Постанова № 57129297, 06.04.2016, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" квітня 2016 р.Справа № 907/1140/15

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий-суддя Кузь В.Л.

суддівГалушко Н.А.

ОСОБА_1

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу від 28.01.16 Товариства з обмеженою відповідальністю "НеоКард", м. Полтава

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 11.01.16

у справі № 907/1140/15

за позовом Приватного підприємства "Медтехніка Херсон Сервіс", м. Херсон

до відповідача ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "НеоКард", м. Полтава

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №28-р/к від 18.08.15 по справі №03.1-20/2015 у частині, що стосується Приватного підприємства "Медтехніка Херсон Сервіс"

за участю представників сторін :

від позивача та третьої особи не зявилися;

від відповідача ОСОБА_3 представник (довіреність № 03.2-17/1337 від 30.09.2015 р.);

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 907/1140/15 розподілено до розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Кузь В.Л., суддя Галушко Н.А. та суддя Орищин Г.В.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 11.01.16 у справі № 907/1140/15 (суддя Івашкович І.В.) відмовлено ПП "Медтехніка Херсон Сервіс" у задоволенні позову про визнання недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №28-р/к від 18.08.15 по справі № 03.1-20/2015 у частині, що стосується ПП "Медтехніка Херсон Сервіс".

Третя особа - ТОВ "НеоКард", не погодилось з даним рішенням суду, тому просить переглянути його в порядку апеляційного провадження, скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити.

В апеляційній скарзі, в доповненнях до апеляційної скарги та письмових поясненнях, скаржник зазначає наступне:

-суд першої інстанції без належного дослідження та оцінки матеріалів справи зазначив про факт узгодженої поведінки, про що вказує і відповідач;

-судом не наведено жодного правового обґрунтування та обставин, з огляду на які доводи або докази ПП "Медтехніка Херсон Сервіс" не взято до уваги. При цьому, скаржник зазначає, що судом не наведено доводів, яким чином існування певних господарських відносин між ПП "Медтехніка Херсон Сервіс" та ТОВ «НеоКард» свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій;

-взявши до уваги дані витягу з протоколу огляду компютера «Mc Book Air» без їх перевірки, що могла відбутися лише в ході дослідження цього компютера як речового доказу, відповідач фактично усунувся від виконання покладених на нього Законом України «Про захист економічної конкуренції обовязків, чим порушив ст. 35 цього Закону.

-судом першої інстанції не взято до уваги, що доказом у справі слід вважати базу даних компютера, який являється речовим, а не письмовим доказом і повинен досліджуватись за правилами ст. 39 ГПК України;

-судом не встановлено обставини щодо перебування компютера у власності товариства, а тому підстави повязувати наявність частини файлів з цього компютера саме з діяльністю товариства в суду були відсутні.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 08.02.2016 р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 02.03.2016 р.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 02.03.2016 р. розгляд апеляційної скарги на клопотання апелянта було відкладено на 06.04.2016 р.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу та доповнення до відзиву на апеляційну скаргу, в яких просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з підстав правомірності та обґрунтованості рішення суду.

Відповідачем листом від 05.04.2016 р. було долучено до матеріалів справи копії скріншотів електронних файлів, вилучених в ході проведення обшуків в рамках кримінального провадження №22015070000000023.

Представнику відповідача розяснено права та обовязки, передбачені ст.ст. 20,22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не надходило.

Позивач та третя особа участі своїх уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, причини неявки суду не повідомили.

Норми статті 22 ГПК України зобов'язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. З врахуванням того, що явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 ГПК України, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для реалізації якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З огляду на те, що ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 02.03.2016 р. розгляд апеляційної скарги відкладався, участь представників учасників судового процесу обовязковою не визнавалась, позивач та третя особа жодних клопотань на розгляд суду не подавали, суд апеляційної інстанції обмежений двомісячним строком (з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження-08.02.2016 р.) розгляду апеляційної скарги, в матеріалах справи наявні відомості та документи, необхідні для правильного вирішення спору по суті, а тому суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників позивача та третьої особи.

Представник відповідача навів у судовому засіданні свої доводи та заперечення, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Згідно з ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 06.04.2016 р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що підстави для скасування чи зміни рішення Господарського суду Закарпатської області від 11.01.16 у справі № 907/1140/15 відсутні, зважаючи на таке:

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції». Правові засади захисту субєктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції визначає Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

До ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло подання Управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 03.06.2015 №58/6/1951 щодо порушень вимог законодавства у сфері державних закупівель товариством з обмеженою відповідальністю «НеоКард» та приватним підприємством «Медтехніка Херсон Сервіс» під час проведення ОСОБА_2 обласним клінічним кардіологічним диспансером (далі Замовник) процедури закупівлі устаткування радіологічного, електромедичного та електротерапевтичного устаткування (кардіостимуляторів та іншого пристосування) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №16(759) від 25.02.2013, № оголошення 066163) (далі Процедура закупівлі).

Відповідно до оскаржуваного рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.08.2015р. №28-р/к у справі №03.1-20/2015, в ході аналізу тендерних пропозицій учасників конкурсних торгів ОСОБА_2 обласним територіальним відділенням АМКУ було визнано, що ТОВ „НеоКард та ПП "Медтехніка Херсон Сервіс" під час участі в процедурі закупівлі, порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вказане порушення на підставі ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції на позивача - ПП "Медтехніка Херсон Сервіс" накладено штраф у розмірі 25 000 грн. , на третю особу - ТОВ "НеоКард" накладено штраф у розмірі 60 000 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході проведення розслідування справи № 03.1-20/2015:

-визначено, що для участі у Процедурі закупівлі пропозиції конкурсних торгів подали 2 субєкти господарювання: ТОВ «НеоКард» та ПП «Медтехніка Херсон Сервіс». Акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ «НеоКард». Договір укладено 26.03.2013 р. на суму 919 250 грн.

-наявність господарських відносин між ТОВ «НеоКард» та ПП «Медтехніка Херсон Сервіс». Зокрема, за період 2011-2014 років між субєктами господарювання укладено 3 договори поставки дезінфікуючих засобів фірми «Sterisol» (видаткові накладні №400 від 02.06.2011, №909 від 07.09.2011, №910 від 08.09.2011, №941 від 05.10.2011, №983 від 02.11.2011, №14 від 31.01.2012, №23 від 12.04.2012, №65 від 23.05.2012, №372 від 07.08.2012, №659 від 04.12.2012, №8 від 30.01.2013, №80 від 11.04.2013, №160 від 27.06.2013, №384 від 25.11.2013, №471 від 26.12.2013, №472 від 27.12.2013, №33 від 31.01.2014, №68 від 28.02.2014).

-встановлено ціни, за якими ТОВ «НеоКард» реалізовувало продукцію, що була предметом закупівлі.

Так, наприклад, за результатами перемоги у Процедурі закупівлі ТОВ «НеоКард» 26.03.2013 р. було укладено договір на постачання кардіостимуляторів та іншого пристосування на суму 919 250 грн., зокрема електродів біполярних з пасивною фіксацією Refino на суму 38 000 грн. (по ціні 2 000 грн. за одиницю); термін поставки квітень-грудень 2013 року.

Натомість, відповідно до видаткової накладної № 491 від 02.03.2013 р. ТОВ «НеоКард» реалізувало електроди біполярні з пасивною фіксацією шлуночкові «Refino 58» іншому субєкту господарювання по ціні 1 350 грн. за одиницю.

Тобто, ТОВ «НеоКард» реалізовувало Замовнику електроди біполярні з пасивною фіксацією шлуночкові Refino по ціні на 48,15% дорожче, ніж ціна реалізації такого товару ТОВ «НеоКард» іншому субєкту господарювання.

Також, за результатами перемоги у Процедурі закупівлі ТОВ «НеоКард» 26.03.2013 р. було укладено договір на постачання, зокрема, інтродюсерів 7F розривних Adelante на суму 7 000,00 грн. (по ціні 140,00 грн. за одиницю); термін поставки квітень-грудень 2013 року.

Відповідно до видаткової накладної №261 від 03.03.2014 ТОВ «НеоКард» реалізувало інтродюсери 7F Adelante іншому субєкту господарювання по ціні 90,00 грн. за одиницю. Тобто, у 2013 році ТОВ «НеоКард» реалізовувало Замовнику інтродюсери 7F Adelante по ціні на 55,56% дорожче, ніж ціна реалізації такого товару ТОВ «НеоКард» іншому субєкту господарювання у 2014 році.

Також, ОСОБА_2 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на підставі аналізу інформації, наданої Управлінням Служби безпеки України, було встановлено:

-в ході огляду, який було проведено працівниками Управління Служби безпеки України, речей та документів, що були вилучені 16.04.2015 р., в ході обшуку, було виявлено компютер марки «MacBook Air», користувачем якого зареєстрований «YuriyGrygoryev» (директор ТОВ «НеоКард» ОСОБА_4В.). Також, виявлено папку з назвою «Ужгород», в якій в хронологічному порядку систематизовано документацію щодо участі в процедурах державних закупівель, що проводилися ОСОБА_2 обласним клінічним кардіологічним диспансером, в період з 2007 року по 18.08.2015 р.;

-внаслідок огляду папок з електронними документами за 2013-2015 роки було виявлено електронні документи щодо участі, зокрема, в процедурі закупівлі, а саме:

-папку з назвою «МедтехникаХерсонСервис», в якій містяться документи щодо участі вказаного підприємства у Процедурі закупівлі, при цьому автором документу під назвою «Пропозиція Медтехніка» є користувач «Alexey», у властивостях документа зазначено назву «ТОВ «НеоКард», дата створення документу 03.03.2013, дата останнього збереження документу 05.03.2013. Вказаний користувач є і автором документу «Пропозиція НеоКард», який є пропозицією ТОВ «НеоКард» у Процедурі закупівлі, дата створення документу 03.03.2013, дата останнього збереження документу 05.03.2013;

-файл «Інформ довідка Медтехніка» у папці «МедтехникаХерсонСервис» (була подана як інформація про митну вартість предмету закупівлі у складі пропозиції конкурсних торгів ПП «Медтехніка Херсон Сервіс» на Процедуру закупівлі, дата останнього збереження документу 05.03.2013), користувачем якого є «Alexey»;

-файл «_нформ дов_дка Медтехн_ка 05 03 2013» (чорновик інформації про митну вартість предмету закупівлі, дата створення та останнього збереження документу 05.03.2013);

файл «Adelante-укр.» (інформація про інтродюсери (розривні) Adelante);

-файл «Відповідність МТВ» у папці «МедтехникаХерсонСервис» (інформація про відповідність медико-технічним вимогам), у властивостях якого зазначено, що автором документу є користувач «Елена Григорьева», а у властивостях документа зазначено назву «ТОВ «НеоКард», дата створення і останнього збереження документу - 03.03.2013р.;

-файл «ОСОБА_1. лист Медтехніка - Oscor» у папці «МедтехникаХерсонСервис», у властивостях якого зазначено, що автором документу є користувач «Лена», а збережений він користувачем «Alexey», дата створення та останнього збереження документу 04.03.2013 р. (документ поданий у складі пропозиції конкурсних торгів в якості гарантійного листа, яким ПП «Медтехніка Херсон Сервіс» уповноважено бути офіційним представником компанії OSCOR Incorporated, США);

-файл «Довідка щодо реєстрації товару» у папці «МедтехникаХерсонСервис» (чорновик довідки щодо реєстрації оптово-відпускних цін на товар), у властивостях якого зазначено, що документ збережений користувачем «Alexey»;

-папку з назвою «МедтехникаХерсонСервис», в якій містяться файли, які надані ПП «Медтехніка Херсон Сервіс» у складі пропозиції конкурсних торгів, а саме:

файл «ОСОБА_1 лист Biotronik» (скан-копія гарантійного листа з підписами та відтиском печатки компанії «Biotronik Se & Co. KG» про те, що компанія уповноважує ПП «Медтехніка Херсон Сервіс» приймати участь у Процедурі закупівлі та підтверджує можливість постачання підприємством продукції компанії), дата створення і змінення документу 01.03.2013 р.;

файл «Lumax 300 VR-T_DR-T_HF-T» (керівництво користувача Lumax 300 VR-T / DR-T / HF-T) дата створення і змінення документу 28.02.2013 р.;

файл «Effecta S_SR_D_DR Technical Manual (RUS)» (технічне керівництво продукції Effecta), дата створення і змінення документу 18.02.2013 р.;

файл «Evia ProMRI Technical Manual (RUS)» (технічне керівництво продукції Evia DR-T, DR, SR-T, SR), дата створення і змінення документу 28.02.2013;

файл «Linox Smart S_T_SD-TD (RUS)» (технічний опис продукції Linox Smart S / T / SD / TD), дата створення і змінення документу 28.02.2013 р.;

папку «Св-во Oscor» з файлами « 8532-2009 new», «Addendum to 8532-2009 p.2», «Addendum to 8532-2009 p.3» «Addendum to 8532-2009 p.6» (свідоцтво про державну реєстрацію №8532/2009 пристрою для серцево-судинної хірургії виробника Oscor Incorporated з додатками);

папку «Св-во Biotronic» з файлами « 1», « 2», « 3», « 4», « 5», « 6JPG», « 7» (свідоцтво про державну реєстрацію №12077/2012 пристроїв, що імплантуються для нормалізації серцевого ритму, виробників Biotronic SE & Co. KG, Biotronic AG, Greatbatch Medical, VascoMed GmbH, BRIVANT Limited), дата створення і змінення документів 28.02.2013 р.;

папку « 2013», в якій міститься папка «август», де є ще одна папка з назвою «МедтехникаХерсонСервис» у ній містяться, зокрема, два файли з назвами: « 1 Лист з центру сертифікації», « 2 Лист з центру сертифікації» та є першим і другим аркушем листа Українського медичного центру сертифікації від 06.06.2012 р. № 638, наданого ПП «Медтехніка Херсон Сервіс» у складі пропозиції конкурсних торгів; автором документу є користувач «Alexey»;

-відповідно до витягу з протоколу огляду працівниками Управління Служби безпеки України речей та документів, в ході обшуків приміщень Замовника в кабінеті ОСОБА_5 (ОСОБА_2 обласний клінічний кардіологічний диспансер, м. Ужгород, вул. Тімірязєва, 15А) було вилучено системний блок, під час огляду інформації на жорсткому диску якого виявлено папку «тендери 2013», у якій, зокрема, містилась папка «ШВР ві.торги.13р» з 20 електронними документами, що стосуються проведення Процедури закупівлі.

У ході огляду документів в зазначеній папці було встановлено, що авторами усіх документів значаться: «q», «nadya», «Admin Klinika», «User», «ЗОККД», а також «Елена Григорьева».

При цьому, встановлено, що «Елена Григорьева» є автором документів «заявка на участь в ШВР» (створений 15.02.2013 р.) та «Проект МТВ-2013» (створений 14.02.2013 р.).

Як вбачається зі змісту цих документів, вони являють собою технічні вимоги до однокамерних частотно-адаптованих водіїв штучних водіїв ритму серця, а ідентичний текст цих вимог міститься у папці, в документі під назвою «тендерна документація», автором якого є користувач «nadya», а документ створений 19.02.2013 р.

В результаті пошуку всіх документів , які були створені користувачем «Елена Григорьева» було встановлено, що всі вони являють собою технічні вимоги до стентів та кардіостимуляторів, та виходячи з розташування файлів, були виготовлені в ході проведення державних закупівель 2012-2014 років.

В результаті пошуку всіх документів , які були створені користувачем - директором ТОВ «НеоКард» ОСОБА_4 («yuriygrygoryev») було встановлено, що всі вони являють собою технічні вимоги до стентів та кардіостимуляторів, та виходячи з розташування файлів, були виготовлені в ході проведення тендерів 2008-2009 років.

З метою отримання відомостей щодо назви користувача «nadya», було відкрито перший документ, створений вказаним користувачем, який міститься в папці «Тендери 2014р», назва документу «лист про внесення змін Microsoft Word», в результаті встановлено, що вказаний документ являє собою лист, підготовлений ОСОБА_5 заступником головного лікаря Замовника з економічних питань. В подальшому було переглянуто наступний документ під назвою «гарантійний лист Microsoft Word», автором вказаного документу так само значиться «nadya», та після відкриття встановлено, що вказаний документ підписаний ОСОБА_5.

Таким чином, як вбачається з вилучених з ноутбука, що належить директору ТОВ «НеоКард», документів вони є ідентичними ціновій пропозиції, наданій для участі у Процедурі закупівлі від імені ПП «Медтехніка Херсон Сервіс». Документи були створені та редаговані ТОВ «НеоКард», про що свідчать відповідні вкладення у властивостях зазначених документів.

З врахуванням наведених обставин справи №03.1-20/2015, викладених в оспорюваному рішенні адміністративної колегії та з врахуванням зазначених письмових доказів, відповідач дійшов висновку, що ТОВ «НеоКард» та ПП «Медтехніка Херсон Сервіс» у процесі участі в Процедурі закупівлі діяли не самостійно, що є обовязковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії.

Як вбачається з матеріалів справи, достовірність документів, виявлених на компютерах, які були вилучені внаслідок проведених обшуків в помешканні, в автомобілі ОСОБА_6, в офісах ТОВ «НеоКард» та в приміщеннях ОСОБА_2 обласного клінічного кардіологічного диспансеру, підтверджена висновком судового експерта від 29.12.2015 р. № 17/785 при проведенні компютерно-технічної експертизи. наданого відповідачем під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Всі доказові матеріали (копії витягів з протоколів оглядів речей та документів, вилучених в ході проведення обшуків в рамках кримінального провадження №22015070000000023) знаходяться в матеріалах справи. Також, відповідачем суду апеляційної інстанції подано скріншоти електронних файлів, що знаходилися на ноутбуці «Mac Book Air», який був вилучений працівниками Служби безпеки, тобто, відповідачем надані у письмовому вигляді на 64 аркушах дані з компютера , тобто письмові докази.

Доводи скаржника стосовно того, що рішення відповідача ґрунтується на доказах, отриманих лише від Управління Служби безпеки України в Закарпатській області, що такі докази не були оцінені судом, не є обґрунтованими, оскільки для органів Антимонопольного комітету України як зазначено вище та згідно ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути фактичні дані. При цьому, не обовязково, що такі дані встановлюються безпосередньо органом Антимонопольного комітету України, вони можуть бути отримані і від інших осіб, але визначаються саме органом Антимонопольного комітету України як належні докази при прийнятті ним рішення.

Покладені в основу рішення відповідача докази не спростовані у встановленому порядку позивачем і доводи були оцінені місцевим господарським судом, що підтверджено мотивувальною частиною рішення суду.

Як вбачається з тексту рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.08.2015р. №28-р/к у справі №03.1-20/2015, ТОВ «НеоКард» і ПП «Медтехніка Херсон Сервіс», отримавши попередні висновки по справі №03.1-20/2015, не скористалися своїм правом та не подали свої зауваження чи заперечення.

Причиною спору зі справи є питання щодо наявності підстав для визнання недійсним вищезгаданого рішення відділення АМК та стягнення суми штрафу з ПП «Медтехніка Херсон Сервіс».

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України Про здійснення державних закупівель торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що економічна конкуренція - це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з приписами Закону України Про захист економічної конкуренції:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статі 6).

Закон України "Про здійснення державних закупівель" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Статтею 1 вищезазначеного закону надані визначення основних термінів, які вживаються у цьому законі.

Змова, у розумінні цього закону, - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника (п.11 ст.1).

Аналіз зазначених норм законодавства дає підстави зробити висновок, що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Відповідно до п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України (п. 8.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).

Відповідачем у справі встановлено порушення ПП «МедтехнікаХерсонСервіс» законодавства про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати торгів на закупівлі ОСОБА_2 обласним клінічним кардіологічним диспансером устаткування радіологічного, електромедичного та електротерапевтичного устаткування (кардіостимуляторів та іншого пристосування) за державні кошти, з підстав, зазначених вище, зокрема, внаслідок фактичного усунення конкуренції на торгах, оскільки такі учасники узгоджували свої дії, що підтверджується наявними , в тому числі письмовими доказами та не спростовано позивачем у справі.

При дослідженні та визначеності правомірності доводів скаржника Львівським апеляційним господарським судом встановлено наступне:

Відповідачем у справі правильно встановлено, що факт узгодженості (погодженості) дій ПП «МедтехнікаХерсонСервіс» та ТОВ «НеоКард» як учасниками торгів, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, необґрунтоване їх підвищення чи заниження, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на Торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин, з урахуванням матеріалів справи, зокрема витягів протоколів оглядів речей та документів, вилучених в ході проведення обшуків в рамках кримінального провадження №22015070000000023, учасники на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб'єкту господарювання, а саме: ТОВ «НеоКард», а другий учасник ПП «МедтехнікаХерсонСервіс» брав участь у якості технічної кандидатури. Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Встановлені за справою обставини давали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях Товариства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до вищенаведеного, відповідач правомірно дійшов висновку, що у процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів.

Разом з цим, згідно з положенням п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів.

Враховуючи наведене, місцевий господарський суд надав належу оцінку сукупності встановлених зі справи обставин та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність заявленого у справі позову, предметом якого є визнання недійсним рішення відповідача від 18.08.2015р. №28-р/к у справі №03.1-20/2015 в частині, що стосується ПП "Медтехніка Херсон Сервіс".

Стосовно доводів позивача про те, що в оспорюваному рішенні адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіальної відділення Антимонопольного комітету, останній усунувся від належного дослідження джерела інформації компютера «Mac Book Air», адже в рішенні послався лише на дані витягу з протоколу огляду компютера, проведеного в межах досудового розслідування, яке на даний час не закінчено, судова колегія зазначає наступне:

У статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Відповідно до положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення та встановлюються, зокрема, речовими доказами і висновками експертів.

Таким чином, посилаючись та обґрунтовуючи своє рішення від 18.08.2015р. №28-р/к у справі №03.1-20/2015 письмовими та речовими доказами, якими є протоколи огляду речей та документів, вилучені в помешканні, в автомобілі ОСОБА_4 директора відповідача, в офісах ТОВ «НеоКард» та в приміщеннях Замовника - ОСОБА_2 обласного клінічного кардіологічного диспансеру (компютер «Mac Book Air» та цифровий компакт-диск з документами), достовірність яких підтверджена висновком судового експерта від 29.12.2015 р. № 17/785, відповідач скористався своїм правом, наданим ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Скаржник не довів суду апеляційної інстанції, що подані відповідачем докази є спростованими у встановленому порядку, в тому числі і щодо особи, якій належить ноутбук «Mac Book Air».

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, якими є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення. Скаржником це не доведено.

Разом з тим, скаржником не було доведено суду в порядку ст. 33 ГПК України, що недослідження відповідачем вилучених в рамках кримінального провадження компютерів як речових доказів, змінило чи спростовувало б висновки відповідача, викладені в рішенні адміністративної колегії від 18.08.2015р. № 28-р/к при розгляді справи № 03.1-20/2015.

Інші посилання, викладені в апеляційній скарзі, жодним чином не спростовують правомірності прийнятого рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.08.2015р. №28-р/к у справі № 03.1-20/2015, та не доводять суду наявність підстав для визнання його недійсним.

Таким чином, як встановлено судом, отриманні під часрозгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції письмові докази доводять домовленість ПП "Медтехніка Херсон Сервіс" та ТОВ «НеоКард» щодо узгодженості дій та наявності негативних наслідків (можливість їх настання) внаслідок вчинення певних дій учасниками торгів.

Посилання скаржника на судову практику Вищого господарського суду України, відповідно до якої наявність порушеної кримінальної справи не заважає розгляду справи у господарському суді та не звільняє сторони від обовязку доказування і подання доказів, не є преюдиційною при вирішенні даного господарського спору.

Усі вищенаведені обставини були встановлені відповідачем і їх правильність та обґрунтованість підтверджені рішенням суду першої інстанції. При цьому, Львівський апеляційний господарський суд зазначає, що позивачем не подавалася апеляційна скарга на оскаржуване третьою особою судове рішення та не подавалось жодних заяв на підтримку доводів апеляційної скарги.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують належним чином висновків відповідача, викладених у рішенні від 06.07.15 № 32 по справі № 15/II-2015.

Проаналізувавши вищенаведене, Львівський апеляційний господарський суд зазначає, що третя особа не довела суду наявність підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.08.2015р. №28-р/к у справі № 03.1-20/2015, яким встановлено, що ТОВ „НеоКард та ПП "Медтехніка Херсон Сервіс" під час участі в процедурі закупівлі вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а тому судом апеляційної інстанції не знайдено підстав для задоволення апеляційної скарги позивача у справі.

Стосовно зазначеного в апеляційній скарзі клопотання скаржника про залучення до участі у справі ПП "Медтехніка Херсон Сервіс" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні апелянта, Львівський апеляційний господарський суд зазначає, що подання апеляційної скарги не призводить до зміни процесуального статусу сторони у справі і нормами Господарського процесуального кодексу України така дія не передбачена.

Виходячи з вищенаведеного, Львівський апеляційний господарський суд встановив, що оскаржуване рішення прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а тому відповідно до норм ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1.Рішення Господарського суду Закарпатської області від 11.01.16 у справі № 907/1140/15 залишити без змін.

2.Апеляційну скаргу від 28.01.16 Товариства з обмеженою відповідальністю "НеоКард", м. Полтава залишити без задоволення.

3.Витрати по сплаті судового збору за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

4.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 11.04.16.

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Галушко Н.А.

Суддя Орищин Г.В.