліцію є отримання від цієї особи згоди.

Позивач надав до адміністративного позову копію рапорту від 04.11.2015 року (а.с. 12) та в судовому засіданні пояснив, що відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», перебуваючи на службі в органах внутрішніх справ, він, як і інші працівники Приморського РВ, написав рапорт про прийняття його до Національної поліції, який 04.11.2015 року було подано до відділу кадрового забезпечення Приморського РВ Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області працівнику ОСОБА_4, при цьому реєстрація рапортів у відділі кадрової служби не здійснювалася. Після чого продовжував виконувати свої службові обов'язки.

Із довідок: ГУМВС України в Одеській області від 17 березня 2016 року №9/1049 (а.с. 138), вбачається, що станом на 07.11.2015 року заяви (рапорт) ОСОБА_1, щодо прийняття на службу до поліції не надавав та по книзі реєстрації вхідних документів канцелярії управління кадрового забезпечення ГУМВС України в Одеській області, будь-яких матеріалів щодо бажання проходити службу в поліції ОСОБА_1, не надходило;

Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУ НП в Одеській області від 17 березня 2016 року №36/вх 1460 (а.с. 154), вбачається, що у Приморському ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області відсутня інформація щодо подання ОСОБА_1, до Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області рапорту від 04.11.2015 року.

Однак судом встановлено, що у Приморському ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області судом не витребувалася інформація щодо подання ОСОБА_1, до Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області рапорту від 04.11.2015 року, а згідно ухвали суду від 02.03.2016 року (а.с. 126-127) така інформація витребувалася у ліквідаційної комісії Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. При цьому від ліквідаційної комісії Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області не надходило жодних доказів на спростування твердження позивача про надання до відділу кадрового забезпечення рапорту ОСОБА_1, від 04.11.2015 року.

Разом із тим, допитані у якості свідків працівники Національної поліції: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, (працівників Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області до ліквідації), пояснили, що вони писали рапорти про звільнення з органів внутрішніх справ по зразку який був у відділі кадрового забезпечення та подавали до цього ж відділу при цьому реєстрацію рапортів не здійснювали, а в подальшому по цим же рапортам були прийняті на посади в Національній поліції.

Також свідок ОСОБА_5, пояснила, що у відділі кадрового забезпечення Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, де вона працювала до ліквідації був наявний зразок рапорту про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку з бажанням проходити службу в національній поліції, за вказівкою керівництва у відділі кадрового забезпечення приймалися без реєстрації рапорти від працівників Приморського РВ та в подальшому всі були передані до відділу кадрового забезпечення ОМУ ГУМВС України в Одеській області. Також свідок підтвердила, що ОСОБА_1, передавав їй, як працівнику відділу кадрового забезпечення рапорт про звільнення у зв'язку з бажанням проходити службу в національній поліції, його рапорт з рапортами інших співробітників Приморського РВ передані до ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Свідок ОСОБА_6, підтвердив обставини подачі позивачем 04.11.2015 року рапорту до відділу кадрового забезпечення Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області щодо звільнення у зв'язку з бажанням проходити службу в національній поліції

На основі пояснень позивача та показань свідків, судом встановлено, що позивач у встановлений термін виявив згоду на проходження служби в поліції, що, відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» є підставою для прийняття його на службу до поліції, за умови, що він відповідає передбаченим цим Законом вимогам.

Відповідно до п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі (пп. «г»); у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації (пп. «з»).

Як встановлено судом 04 листопада 2015 року ОСОБА_1, відповідно до п.64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, подав рапорт на ім'я начальника ГУ МВС України в Одеській області про звільнення з ОВС у зв'язку із бажанням проходити службу в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області (а.с. 12).

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та їх посадових осіб зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Наказом начальника Головного управління МВС України в Одеській області Г.Г. Лорткіпанідзе № 1609 о/с від 04.11.2015 року підполковника міліції ОСОБА_1, заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з 06.11.2015 р. у запас Збройних Сил за п. 64 «г» (через скорочення штатів) (а.с. 97).

З досліджених доказів судом встановлено, що рапорт де висловлено бажання позивача проходити службу В ГУНП подано ним 04.11.2015 року, тобто своєчасно, упродовж трьох місяців з дня опублікування Закону України «Про Національну поліцію» (опубліковано 06.08.2015 року). Однак начальником Головного управлінням МВС України в Одеській області передчасно (до спливу трьох місяців з дня опублікування Закону України «Про Національну поліцію»), та без врахування рапорту від 04.11.2015 року де висловлено бажання позивача проходити службу В ГУНП, видано наказ № 1609 о/с від 04.11.2015 року про звільнення ОСОБА_1, з 06.11.2015 року.

Також суд зазначає, що на момент прийняття спірного наказу - 04.11.2015 року в частині звільнення позивача за пунктом 64 «г» (через скорочення штату) з 06.11.2015 року, Головного Управління Національної поліції в Одеській області, в якому позивач висловив бажання проходити службу, ще не було зареєстровано в ЄДР, що зумовило порушення права позивача на подання заяви (рапорту) особисто до органу поліції де він висловив бажанням проходити службу.

Проаналізувавши положення п.10 та п. 11 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» та приписи Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, про які зазначається в наказі начальника Головного управління МВС України в Одеській області № 1609 о/с від 04.11.2015 року, вбачається, що законодавчо визначені три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

В порушення вимог пункту 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію», з моменту опублікування Закону України «Про національну поліцію» (з 06.08.2015 року) та до прийняття ГУ МВС України в Одеській області наказу № 1609о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення позивача за пунктом 64 «г» (через скорочення штату) позивачу не було запропоновано жодної посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, та не було перевірено можливості його подальшого використання на службі та відповідності вимогам поліцейського та не вирішено питання про перевід позивача до Головного управління Національної поліції в Одеській області.

В судовому засіданні позивач зазначив, що лише 11.12.2015 року з отриманого від начальника Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУ НП в Одеській області листа № 36/Ш-276 йому стало відомо що згідно наказу ГУ МВС України в Одеській області № 1609 від 04.11.2015 року його звільнено з органів внутрішніх справ за п. 64 «г» (через скорочення штатів). На підтвердження пояснень позивач надав до суду лист начальника Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУ НП в Одеській області листа № 36/Ш-276 (а.с.14).

Звільнення зі служби працівників міліцій здійснюється у відповідності до Закону України «Про міліцію», та відповідно до розділу VII Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Однак вказаними нормативними актами не визначено порядок видачі наказу про звільнення працівнику, трудової книжки та проведення розрахунку з працівником.

В постанові від 17 лютого 2015 року № 21-8а/15 Верховний Суд України зазначив, що будь-який нормативно-правовий акт має межі своєї дії. Так, у часі він може бути обмежений періодом дії, коли має юридичну силу, у просторі - територією, на яку поширюється, за колом осіб - колом осіб, на яких поширюється.

Положеннями ст. 3 КЗпП України, передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором

Оскільки зазначені правовідносини (про звільнення працівнику, трудової книжки та проведення розрахунку з працівником) не врегульовані спеціальним законодавством, суд застосовує приписи КЗпП України.

Відповідно до ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи…

Відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України «Про трудові книжки працівників» від 27 квітня 1993 року № 301, трудові книжки зберігаються на підприємствах, в установах і організаціях, а при звільненні працівника трудова книжка видається йому під розписку в журналі обліку. Пунктом 4.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, визначено, що якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника.

Судом встановлено, що 06.11.2015 року ОСОБА_1, перебував на службі, що підтверджується довідкою про нарахування грошового забезпечення позивачу за листопад 2015 року (а.с. 118), також представником відповідача (ГУМВС України в Одеській області) не спростовувалося та не надано жодного належного доказу, що 06.11.2015 року позивач не перебував на службі, однак 06.11.2015 року в порушення приписів ст. 47 КЗпП України та Постанови Кабінету Міністрів України «Про трудові книжки працівників», позивачу не видано: копію наказу про звільнення, трудову книжку та не здійснено розрахунок.

До суду представником ГУМВС України в Одеській області надано лист адресований ОСОБА_1, від Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області за № 31/18вих5443 від 06.11.2015 року, де пропонувалося ОСОБА_1, прибути до відділу кадрів Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, для отримання трудової книжки, військового квитка, припису до військкомату та витягу з наказу ГУМВС України в Одеській області про звільнення з ОВС (а.с.139).

В судовому засіданні свідок ОСОБА_7, пояснила що до ліквідації органів міліції вона працювала інспектором відділу кадрів Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. З травня 2015 року вона перебувала у відрядженні, проте за вказівкою керівництва здійснювала інколи роботу в Приморському РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. Листи про отримання наказів та трудових книжок працівників які були звільненні в в'язку з ліквідацією міліції, вона особисто не готувала, а лише передала їх для реєстрації і потів 07.11.2015 року лист адресований ОСОБА_1, відправила поштовим зв'язком біля Університету внутрішніх справ на вул. Канатній в м. Одесі через поштову скриньку.

Однак суд вважає не належним доказом пояснення свідка ОСОБА_7, щодо направлення 06.11.2015 року ОСОБА_1, листа за № 31/18вих5443 від 06.11.2015 року, та критично їх оцінює, оскільки вказані пояснення спростовуються належним доказом по справі, а саме записом в Журналі обліку вихідних та внутрішніх документів № 3917 (т.4) Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області (розпочатий 05.10.2015 року, закінчено 06.11.2015 року) де 06.11.2015 року зареєстрована кореспонденція, що направлялася ОСОБА_1 за № 5443, а саме «талон» (а.с. 174-175).

Крім того суд звертає увагу, що законодавчо не передбачено направлення листів про виклик до відділу кадрів у день звільнення працівника для отримання копії наказу про звільнення та трудової книжки, а зобов'язано у день звільнення видати працівнику копію наказу про звільнення та належно оформлену трудову книжку.

До суду відповідачем - ГУ МВС України в Одеській області не надано жодного належного доказу щодо вручення позивачу наказу №1609 від 04.11.2015 року про звільнення його з органів внутрішніх справ за п. 64 «г» (через скорочення штатів).

Згідно з п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що Головним управлінням міністерства внутрішніх справ України в Одеській області не виконано у повному обсязі обов'язки передбачені чинним законодавством України при звільнені позивача, наказ про звільнення ОСОБА_1, прийнятий передчасно, а відтак позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №1609 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1, з 06.11.2015 року з посади заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до пункту 19 Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», скасовуючи наказ в частині звільнення позивача, суд враховує, що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Отже, вимога щодо поновлення ОСОБА_1, на посаді заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року підлягає задоволенню.

Суд зазначає, що призначення на посаду поліцейського здійснюється лише після перевірки комісією у відповідності до п. 9 Розділу XI Закону (відповідності кандидатури вимогам Закону). Саме відповідність кандидатури вимогам Закону для зайняття посаду поліцейського є дискреційним правом органу Поліції.

Дискреційні повноваження - сукупність прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. Дискреційні повноваження є елементом компетенції, і їх використання повинно відбуватися лише у рамках закону, що відповідає принципу законності та зміцнює законність. Власний, вільний розсуд - це повноваження, надані особі, яка наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. Отже, це вибір лише із законних альтернатив.

Отже призначення на посаду в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області є дискреційним повноваженням саме Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивачем подано на ім'я начальника ГУМВС України в Одеській області Лорткіпанідзе Г.Г., який одночасно займає посаду т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області рапорт від 04.11.2015 року про звільнення з ОВС за п.64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у звязку з бажанням проходити службу в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області.

Однак з незалежних від позивача причин рапорт ОСОБА_1, від 04.11.2015 року не був розглянутий начальником ГУМВС України в Одеській області Лорткіпанідзе Г.Г., та не врахований при прийнятті наказу про звільнення позивача.

В адміністративному позові позивач просив зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області вирішити питання про переведення ОСОБА_1 у встановленому порядку на службу в Головне управління Національної поліції в Одеській області.

Суд враховуючи приписи ст. 11 КАС України та для повного захисту прав та інтересів позивача вважає, що зазначена позовна вимога підлягає задоволенню з урахуванням дискреційних повноважень Головного управління Національної поліції в Одеській області, шляхом зобов'язання Головного управління Національної поліції в Одеській області розглянути питання про переведення ОСОБА_1 у встановленому порядку на службу в Головне управління Національної поліції в Одеській області.

Позивачем заявлено вимогу про стягнення з Головного управління МВС України в Одеській області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивач проходив службу в Приморському РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області при цьому вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу заявлено до Головного управління МВС України в Одеській області, з яким позивач не знаходився в трудових правовідносинах.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що адміністративний позов в частині стягнення з Головного управління МВС України в Одеській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягає задоволенню.

Згідно із п.2 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже суд враховуючи приписи п.2 ч.1 ст.256 КАС України, вважає за доцільне допустити негайне виконання постанови в частині поновлення підполковника міліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року.

Згідно з ч.1 ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Приписами з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України, передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Розглянувши адміністративний позов в межах заявлених позовних вимог, суд дійшов висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1, підлягає частковому задоволенню, а саме в частині визнання протиправним та скасування наказу ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1609о/с в частині звільнення з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил за п 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів) підполковника міліції ОСОБА_1 заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області; щодо поновлення підполковника міліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року та про зобов'язання Головного управління Національної поліції в Одеській області розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до Головного управління Національної поліції в Одеській області відповідно до пункту 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

Керуючись ст.ст.11, 69-71, 160-163 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1609о/с в частині звільнення з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил за п 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів) підполковника міліції ОСОБА_1 заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Поновити підполковника міліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до Головного управління Національної поліції в Одеській області відповідно до пункту 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення підполковника міліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний суддею 18.04.2016 року.

Суддя Вовченко O.A.