Окрема думка судді № 57036000, 29.03.2016, Черкаський окружний адміністративний суд

ОКРЕМА ДУМКА

головуючого судді Черкаського окружного адміністративного суду

ОСОБА_1 в адміністративній справі №823/141/16

29 березня 2016 року справа № 823/141/16

ОСОБА_2 звернувся в Черкаський окружний адміністративний суд з вищезазначеним адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого обовязки начальника Головного управління Національної поліції в Черкаській області щодо звільнення ОСОБА_2 за пп. 5 п. 2 ст. 61 та п. 5 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» у запас Збройних Сил (із постановкою на військовий облік) з посади рядового поліції - поліцейського батальйону патрульної поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області;

- поновити ОСОБА_2 на посаді рядового поліції - поліцейського батальйону патрульної поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області;

- зобовязати Національну поліцію України виключити ОСОБА_2 зі списків осіб, які вчинили правопорушення повязане із корупцією, на підставі постанови Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 07.11.2011.

Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 29 березня 2016 по даній справі №823/141/16 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

З вищезазначеним рішенням суду щодо відмови в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу виконуючого обовязки начальника Головного управління Національної поліції в Черкаській області щодо звільнення ОСОБА_2 та про поновлення позивача на посаді рядового поліції поліцейського батальйону патрульної поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області - не погоджуюсь виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, позивачем, як особою яка претендувала на посаду поліцейського батальйону патрульної поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області, 12.11.2015 подано анкету, при заповненні якої на запитання: «чи притягувався він до адміністративної відповідальності - відповів «ні» та відповідно до наказу від 21.12.2015 № 31 о/с, позивача прийнято на службу на посаду поліцейського батальйону патрульної поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області, присвоєно спеціальне звання рядового поліції.

Надалі, позивача викликано на співбесіду 18.01.2016 до управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Черкаській області та згідно наданих позивачем пояснень виявлено, що останній був притягнутий до адміністративної відповідальності, що підтверджується постановою Жовтневого районного суду м. Маріуполь Донецької області у справі від 07.11.2011 № 3-3574/11.

Вказані обставини стали підставною для винесення оскаржуваного наказу від 18.01.2016 №11 о/с про звільнення позивача зі служби в Національній поліції у запас Збройних Сил (із постановкою на військовий облік) на підставі пп. 5 п. 2 ст. 61 та п. 5 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VII.

Тобто, підставою для звільнення позивача зі служби в Національній поліції України стало обмеження, яке передбачене пп. 5 ч. 2 ст. 61 Закону України «Про Національну поліцію», а саме: не може бути поліцейським особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією.

Судом встановлено, що постановою Жовтневого районного суду м. Маріуполь Донецької області у справі від 07.11.2011 № 3-3574/1 ОСОБА_2 визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-2 КУпАП і піддано адміністративному стягненню у виді штрафу у розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 грн. 00 коп. у власність держави.

Так, частиною 2 ст. 172-2 КУпАП (станом на час винесення постанови Жовтневого районного суду м. Маріуполь Донецької області у справі № 3-3574/1) передбачалось, що порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб тягне за собою накладення штрафу від ста п'ятдесяти до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно одержаної неправомірної вигоди матеріального характеру.

18.04.2013 прийнято Закон України № 221-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» та в Кодексі України про адміністративні правопорушення виключено статтю 172-2.

Крім того, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» особам, зазначеним у пунктах 1 - 3 ч. 1 ст. 4 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі неправомірно сприяти фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, одержанні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів, пільг, укладанні контрактів (у тому числі на закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти).

В подальшому, 14.10.2014 прийнято Закон України № 1700-VII та пунктом 1 розділу «Прикінцевих положень» зазначеного Закону встановлено, що даний закон набирає чинності з дня наступного за днем його опублікування, тобто - 26.10.2015, вводиться в дію через шість місяців з дня набрання ним чинності. Пунктом 4 Прикінцевих положень зазначеного закону визнано такими, що втратив чинність Закон №3206.

Слід наголосити, що положеннями ч. 2 ст. 8 КУпАП визначено, що закони, які пом'якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів.

Вказана норма також кореспондується зі ст. 58 Конституції України, згідно якої, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Таким чином, ГУ НП в Черкаській області під час прийняття оскаржуваного наказу в супереч вищезазначеним нормам КУпАП та Конституції України не було враховано відсутність такої адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, яке було передбачене статтею 172-2 КУпАП та за якою позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності згідно з постановою Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 07.11.2011 по справі №3-3574/11.

Крім того, ст. 39 КУпАП визначено, що якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

Отже, приймаючи оскаржуваний наказ та вважаючи позивача особою, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією - ГУ НП в Черкаській області не було враховану ту обставину, що позивач вважається особою, що не була піддана адміністративному стягненню, оскільки доказів того, що він протягом року з дня закінчення виконання стягнення вчинив нове адміністративного правопорушення суду не надано.

Посилання представника ГУ НП в Черкаській області на винесення оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби з підстав наявності у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні правопорушення запису відносно ОСОБА_2, як особи, яка вчинила корупційне правопорушення не береться до уваги, оскільки вказана інформація від Департаменту інформаційного забезпечення Національної поліції України надійшла до ГУ НП в Черкаській області лише 23.03.2016, під час розгляду справи в суді, тобто станом на час винесення оскаржуваного наказу в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні правопорушення містилися розбіжності (зазначено прізвище «Комеда»).

Крім того, наявність вказаного запису не є підставною для винесення відповідачем оскаржуваного наказу, оскільки ГУ НП в Черкаській області в наказі від 18.01.2016 №11 о/с зазначено інші підстави для звільнення позивача, а саме: пп. 5 п. 2 ст. 61 та п. 5 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VII.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено з порушенням норм законодавства України, оскільки станом на час винесення оскаржуваного наказу про його звільнення, позивач вважався таким, що не був підданий адміністративному стягненню, та відповідачем не враховано виключення відповідних норм КУпАП, Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та не враховані положення ч. 2 ст. 8 КУпАП та ст. 58 Конституції України.

Згідно положень статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави та відповідно до положень статті 9 КАС України, суд вирішує справи на підставі Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України. Положеннями ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Враховуючи вищезазначене вважаю, що у Черкаського окружного адміністративного суду не було підстав для відмови у задоволенні позову в частині позовних вимог щодо визнання незаконним та скасування наказу виконуючого обовязки начальника Головного управління Національної поліції в Черкаській області щодо звільнення ОСОБА_2 та про поновлення позивача на посаді рядового поліції поліцейського батальйону патрульної поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області, оскільки звільнення позивача зі служби в Національній поліції України відбулось з формальних підстав, без зясування помякшуючих для позивача обставин.

Головуючий суддя А.В. Каліновська