Ухвала суду № 57033725, 05.04.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 810/5630/15 Головуючий у 1-й інстанції: Щавінський В.Р. Суддя-доповідач: Василенко Я.М.

У Х В А Л А

Іменем України

05 квітня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі Зубрицькому Д.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Азербайджану ОСОБА_1 на постанову Київського окружного адміністративного суду від 28.01.2016 у справі за адміністративним позовом громадянина Азербайджану ОСОБА_1 до Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В:

Громадянин Азербайджану ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення від 30.08.2015, прийнятого та підписаного СЗПН 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1», Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України капітаном Носач Денисом Олеговичем на підставі ч. 1 ст. 8 п. 4, ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прикордонний контроль», про відмову у перетинанні державного кордону України громадянином Азербайджану - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт серії НОМЕР_1, з причин того, що ОСОБА_1 не може підтвердити мету тимчасового перебування на території України;

- визнати протиправним та скасувати рішення від 09.09.2015 СЗПН 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1», Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України, - прийнятого та підписаного капітаном Пауком Миколою Миколайовичем на підставі ч. 1 ст. 8 п. 2, ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прикордонний контроль», про відмову у перетинанні державного кордону України громадянином Азербайджану - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт серії НОМЕР_2, з причин того, що щодо ОСОБА_1 є рішення уповноваженого органу України про заборону в'їзду в Україну та діє штамп заборонено в'їзд в Україну строком на три роки.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 28.01.2016 в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановою позивач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану постанову, як таку, що постановлена із порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

30.08.2015 СЗПН 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1», Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України, на підставі ч. 1 ст. 8 п. 4, ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прикордонний контроль» було прийнято рішення «Про відмову у перетинанні державного кордону України громадянином Азербайджану - ОСОБА_1», ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт серії НОМЕР_1, з причин того, що ОСОБА_1 «не може підтвердити мету тимчасового перебування на території України».

09.09.2015 ОСОБА_1 знову прилетів з Азербайджану в Україну до аеропорту «Бориспіль-1». СЗПН 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1» Окремого контрольно- пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України капітаном Пауком М.М. на підставі ч. 1 ст. 8 п. 4, ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прикордонний контроль» було прийнято рішення «Про відмову у перетинанні державного кордону України громадянином Азербайджану - ОСОБА_1», оскільки є рішення уповноваженого органу України про заборону в'їзду в Україну».

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що при прийнятті оскаржуваних рішень відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що діями відповідача прямо порушені права та інтереси позивача.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення від 30.08.2015 «Про відмову у перетинанні державного кордону України громадянином Азербайджану - ОСОБА_1», колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 4 статті 2 Закону України «Про прикордонний контроль» визначено, що прикордонний контроль включає: перевірку документів; огляд осіб, транспортних засобів, вантажів; виконання доручень правоохоронних органів України; перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України; реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон; перевірку автомобільних транспортних засобів з метою виявлення викрадених.

Статтею 8 Закону України «Про прикордонний контроль» визначено, що уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну за умови: наявності в нього дійсного паспортного документа; відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в'їзду в Україну; наявності в нього в'їзної візи, якщо інше не передбачено законодавством України; підтвердження мети запланованого перебування; наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку. Іноземцям, особам без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам в'їзду в Україну, відмовляється у перетинанні державного кордону в порядку, встановленому статтею 14 цього Закону.

Згідно статті 14 Закону України «Про прикордонний контроль» іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в'їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. Форма рішення про відмову у перетинанні державного кордону встановлюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону (наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.12.2010 № 967, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12.01.2011 за № 31/18769, затверджено форму рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства.).

Статтею 9 Закону України «Про прикордонний контроль» закріплено, що прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в'їзду в Україну здійснюється за процедурами контролю першої лінії, а у передбачених цим Законом випадках - також за процедурою контролю другої лінії.

Процедура здійснення контролю першої лінії передбачає проведення перевірки: паспортного документа з метою встановлення його дійсності, наявності відповідно до вимог законодавства посвідки на постійне проживання чи візи; наявності чи відсутності у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону в'їзду в Україну та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон; відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі іноземця або особи без громадянства для перевірки виконання іноземцем або особою без громадянства вимог щодо строку перебування на території України.

Процедура здійснення контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо в уповноваженої службової особи Державної прикордонної служби України виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в'їзду в Україну, та передбачає: встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов запланованого перебування з проведенням у разі необхідності перевірки відповідних підтверджуючих документів і співбесіди; з'ясування наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України.

З матеріалів справи вбачається, що під час здійснення прикордонного контролю позивача та перевірки виконання позивачем умов перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну, у посадової особи ОКПП «Київ» виникли сумніви щодо дотримання позивачем умов в'їзду на територію України та дійсності відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі позивача, про що було складено заяву на здійснення поглибленої перевірки документа-паспорта, а позивача направлено на контроль другої лінії.

Так, поглиблена перевірка документа проводилась в порядку та на підставі Інструкції з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 05.06.2012 № 407 та зареєстрованої в Мінюсті України від 27.06.2012 за №1083/21395. Водночас, під час здійснення співбесіди з позивачем встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов запланованого перебування, позивач не зміг надати відповідні підтверджуючі документи, які б підтверджували, що він їде на навчання (виклик на сесію, документи, що підтверджували прийом (зарахування) на навчання, студентський квиток, тощо), позивач плутався у своїх поясненнях, зазначав що він їде на навчання у Вінницький медичний університет до Харкова.

Законом України «Про прикордонний контроль» встановлено вимоги до в'їзду в Україну іноземців, зокрема, іноземець має підтвердити мету запланованого перебування.

Зазначений Закон також дає поняття підтверджуючі документи - документи, що підтверджують факт туристичного обслуговування, навчання, стажування, працевлаштування, лікування в Україні, бронювання або оплату житла, харчування в Україні та повернення до держави свого громадянства або постійного місця проживання, або до третьої держави (у разі необхідності - інші документи, що підтверджують мету та умови перебування в Україні).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що персонал ОКПП «Київ» мав законні підстави вимагати від позивача підтвердити будь-якими документами мету запланового перебування та в разі невиконання останнім даних вимог - відмовити у перетинанні державного кордону України.

Посилання апелянта на відмітки про перетинання державного кордону України не беруться колегією суддів до уваги, оскільки вони жодним чином не підтверджують мету запланованого перебування на території України, а посвідчують факт реєстрації в пункті пропуску та законності в'їзду в Україну.

Також, апелянт звертає увагу, що йому оформлено посвідку на тимчасове проживання серії НОМЕР_3 від 30.11.12.

В той же час, згідно ч. 12 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання. Посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні. Водночас, такого документу також не було пред'явлено під час перетинання державного кордону України.

Згідно наявного в паспортному документі штампу на сторінці 30, термін дії посвідки - до 30.11.12.

Згідно п. 17 Порядку оформлення і видачі посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС від 23.08.2011 № 602, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.09.2011 за № 11 10/19848, (наказ втратив чинність на підставі наказу МВС від 15.07.2013 № 681) посвідка видається терміном на один рік та може бути продовжена ще на один рік у порядку, передбаченому пунктом 4 та підпунктами 5.3-5.7 пункту 5 цього Порядку. Форма посвідки затверджена та визначена у додатку 5 до наказу.

Відповідно до п. 12 Порядку розгляду заяв іноземців та осіб без громадянства про продовження строку перебування строку перебування на території України, затвердженого наказом МВС від 25.04.2012 № 363, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.05.2012 за № 778/21091, продовження строку перебування оформляється шляхом проставлення в паспортному документі штампа (додаток 6), у якому зазначається орган, який прийняв рішення, та термін, на який вирішено продовжити строк перебування. Штамп проставляється на першій вільній сторінці паспортного документа поряд з візою чи наявною відміткою про реєстрацію, завіряється підписом начальника (або його заступника) територіального органу чи підрозділу ДМС за місцем проживання іноземця чи особи без громадянства та скріплюється печаткою.

Таким чином, наявні штампи відділу громадянства і реєстрації фізичних осіб та ДМС є фактами продовження строку перебування на території України позивача, а не посвідки, а остання відмітка про продовження реєстрації в Україні датована 2013 роком про продовження строку перебування до 30.06.2013. Зазначені штампи жодним чином не підтверджують мету запланованого перебування, а є законною вимогою щодо недопущення порушення терміну реєстрації та перебування іноземця на території України, не вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 203 КУпАП.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення від 09.09.2015 «Про відмову у перетинанні державного кордону України громадянином Азербайджану - ОСОБА_1», колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як вже зазначалось вище під час здійснення прикордонного контролю позивача 30.08.2015 на підставі Інструкції з організації і здійсненні перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 05.06.2012 № 407 та зареєстрованої в Мінюсті України від 27.06.2012 за №1083/21395, посадовими особами ОКПП «Київ» проведено поглиблену перевірку наявних в паспортному документі позивача відміток ДПСУ, наявних на сторінці 23, а саме № 053 від 15.07.2015 пункту пропуску «Харків», № 047 від 26.07.2015 пункту пропуску «Харків - пасажирський».

За результатами здійснення поглибленої перевірки був складений висновок, згідно якого встановлено, що зазначені відмітки не відповідають встановленому зразку. З метою встановлення дійсності відміток, також, було перевірено наявність в базах даних ДПСУ відомостей про перетинання державного кордону позивачем за зазначені дати та встановлено, що позивач в зазначені періоди державний кордон не перетинав. Також, у паспорті містяться відмітки про заборону в'їзду в Україну позивача.

Згідно Закону України «Про прикордонний контроль» перевірка відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі іноземця або особи без громадянства для перевірки виконання іноземцем або особою без громадянства вимог щодо строку перебування на території України є складовою прикордонного контролю.

Згідно ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, зокрема у зв'язку якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи. Рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону. За наявності підстав, зазначених в абзацах другому і сьомому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Інструкцією про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою наказом АДПСУ від 05.12.2011 № 946, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 29.12.2011 за № 1564/20302, визначено, що рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцю (далі - рішення про заборону в'їзду в Україну) приймається органом охорони державного кордону в разі якщо при клопотанні про в'їзд в Україну іноземець подав про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи. Зазначеною Інструкцією, також, затверджена форма рішення, визначені підстави, згідно Закону України «Про прикордонний контроль» для відмови.

З матеріалів справи вбачається, що старшим зміни прикордонних нарядів капітаном Носачем Д.О. складено матеріали та надано на затвердження постанову про заборону в'їзду в Україну позивачу строком на три роки (інших строків за цією обставиною законодавством не визначено) від 30.08.2015.

За результатами розгляду наданих документів тимчасово в.о. начальника ОКПП «Київ» полковником Барабашем Л.З. затверджено постанову, водночас, у зв'язку з вибуттям позивача в зворотному напрямку, відповідна відмітка в паспортному документі проставлена не була. Інформація про прийняття рішення про заборону щодо позивача була направлена до Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України для внесення відомостей до баз даних про осіб, яким органами охорони державного кордону заборонено в'їзд в Україну.

Вказана постанова оскаржена позивачем не була і на даний час є чинною.

Крім того, під час спроби 09.09.2015 в'їзду на територію України щодо позивача відбулось опрацювання бази даних про осіб, яким заборонено в'їзд в Україну.

Керуючись вимогами статей 8, 14 Закону України «Про прикордонний контроль», положеннями пункту 3.10 Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом АДПСУ від 05.12.2011 № 946, згідно якої у разі спроби в'їзду в Україну в пункті пропуску не перетинають державний кордон України та в найкоротший строк повертаються в державу, з якої вони прибули, або в державу, яка видала паспортний документ, позивачу відмовлено у перетинанні державного кордону України.

Щодо посилання апелянта на положення Пленуму ВАС України від 25.09.2009 № 1 та статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», то вони поширюють свою дію на випадки примусового повернення іноземців та осіб без громадянства, тобто до осіб, які вже перебувають на території України, що у відносинах між позивачем та ОКПП «Київ» не відбувалось.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що Окремий контрольно-пропускного пункт «Київ» Адміністрації Державної прикордонної служби України при прийнятті оскаржуваних рішень діяв правомірно, а тому позов задоволенню не підлягає.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 200 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу громадянина Азербайджану ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 28.01.2016 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, встановлені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.

Шурко О.І.

Повний текст ухвали виготовлений 08.04.2016.

Головуючий суддя Василенко Я.М.

Судді: Шурко О.І.

Кузьменко В. В.