Постанова № 57203738, 13.04.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/7249/15

Категорія: 12.1 Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л. М.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Вербицької Н.В., Джабурія О.В.,

за участю секретаря Сємак О.В.,

позивача ОСОБА_1,

прокурора Пашаєва Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 січня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області, робочої групи Одеського регіонального центру, Генеральної прокуратури України про визнання протиправною бездіяльність та скасування наказу про звільнення, -

В С Т А Н О В И В:

28.12.2015р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до прокуратури Одеської області, робочої групи Одеського регіонального центру, Генеральної прокуратури України про визнання протиправною бездіяльність робочої групи Одеського регіонального центру щодо неврахування результатів його тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності з загальним підсумковим балом - 105 балів у рейтинговому списку на заміщення посад прокурорів Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області; визнання протиправною бездіяльність прокуратури Одеської області щодо непризначення позивача на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та зобов'язання прокуратуру Одеської області призначити його на вказану посаду; визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України №1181к від 14.12.2015р. про звільнення його з посади прокурора Арцизького району Одеської області та з органів прокуратури.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв'язку з оголошенням прийому документів для участі у конкурсі на заміщення посад керівників нових місцевих прокуратур, їх перших заступника та заступників, позивач подав необхідні документи до Одеського центру збору документів. За результатами проходження перших двох етапів конкурсу позивачем набрано 105 балів та зайнято 9 місце у рейтинговому списку на зайняття адміністративних посад у Котовській місцевій прокуратурі Одеської області. Однак, за результатами співбесіди ОСОБА_1 зайняв 10 місце у рейтинговому списку і таким чином не міг бути рекомендованим для призначення на адміністративну посаду у Котовській місцевій прокуратурі Одеської області. При цьому, під час проведення вказаного конкурсу позивача повідомлено про звільнення у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі. На вказану вимогу, позивачем подано заяву заступнику Генерального прокурора - прокурору Одеської області про врахування результатів тестування перших двох етапів чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур з подальшим призначенням на відповідну вакантну посаду. Однак, наказом Генерального прокурора України №1181к від 14.12.2015р. позивача звільнено з посади прокурора Арцизького району Одеської області та з органів прокуратури у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури. Також, позивачу повідомлено про неможливість врахування його результатів тестування для зайняття посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури, оскільки він не подав заяву для участі в тестуванні на вказану посаду. З приводу зазначених обставин позивач звернувся до суду, оскільки вважає, що йому безпідставно відмовлено в призначенні на посаду прокурора місцевої прокуратури.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29.01.2016р. в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій вважає рішення суду першої інстанції необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального права, тому просить його скасувати та винести нову постанову про задоволення позову.

Судом першої інстанції встановлено, що 5 липня 2004р. ОСОБА_1 прийнято на роботу в органи прокуратури Одеської області, де він працював на різних посадах. /т.1.а.с.185-202/

18 грудня 2012р. згідно наказу Генеральної прокуратури України №1929к молодшого радника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Арцизького району Одеської області строком на п'ять років. /т.1 а.с.206/

25 вересня 2015 року позивачем отримано попередження про звільнення, яким його повідомлено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року. /т.1 а.с.91/

На виконання вимог пп. в п.33 ч.1 Закону України «Про внесення змін до Закону України Про прокуратуру щодо удосконалення та особливостей застосування окремих положень» від 02.07.2015 року стосовно умов призначення прокурорів місцевих прокуратур, а саме: умови успішного проходження тестування, в період з 20.07.2015р. по 10.08.2015р. ОСОБА_1 з метою призначення на адміністративну посаду керівника, першого заступника або заступника керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області у встановлений строк подано необхідні документи до Одеського центру збору документів. Відповідно до рейтингового списку Котовської місцевої прокуратури Одеської області за результатами проходження двох рівнів тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності позивач набрав 105 балів. /т.1 а.с.33/

09 листопада 2015 року протоколом засідання Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників затверджено за результатами проведених співбесід рейтинговий список кандидатів на зайняття посад у Котовській місцевій прокуратурі Одеської області, де позивач зайняв десяте місце і таким чином не рекомендований для призначення на адміністративну посаду у Котовській місцевій прокуратурі Одеської області. /т.1 а.с.26-28/

10.12.2015р. заступником Генеральної прокуратури України - прокурором Одеської області направлено Генеральному прокурору України подання № 11-4958 вих-5 про звільнення радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Арцизького району Одеської області. /т.1 а.с.210/

14 грудня 2015 року наказом Генеральної прокуратури України № 1181к звільнено радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Арцизького району Одеської області та органів прокуратури з 14 грудня 2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури. /т.1 а.с.212/

Разом з тим, 14 грудня 2015 року позивачем на ім'я заступника Генерального прокурора України прокурора Одеської області направлено заяву про призначення його на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури, відповідно до якої позивач просить врахувати результати його тестування при проведенні конкурсу на зайняття посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури з подальшим призначенням на відповідну вакантну посаду з 15 грудня 2015 року (т.1 а.с.100, 101).

23.12.2015р. листом прокуратури Одеської області за №11-9688-15 позивачу роз'яснено, що у зв'язку з неподанням позивачем відповідної заяви на участь у тестуванні на посаду саме прокурора місцевої прокуратури у встановлений термін, врахувати результати тестування при формуванні рейтингового списку кандидатів та призначення на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури є неможливим. /т.1 а.с.102-103/

Перевіривши матеріали справи, судова колегія вважає, що судом першої інстанції при вирішені справи невірно встановлено обставини справи та застосовано норми матеріального права, тому суд дійшов до безпідставного висновку про необґрунтованість позовних вимог.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначається Законом України "Про прокуратуру".

Згідно пункту 1 розділу XIIІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру», прийнятого 14 жовтня 2014 року, закон набирає чинності з 15.07.2015 року, крім: пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; статей 21, 28 - 38, 42, 44 - 50, 62 - 63, 65 - 79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2016 року; статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

Частиною 1 статті 12 зазначеного Закону визначено, що у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в додатку до цього Закону. У вказаному додатку у перелік прокуратур по Одеській області входять, зокрема, Білгород-Дністровська місцева прокуратура, юрисдикція якої охоплює Арцизький район, м.Білгород-Дністровський, Білгород-Дністровський район, Тарутинський район, Татарбунарський район, Саратський район.

23.09.2015р. Генеральним прокурором України прийнятий наказ №87ш, згідно з яким у зв'язку з утворенням з 15.12.2015р. місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у міста та міжрайонних прокуратур, вирішено внести зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області. Вказаний наказ № 87ш згідно з його пунктом 4 вводиться в дію з 15.12.2015р. /т.2 а.с.4-8/

Пунктом 1-1 XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що до утворення місцевих прокуратур їх повноваження здійснюють міські, районні, міжрайонні, районні у містах прокуратури. На зазначений період за прокурорами та керівниками цих прокуратур зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури.

Відповідно до пп. «в» п.33 ч.1 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про прокуратуру" щодо удосконалення та особливостей застосування окремих положень" №578-VIII від 02.07.2015 року прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Згідно з п.5-1 Розділу XIII "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур визначаються Порядком проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 року № 98 (далі Порядок).

В той же час, з метою проведення конкурсу наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015р. № 99 «Про створення робочих груп з організації та проведення тестування та відкритого чотирирівневого конкурсу» утворено регіональні центри та створено відповідні робочі групи, на які покладено обов'язок прийому та перевірки документів кандидатів, необхідних для участі у конкурсі.

Наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015р. №104 «Про проведення тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах» керівників кадрових підрозділів та регіональних центрів зобов'язано розпочати прийом документів з дня повідомлення про проведення відкритого конкурсу на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Відповідно до п.1.2 Порядку, на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Згідно з п.5.2 Порядку, працівник, який на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює.

Відповідно до п.9.1 Порядку, рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності.

Згідно з п.9.5 Порядку, керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач подав заяву на проходження тестування щодо призначення на адміністративну посаду керівника, першого заступника або заступника керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області.

Тестування, як на посаду прокурора прокуратури, так і на керівні посади місцевої прокуратури у межах проведення конкурсу, робочою групою Одеського регіонального центру проводились одночасно 05.09.2015р. (тестування на знання законодавчої бази (професійний тест)) та 26.09.2015р. (тестування на загальні здібності).

За результатами тестування відповідно до рейтингового списку Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 набрав 105 балів та посів десяте місце, внаслідок чого не рекомендований для призначення на адміністративну посаду у Котовській місцевій прокуратурі Одеської області.

23.09.2015р. Генеральним прокурором України прийнятий наказ № 87ш, згідно з яким у зв'язку з утворенням з 15.12.2015року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур вирішено внести зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області. /т.2 а.с.4-8/

Вказаний наказ №87ш згідно з його пунктом 4 вводився в дію з 15.12.2015р.

25.09.2015р., тобто, після проведення першого етапу тестування (05.09.2015р.) та перед другим етапом (26.09.2015р.) позивача ознайомили з попередженням про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру») у разі непроходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015р. /т.1 а.с.91/

14.12.2015р. позивач подав до канцелярії прокуратури Арцизького району Одеської області заяву про врахування результатів його тестування при проведені конкурсу на зайняття посад прокурора прокуратури Білгород-Дністровської місцевої прокуратури з подальшим призначенням на відповідну вакантну посаду з 15.12.2015р. Згідно реєстру відправленої кореспонденції вказана заява відправлена 14.12.2015р. /т.1 а.с.36-37/

При цьому, посилання відповідачів на те, що вказана заява надійшла до прокуратури Одеської області 15.12.2015р., суперечить загальним принципам права, оскільки будь-яка заява вважається відправленою згідно реєстру вхідної кореспонденції органу, який прийняв її для виконання та відправки до адресату.

Останній день строку триває до двадцять четвертої години, при цьому строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали здано на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв'язку.

Таким чином, судова колегія вважає вірним подану заяву саме 14.12.2015р.

Листом прокуратури Одеської області від 23.12.2015р. відмовлено у задоволенні вказаної заяви, в зв'язку з неподанням ОСОБА_1 відповідної заяви для участі у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури в термін з 20 липня до 10 серпня 2015 року.

14 грудня 2015 року наказом Генеральної прокуратури України № 1181к звільнено радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Арцизького району Одеської області та органів прокуратури з 14 грудня 2015 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури. /т.1 а.с.212/

Проте, у день видачі наказу про звільнення наказ Генерального прокурора України №87 ш від 23.09.2015р., покладений в його основу, не вступив в силу, оскільки в пункті 4 цього наказу зазначено, що він вводиться в дію з 15.12.2015р., тобто після видачі оскаржуваного наказу про звільнення від 14.12.2015р.

При таких обставинах, судова колегія вважає обґрунтованими доводи апелянта, що вказаний наказ, як не введений в дію, не може бути підставою для прийняття будь-яких інших рішень, у тому числі видання наказів про звільнення працівників прокуратури.

Щодо подання на адресу Генерального прокурора України, яке зазначене у якості підстави видання наказу про звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури з 14.12.2015 року, то в ньому заступник Генерального прокурора України - прокурор області ставить питання перед Генеральним прокурором України про звільнення ОСОБА_1 лише з адміністративної посади прокурора Арцизького району Одеської області, а не з органів прокуратури, у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органів прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру») з 14.12.2015 року. /т.1 а.с.210/

Проте, позивач наказом Генпрокурора України №1181к від 14.12.2015 року звільнений з адміністративної посади прокурора району та з органів прокуратури.

При цьому, звільнення з адміністративної посади прокурора району та звільнення з органів прокуратури не є тотожними поняттями. Наявність підстав звільнення з адміністративної посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури.

Крім того, судова колегія вважає неправомірним посилання в наказі і в поданні як на підставу звільнення позивача з адміністративної посади прокурора Арцизького району Одеської області та з органів прокуратури на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Стаття 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлює загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Пунктом 9 ч.1 цієї статті встановлена така підстава звільнення прокурора з посади, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Вказана підстава для звільнення позивача не могла бути зазначена ні в поданні, ні в наказі про його звільнення, оскільки процедура застосування вказаної статті регламентована ст.60 Закону, відповідно до якої прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Таким чином, процедура застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону передбачає конкретні умови її застосування (які можливо розглядати також як гарантії від незаконного звільнення) та участь в її застосуванні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, яка повинна надати подання відповідній уповноваженій особі. Проте, ст.ст.73-79 Закону України «Про прокуратуру» щодо статусу, складу, повноважень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, а також ст.62 Закону щодо подання про звільнення прокурорів, його змісту, набирає чинність з 15.04.2016 року, тобто, на час звільнення позивача чинності не набрала.

При таких обставинах посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» як на підставу звільнення позивача з посади прокурора Арцизького району та з органів прокуратури є неспроможним, та відповідно, таким чином, неправомірним є посилання на підстави, зазначені у якості таких в наказі № 1181к від 14.12.2015 року про звільнення позивача з посади прокурора Арцизького району Одеської області та з органів прокуратури з 14.12.2015 року.

Згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Гарантії для працівників, які підлягають вивільненню, встановлені також ст. 49-2 КЗпП України, відповідно до якої про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України).

Судом встановлено, що позивач отримав попередження про звільнення з адміністративної посади та з органів прокуратури 25.09.2015 року. Проте, вказане попередження не відповідає вищевказаним гарантіям та праву позивача на захист від незаконного звільнення.

Позивач попереджається про звільнення з займаної посади та з органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру») у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

В попередженні зазначено, що відповідно до положень ст.12, п.1-1 Перехідних положень та п.1 Прикінцевих положень Закону України «Про прокуратуру» з 15.12.2015 року припиняється функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворення у системі органів прокуратури місцевих прокуратур, перелік і територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону. У зв'язку з чим наказом Генпрокурора від 23.09.2015 року №87ш з 15 грудня 2015 року вносяться зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затвердження штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур, у зв'язку з чим передбачено скорочення посади, яку обіймає позивач.

У зв'язку з викладеним та у відповідності з вимогами ст.49-2 КЗпП України та п.5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» позивача попередили про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру») у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року (а.с.31).

Таким чином, позивач попереджався про наступне звільнення у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури та скороченням посади, яку він обіймав - адміністративну посаду прокурора Арцизького району Одеської області.

Верховний Суд України, рішення якого у подібних правовідносинах відповідно до ст.244-2 КАС України є обов'язковими для суб'єктів владних повноважень та судів, неодноразово зазначав, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Крім того, наказом Генерального прокурора України №87ш від 23.09.2015 року, який відповідно до п.4 введений у дію з 15.12.2015 року, у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур вирішено внести зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області, а саме виключені штатні розписи міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур та включені штатні розписи місцевих прокуратур, територіальну юрисдикцію кожної з яких встановити відповідно до Переліку і територіальної юрисдикції місцевих та військових прокуратур, визначених у Додатку до Закону України «Про прокуратуру».

В той же час в попередженні від 25.09.2015 року позивача попередили про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру») у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

Тобто, в попередженні зазначено про звільнення позивача з займаної посади та з органів прокуратури під умовою, а саме непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

Саме зазначена умова - непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі могла бути підставою для звільнення позивача з органів прокуратури за скороченням численності прокурорів, з урахуванням того, що реорганізація органів прокуратури, у тому числі прокуратури Арцизького району Одеської області зі скороченням чисельності прокурорів, проводилась відповідно до «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ одночасно з реформуванням місцевих прокуратур, а саме проведення конкурсу на заміщення керівних посад місцевих прокуратур та проведення тестування прокурорів, метою якого відповідно до пунктів 1.2,1.3 Порядку проведення тестування було забезпеченням умов для об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності кандидатів за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур.

Таким чином, до 15.12.2015 року було здійснена не лише реорганізація місцевих органів прокуратури відповідно до «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ, а їх реформування шляхом проведення конкурсу на заміщення адміністративних посад та тестування всіх працівників прокуратури.

Судова колегія вважає, що зазначені обставини повинні враховуватись при застосуванні положень ст.ст.40, 49-2 КЗпП України.

На підставі викладеного, на думку суду, під скорочення численності прокурорів в прокуратурах Одеської області в процесі її реорганізації підпадали кандидати на посади прокурорів, які набрали найменш балів за результатами тестувань. Питання щодо переважного права бути залишеним на роботі могло виникнути лише при наявності однакової кількості набраних балів за результатами тестування при претендуванні кандидатів на останню посаду прокурора прокуратури.

Враховуючи особливості застосування п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України під час реформування органів прокуратури (проведення тестування працівників місцевих прокуратур на спроможність кандидатів за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур метою подальшого їх призначення на посади прокурорів) суд вважає, що у даному випадку не можливо застосовувати положення ч.2 ст.40 КЗпП України, відповідно до якої звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу, інакше втрачає сенс мета з якою проведено реформування місцевих прокуратур, процедура якої встановлена «Перехідними положеннями» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ (неможливо пропонувати іншу роботу працівнику прокуратури, якій не пройшов тестування та відповідно не може за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур).

При цьому, інші положення ст.49-2 КЗпП України щодо гарантії для працівників, які підлягають вивільненню на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України повинні бути дотримані прокуратурою Одеської області (її кадровим підрозділом) і під час реформування органів прокуратури з урахуванням «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ з метою дотримання конституційного права громадянина на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України).

Отже, під час проведення конкурсу та тестування, конституційне право позивача на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України) не дотримано відповідачами.

Відповідно до п.3, п.3.1 наказу №99 від 20.07.2015 року робочим групам наказано здійснювати діяльність у формі засідань та забезпечити прийом та перевірку документів для участі у конкурсі кандидатів, які не працюють в органах прокуратури, або працюють у генпрокуратурі України, прокуратурах АРК, областей, міста Києва та претендують на зайняття адміністративних посад у місцевих прокуратурах, а також забезпечити проведення тестування на знання законодавства, загальних здібностей та особистісних характеристик.

Введення у склад робочих груп працівників відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області співвідноситься з повноваженнями вказаного відділу щодо проведення тестуванні та конкурсу. Відповідно до п.3.2 Порядку проведення конкурсу, п.3.4 Порядку проведення тестування саме кадровий підрозділ відповідної регіональної прокуратури опрацьовує заяви, анкети та документи кандидатів, створює реєстр кандидатів для кожної місцевої прокуратури та передає до регіонального центру, територіальна юрисдикція якого поширюється на дану область.

Згідно з п.3.1 Порядку проведення конкурсу, п.5.1 Порядку проведення тестування прийом заяв, документів здійснюється протягом 14 календарних днів.

Прийом заяв на проходження тестування та конкурсу відбувався з 20.07.2015 року.

Згідно з правовою позицію Верховного Суду України встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників ліквідованої установи (постанова від 17.10.2011 року, справа 21-237а11).

Оскільки таке працевлаштування позивача з урахуванням процесу реформування органів прокуратури залежало саме від надання ним заяви про участь у тестуванні обов'язок відповідача - прокуратури Одеської області полягав у тому, щоб всі працівники прокуратури, у тому числі позивач, подали заяву на проходження тестування, оскільки від цього залежала можливість подальшого проходження ним публічної служби, та гарантія працівника від незаконного його звільнення.

Проте, прокуратурою Одеської області такий обов'язок не виконаний, та не доведено, що позивач не бажав надати таку заяву, не претендував на посаду прокурора прокуратури, відмовився брати участь у тестуванні, що було гарантією його роботи у подальшому органах прокуратури при успішному тестуванні. Між тим, фактично позивач згідно свого волевиявлення брав участь у тестуванні у межах конкурсу.

Оскільки питання проходження тестування всіма працівниками прокуратури, у тому числі і тих, які займають адміністративні посади, пов'язано відповідно до пунктів 1.2,1.3 Порядку проведення тестування: з забезпеченням умов для об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності кандидатів за своїми професійними, особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур; та зі здійсненням призначення на посаду прокурорів місцевих прокуратур за результатами успішного проходження тестування; - тобто фактично з можливістю подальшого проходження публічної служби (у разі непроходження тестування посадова особа підлягає звільненню), то прокуратура Одеської області, в якій проходили публічну службу у тому числі працівники прокуратури Арцизького району Одеської області, та зокрема позивач, зобов'язана була саме перед або під час прийому заяв на проходження тестування попередити працівників щодо звільнення з органів прокуратури у разі непроходження або неуспішного проходження тестування, та, зокрема, особливо у разі ненадходження від працівника прокуратури такої заяви. Тобто, перед або під час прийому заяв на проходження тестування, яке відповідно до Порядку проведення тестування було обов'язковим для всіх працюючих прокурорів місцевих прокуратур, прокуратура області повинна була попередити всіх цих працівників про наслідки неподання заяви на участь у тестуванні, наслідки відмови у проходженні тестування, наслідки не успішного проходження тестування. Такими наслідками і є звільнення з органів прокуратури. Таке попередження саме перед або під час прийому заяв на проходження тестування відповідало б вимогам ст.49-2 КЗпП України щодо гарантії для працівників, які підлягають вивільненню на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Суд встановлено, що такі попередження працівникам прокуратури під час прийому заяв на участь у тестуванні не надавались.

Позивачу таке попередження надане 25.09.2015 року, тобто після закінчення прийому заяв на проходження тестування (прийом заяв відбувався з 20.07.2015 року по 10.08.2015 року), не зважаючи на те, що у всіх попередженнях ставилось питання про звільнення з органів прокуратури у разі непроходження або неуспішного проходження тестування. Тобто, на час видання попереджень працівник прокуратури, який з будь-яких причин не подав заяву на участь у тестуванні, був вже позбавлений такої можливості.

Тестування проходило 05.09.2015 року та 26.09.2015 року.

Попередження про звільнення з прокуратури всіх працівників прокуратури Арцизького району Одеської області з органів прокуратури 24 та 25.09.2015 року з умовою непроходження ними або неуспішного проходження тестування - після закінчення прийому заяв на тестування та у період його проведення (між першим та другим етапом) не має жодного правового значення, оскільки працівники, які бажали проходити тестування, не відмовились від проходження тестування, але з будь-яких підстав не подали заяви або яким вони були повернуті (без відповідної реєстрації цих заяв та відповідно реєстрації причин повернення), фактично були позбавлені можливості їх подати після отримання попередження про наступне звільнення, що порушує їх трудові права.

Таким чином, враховуючи особливості застосування п.1 ч.1 ст.40, ст. 49-2 КЗпП України під час реформування органів прокуратури (проведення тестування працівників місцевих прокуратур, проведення конкурсу на керівні посади місцевих прокуратур) відповідно до «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ дотриманням гарантій працівників прокуратури є їх попередження про наступне вивільнення саме перед або під час прийому заяв на участь у тестуванні, оскільки саме непроходження тестування або його неуспішне проходження є підставою для звільнення працівника прокуратури.

Позивач на час прийому заяв на участь у конкурсі та на участь у тестуванні, відповідно до наказу Генерального прокурора України № 1929к від 18.12.2012 року був призначений на посаду прокурора Арцизького району Одеської області строком на п'ять років.

Оскільки реформування органів прокуратури полягало і в проведенні тестування всіх працівників прокуратури, і в проведенні конкурсу на керівні посади місцевих прокуратур, позивач у разі непризначення на посаду керівника прокуратури за результатами конкурсу підлягав звільненню з адміністративної посади, проте вказані обставини не є підставою для його звільнення з органів прокуратури, у зв'язку з чим суд вважає, що саме прокуратура Одеської області повинна довести, що позивач не бажав писати заяву про участь у тестуванні як кандидат на посаду прокурора прокуратури. Таких доказів прокуратура Одеської області не надала.

Згідно з Порядком про проведення конкурсу для учасників конкурсу, які не пройшли на наступний етап, повторне тестування не проводиться, отримані за результатами тестування бали враховуються при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури. Таким чином, вказаний Порядок дає право враховувати вказані результати тестування, які отримані в межах участі у конкурсі на керівні посади прокуратури, при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури.

Позивач за результатами тестування подав заяву про врахування результатів його тестів, які він пройшов у вересні 2015 року, для призначення на вакантну посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури.

Відповідачами не наведено жодних належних доказів на спростування тверджень позивача щодо порушення його трудових прав.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З урахуванням встановлених судом обставин щодо успішного проходження позивачем тестування на посаду прокурора Котовської місцевої прокуратури (з урахуванням отриманої ним кількості балів за результатами тестування (105) та наявного рейтингового списку кандидатів на заміщення посади прокурора Білгород-Дністрвоського місцевої прокуратури, складеного за результатами тестування, питання щодо подальшого проходження служби позивачем в органах прокуратури повинно бути вирішено після поновлення його на посаді, з якої він був звільнений, включення його в рейтинговий список, дотримання положень п.9.5 Порядку про тестування, а саме подання позивачем рапорту про призначення його на посаду прокурора Білгород-Дністровського місцевої прокуратури.

На підставі викладеного суд дійшов до висновку про необхідність відповідно до ст.11 КАС України для повного захисту прав та інтересів позивача вийти за межи позовних вимог.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що при вирішенні справи суд першої інстанції помилково застосував норми матеріального права, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції в порядку ст.202 КАС України підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 198, 202, 205, 207 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 січня 2016 року скасувати.

Прийняти у справі нову постанову, якою визнати протиправною бездіяльність робочої групи Одеського регіонального центру щодо неврахування результатів тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності з загальним підсумковим балом - 105 балів ОСОБА_1 у рейтинговому списку на заміщення посад прокурорів Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області.

Визнати протиправною бездіяльність прокуратури Одеської області щодо непризначення ОСОБА_1 на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №1181к від 14.12.2015р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Арцизького району Одеської області та з органів прокуратури.

Зобов'язати прокуратуру Одеської області, робочу групу Одеського регіонального центру включити ОСОБА_1 у рейтинговий список кандидатів на призначення на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури з результатом тестування 105 балів.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури з 14.12.2015р.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: А.В. Крусян

Суддя: Н.В. Вербицька

Суддя: О.В. Джабурія