Ухвала суду № 57134515, 22.12.2010, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2010 р.Справа № 2-а-10894/08/1570

Категорія:2.11.8Головуючий в 1 інстанції: Глуханчук О.В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1судді ОСОБА_2судді ОСОБА_3за участю секретаря ОСОБА_4розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної податкової адміністрації в Одеській області , Державної податкової інспекції у Суворовському районі м.Одеси на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2009 року по справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ІГРА»до Державної податкової інспекції у Суворовському районі м.Одеси та Державної податкової адміністрації в Одеській області про визнання дій протиправними та скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій , -

В С Т А Н О В И В:

23 жовтня 2008 року товариство з обмеженою відповідальністю «Ігра» звернулося з позовом до головного державного податкового ревізор-інспектора, радника податкової служби III рангу ДПА в Одеській області ОСОБА_5 та головного державного податкового ревізор-інспектора, радника податкової служби III рангу ДПА в Одеській області ОСОБА_6 та Державної податкової інспекції у Суворовському районі м.Одеси та після уточнення позовних вимог просило визнати дії ДПА в Одеській області по складанню акту перевірки від 10 вересня 2008 року за №0120/15/32/23/33721690 щодо перевірки залу гральних автоматів, розташованого за адресою :м.Одеса,вул..Космонавтів ,32/1 протиправними та скасувати акти індивідуальної дії рішення державної податкової інспекції у Суворовському районі м.Одеси від 18 вересня 2008 року за №0002932370 про застосування штраф них санкцій у відношенні ТОВ «Ігра»на суму 6460,00 грн. та рішення ДПІ у Суворовському районі м.Одеси від 18 вересня 2008 року за №0002942370 про застосування штрафних санкцій у відношенні ТОВ «ІГРА»на суму 89700,00 грн.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2009 року позов був задоволений частково: скасовано рішення державної податкової інспекції у Суворовському районі м.Одеси від 18 вересня 2008 року за №0002932370 про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 6460,00 грн., скасовано рішення державної податкової інспекції у Суворовському районі м.Одеси від 18 вересня 2008 року за №0002942370 про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 89700,00 грн., у задоволенні решти позовних вимог-відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду 21.10.2009 року Державна податкова адміністрація в Одеській області та 22.10.2009 року Державна податкова інспекція в Суворовському районі м.Одеси надали апеляційні скарги, у яких просять скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою у задоволені позову відмовити .

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.34 -39 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційних скарг, постанову суду першої інстанції щодо правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального права, правової оцінки обставин у справі, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, за наступних встановлених обставин:

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та оргзчи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 11-2 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку:

-направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної податкової служби, скріпленого печаткою органу ДПС;

-копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення.

Статтею 15 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»передбачено, що контроль за додержанням суб'єктами підприємницької діяльності порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють органи державної податкової служби України шляхом проведення планових або позапланових перевірок згідно із законодавством України.

Відповідно до ч.І ст. 16 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»контролюючі органи мають право відповідно до законодавства здійснювати планові або позапланові перевірки осіб, які підпадають під дію цього Закону.

Планова перевірка здійснюється органами, уповноваженими Законом нараховувати або стягувати податки і збори (обов'язкові платежі) з осіб, що використовують спрощену систему оподаткування згідно з пунктами 5-9 ст.9 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг». Така перевірка здійснюється не частіше одного разу за наслідками звітного календарного року, але не раніше строків, визначених законодавством для подання річного податкового звіту (декларації) такими особами з такого податку.

Згідно ч.4 ст. 16 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»планові або позапланові перевірки осіб, що використовують реєстратори розрахункових операцій, розрахункові книжки або книги обліку розрахункових операцій, здійснюються у порядку, передбаченому законодавством України.

В преамбулі Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»зазначається, що цей Закон визначає правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Судом першої інстанції встановлено, що 12.09.2005 року виконавчим комітетом Одеської міської ради зареєстроване товариство з обмеженою відповідальністю „ІГРА", номер запису про державну реєстрацію 15561020000011489, , основним видом діяльності якого за КВЕД є азартні ігри та ігри на гроші .

10.09.2008 року працівниками державної податкової адміністрації в Одеській області, а саме: головним державний податковим ревізором-інспектором ОСОБА_5 та головним державним податковим ревізор-інспектором ОСОБА_6 на підставі направлень № 15071/23-7017 та № 15072/23-7017 від 02.09.2008 року та згідно плану-графіку проведення перевірок відділом контролю за розрахунковими операціями управління податкового контролю юридичних осіб ДПА в Одеській області на вересень 2008 року було проведено планову перевірку залу гральних автоматів, що належить позивачу та розташований за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 32/1.

Перевірка позивача здійснювалася щодо контролю за додержанням суб'єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), наявністю торгових патентів та ліцензій.

За результатами перевірки складено акт (довідку) перевірки за дотриманням суб'єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій за № 0120/15/32/23/33721690 від 10.09.2008 року .

Перевірку здійснено в присутності оператора-касира залу гральних автоматів ОСОБА_7, яка була ознайомлена з актом та отримала його примірник, про що свідчить її особистий підпис в акті перевірки.

На підставі зазначеного акту перевірки № 0120/15/32/23/33721690 від 10.09.2008 року ДПІ у Суворовському районі м. Одеси були прийняті рішення від 18 вересня 2008 року за № НОМЕР_1 про застосування штрафних (фінансових) санкцій у відношенні ТОВ «ІГРА»на суму 6460,00 гривень за порушення п. 1 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»та рішення від 18 вересня 2008 року за № НОМЕР_2 про застосування штрафних (фінансових) санкцій у відношенні ТОВ «ІГРА» на суму 89700,00 за порушення ст. 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності».

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду 1-ої інстанції , що дії ДПА в Одеській області по проведенню планової перевірки , яка була передбачена планом-графіком проведення перевірок відділом контролю за розрахунковими операціями управління податкового контролю юридичних осіб ДПА в Одеській області на вересень 2008 року, та була проведена відповідно до Закону України «Про державну податкову службу в Україні», Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності».та складанню акту перевірки здійсненні правомірно, та у межах повноважень, що передбачені законодавством України.

Вказаною перевіркою встановлено порушення позивачем п. 1 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а саме, в акті перевірки зазначено, що гральні автомати не переведені у фіскальний режим роботи, тобто не працюють у режимі реєстратора розрахункових операцій

Зазначеною нормою передбачається, що суб'єкти підприємницької діяльності, кі здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосування платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язанні поводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведенні у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

Відповідно до вимог п. 2 ст. 17 вищезазначеного Закону до суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів ДПС України застосовуються фінансові санкції у розмірі двадцять неоподаткованих мінімумів доходів громадян - у разі застосування при здійсненні розрахункових операцій непереведеного у фіскальний режим роботи, незареєстрованого, неопломбованого або опломбованого з порушенням встановленого І порядку реєстратора розрахункових операцій.

Згідно з актом перевірки, в приміщенні залу гральних автоматів встановлено 11 гральних автоматів з одним місцем для гри, 2 гральних автомати «Містер Твістер», які мають по чотири гральних місця (тобто загальна кількість гральних місць складає - 19).

Судом 1-ої інстанції встановлено, що сума застосованої відповідачем штрафної санкції за вказане порушення складала 6460,00 гривень (340 грн. 00 коп. х 19).

Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначено Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»(Закон № 265/95-ВР).

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»автомат з продажу товарів (послуг) - реєстратор розрахункових операцій, який в автоматичному режимі здійснює видачу (надання) за готівкові кошти або із застосуванням платіжних карток, жетонів тощо товарів (послуг) і забезпечує відповідний облік їх кількості та вартості.

Згідно ст.11 Закону України №265/95-ВР терміни переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій встановлюються Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади з питань економічної політики, Державної податкової адміністрації України та Національного банку України. Кабінетом Міністрів України 07.02.2001 року прийнята постанова №121 „Про терміни переведення СПД на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій ", якою передбачене переведення на облік розрахункових операцій до 31.12.2006 року використання саме гральних автоматів. Пунктом 2 постанови №121 Міністерству економіки доручено забезпечити до 01.07.2001 року розроблення технічних вимог до автоматів з продажу товарів (послуг), а Міністерству промислової політики до 01.02.2003 року організацію розроблення автоматів з продажу товарів (послуг), які відповідають зазначеним вимогам, а також запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють.

Міністерством промислової політики не було організовано розроблення автоматів з продажу товарів (послуг) з відповідними технічними вимогами щодо автоматів у сфері грального бізнесу, а також запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють, відповідно до п.2 Постанови №121, тобто для фіскалізації діючих автоматів передбачалося розроблення запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті).

Рішенням Голови Державної комісії з питань впровадження електронних систем і засобів контролю та управлінні товарним і грошовим обігом при Кабінеті Міністрів України №5 від 22.06.2004 року затверджені лише Технічні вимоги до спеціалізованих реєстраторів розрахункових операцій для казино та залів гральних автоматів, які встановлюють перелік додаткових вимог щодо реалізації фіскальних функцій спеціалізованими реєстраторами розрахункових операцій - електронними контрольно-касовими апаратами, що застосовуються для обліку та реєстрації з купівлі - продажу фішок (жетонів, кредитів) в гральних закладах.

Згідно статті 12 Закону № 265/95-ВР встановлено, що на території України у сферах, визначених цим Законом, дозволяється реалізовувати та застосовувати лише ті реєстратори розрахункових операцій вітчизняного та іноземного виробництва, які включені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій та конструкція, і програмне забезпечення яких відповідає конструкторсько-технологічній та програмній документації виробника.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.08.2002 року № 1315 (зі змінами та доповненнями) затверджено Положення про Державний реєстр реєстраторів розрахункових операцій, відповідно до якого, Державний реєстр реєстраторів розрахункових операцій - це перелік моделей реєстраторів розрахункових операцій, їх модифікацій вітчизняного та іноземного виробництва, які відповідають вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів, пройшли державну сертифікацію і дозволені для застосування під час здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Наказом ДПА №430 від 01.07.2008 року до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій включений РРО моделі „Фіскал". Згідно з останніми змінами, внесеними Наказом ДПА України від 21.01.2009 року № 7, сфера застосування системи «Фіскал»: казино; зали гральних автоматів; фіскалізація гральних автоматів; торгівля та послуги гральних автоматів. Але ця комп'ютерно-касова система, як і автомат з продажу товарів (послуг) відповідно до ст.2 Закону України №265/95-ВР є реєстратором розрахункових операцій. Крім того, комп'ютерно-касова система "Фіскал" не може бути пріоритетною в використанні суб'єктами господарювання, оскільки вона відповідає таким же вимогам, як і інші реєстратори розрахункових операцій, що використовуються позивачем.

Суд апеляційної інстанції погоджується із думкою суду 1-ої інстанції , ні одним законодавчим актом не передбачений порядок фіскалізації гральних автоматів - випуск нових як РРО та оснащення старих відповідними пристроями для застосування їх як РРО з відповідним внесенням їх до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій.

Частиною 1 статті 13 Закону № 265/95-ВР визначено, що вимоги щодо реалізації фіскальних функцій реєстраторами розрахункових операцій для різних сфер застосування встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 199 від 18.02.2002 р. "Про затвердження вимог щодо реалізації фіскальних функцій реєстраторами розрахункових операцій для різних сфер застосування" передбачено оснащення реєстраторів розрахункових операцій фіскальними блоками, які забезпечують безумовне виконання ними фіскальних функцій, містить вимоги до фіскального блока, фіскальної пам'яті збереження інформації, тощо.

Пунктом 2 зазначеної Постанови визначено поняття "фіскалізація" як перехід від нефіскального до фіскального режиму роботи реєстратора. Фіскалізація проводиться один раз за весь період експлуатації реєстратора (п. З Постанови КМУ № 199 від 18.02.2002 р.). Розкриваючи ширше поняття "фіскалізації" та досліджуючи процес переходу від нефіскального до фіскального режиму роботи реєстратора слід виходити з нижче приведених термінів, визначених Законом № 265/95-ВР:

-фіскальні функції це здатність реєстраторів розрахункових операцій забезпечувати одноразове занесення, довготермінове зберігання у фіскальній пам'яті, багаторазове зчитування і неможливість зміни підсумкової інформації про обсяг розрахункових операцій, виконаних в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо);

-фіскальна пам'ять це запам'ятовуючий пристрій у складі реєстратора розрахункових операцій, призначений для одноразового занесення, зберігання і багаторазового зчитування підсумкової інформації про обсяг розрахункових операцій, яку неможливо змінити або знищити без пошкодження самого пристрою;

фіскальний режим роботи - - це режим роботи реєстратора розрахункових операцій, який забезпечує безумовне виконання ним фіскальних функцій.

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що відповідачем - ДПІ у Суворовському районі м. Одеси прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій фактично за нефіскалізацію гральних автоматів, які знаходилися в перевіряємому залі ігрових автоматів. Між тим, п. 2 ст.17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" передбачає відповідальність у вигляді застосування фінансових санкцій в розмірі двадцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - у разі застосування при здійсненні розрахункових операцій непереведеного у фіскальний режим роботи, незареєстрованого, неопломбованого або опломбованого з порушенням встановленого порядку реєстратора розрахункових операцій. Відповідальність за нефіскалізацію, неопломбування або за не реєстрацію гральних автоматів законодавством не передбачена, а реєстратор розрахункових операцій Датекс МР 5000І, що використовується позивачем в гральному залі, внесений до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій, сфера застосування якого у тому числі - зал гральних автоматів, зареєстрований в органах податкової служби та переведений у фіскальний режим роботи, що підтверджується даними, наведеними в акті, складеному за результатами перевірки .

Суд апеляційної інстанції погоджується із думкою суду 1-ої інстанції , що використання позивачем РРО в господарській діяльності по наданню послуг в сфері грального бізнесу є правомірним , а застосування ДПІ у Суворовському районі м. Одеси штрафних (фінансових) санкцій згідно п. 2 ст. 17 цього Закону є безпідставним.

Судом 1-ої інстанції було також встановлено, що в ході перевірки встановлено порушення ст. 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності», а саме: відсутність торгових патентів на 6 гральних місцях. Як вбачається з акту перевірки, на 2 гральних автомати «Містер Твістер»видано по одному торговому патенту на гральний автомат, але вказані гральні автомати мають по чотири гральних місця. Таким чином, торгових патентів повинно бути 8, однак на гральні автомати позивачем придбано лише 2 торгових патенти.

За вказане порушення відповідно до ст. 8 Закону передбачена штрафна санкція у подвійному розмірі вартості торгового патенту за весь період діяльності без нього.

ДПІ у Суворовському районі м. Одеси було прийнято рішення від 18 вересня 2008 року за № НОМЕР_2 про застосування штрафних (фінансових) санкцій у відношенні ТОВ «ІГРА»на суму 89700,00 (вісімдесят дев'ять тисяч сімсот) гривень.

Відповідно до ч.І ст. 2 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності», торговий патент - це державне свідоцтво, яке засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності чи його структурного (відокремленого) підрозділу займатися зазначеними у цьому Закону видами підприємницької діяльності.

Згідно ч. 1, 2 ст. 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності»патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб'єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами. Під гральним бізнесом у цьому Законі розуміється діяльність, пов'язана з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі.

Частиною 3 статті 5 Закону визначено, що вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу встановлюється у фіксованому розмірі (за рік) для використання саме грального автомата, грального столу. Тобто, вказана норма Закону не передбачає встановлення вартості торгового патенту для використання не пов'язаних між собою спільною грою гральних місць одного грального автомата.

Частиною 4 ст. 5 вказаного Закону передбачено, що торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат, гральний стіл).

Таким чином , законодавець ототожнює терміни «гральне місце», «гральний автомат»та «гральний стіл», що дозволяє дійти висновку про те, що на один гральний автомат незалежно від кількості гравців, які можуть на цьому автоматі грати одночасно, повинно бути видано один торговий патент.

Згідно довідки фірми-виробника «Одрекс»від 21.05.2008 року, - гральний автомат „Містер Твістер" дійсно є конструкцією єдиного грального автомату .

Суд апеляційної інстанції погоджується із думкою суду 1-ої інстанції , що для використання позивачем при здійсненні господарської діяльності грального автомату «Містер Твістер», який є єдиним гральним автоматом із грошовим виграшем, позивачу має бути видано лише один торговий патент, у звязку з чим до позивача були безпідставно застосовані штрафні санкції спірним рішенням за відсутності порушення з його боку ст. 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності».

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін.

Таким чином, апеляційний суд доходить до висновку, що судом першої інстанції при постановлені постанови правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні позивачем фактичних обставин і норм матеріального права та не має підстав для зміни чи скасування постанови Одеського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2009 року ,апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а постанову суду без змін.

Керуючись ч.1 ст. 195, ст.196, п.1 ч.1. ст.198, 200, п.1 ч.1 ст. 205,ст. 206,210, 211, 212 , ч. 5 ст. 254 КАС України, апеляційний суд :

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги Державної податкової адміністрації в Одеській області , Державної податкової інспекції у Суворовському районі м.Одеси залишити без задоволення , а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2009 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів зі дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя : пис/

Судді: