Постанова № 56916158, 31.03.2016, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" березня 2016 р. Справа№ 910/17808/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Шапрана В.В.

за участю представників:

позивача Вознюк О.В. довіреність № 172 від 26.06.15

позивача Усова довіреність № 171 від 26.06.15

позивача Брик В.В. довіреність № 175 від 26.06.15

позивача Філоненко В.С. довіреність № 174 від 26.06.15

позивача Яковенко О.О. довіреність № 168 від 26.06.15

відповідача Шевчук О.С. довіреність № 300-122/018060 від 31.07.15

відповідача Костюк Т.В. довіреність № 300-122/018060 від 31.07.15

відповідача Волосович С.К. довіреність № 300-122/01-5448 від 25.05.15

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн"

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015

у справі № 910/17808/15 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів 1, 3 та 37 рішення від 29.04.2015 №182-р

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання пунктів 1, 3 та 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №242-26.13/150-12 недійсними.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 у справі №910/17808/15 в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 у справі №910/17808/15 повністю скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що скаржник не вчиняв порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а прийняте відповідачем рішення не відповідає вимогам статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у зв'язку з тим, що:

- відповідачем не доведено, що діяльність ТОВ «АСНільсен Юкрейн» щодо збирання інформації про продажі торговельних мереж та надання на основі інформації торговельним мережам маркетингових звітів та іншої інформації, яку ТОВ «АСНільсен Юкрейн» надавало Торговельним мережам в рамках семінарів, тренінгів, є узгодженими діями торговельних мереж та ТОВ «АСНільсен Юкрейн» щодо обміну інформацією;

- звіти ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та інша інформація, яку ТОВ «АСНільсен Юкрейн» надавало Торговельним мережам в рамках семінарів, тренінгів, не містить конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торговельних мереж-конкурентів, або іншої інформації, яка дозоляє торговельним мережам координувати свою конкурентну поведінку;

- виявлена відповідачем схожість цінової і торгової політики торговельних мереж не має причинно-наслідкового зв'язку з їх співпрацею з ТОВ «АСНільсен Юкрейн»;

- відповідачем не доведено асиметрії інформації та обмеження конкуренції внаслідок співпраці торговельних мереж з ТОВ «АСНільсен Юкрейн»;

- місцевим господарським судом не прийнято до уваги порушення відповідачем норм процесуального права, що призвело до неповноти встановлення обставин справи та прийняття відповідачем необ'єктивного і неправильного рішення.

Відповідач просив апеляційний суд залишити рішення без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/17808/15 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Андрієнка В.В., суддів Шапрана В.В., Буравльова С.І.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 05.11.2015 у зв'язку з перебуванням суддів Шапрана В.В. та Буравльова С.І. на навчанні з підвищення кваліфікації, для розгляду апеляційної скарги у справі №910/17808/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Ропій Л.М., Шевченко Е.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.11.2015 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 24.11.2015 у складі колегії суддів: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Ропій Л.М., Шевченко Е.О.

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 24.11.2015 у зв'язку із участю судді Шевченка Е.О. у ХІІІ з'їзді суддів України, а також формуванням постійного складу судових колегій Київського апеляційного господарського суду, для розгляду апеляційної скарги у справі №910/17808/15 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Буравльов С.І., Шапран В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.11.2015 прийнято справу №910/17808/15 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 до провадження у визначеному складі суду.

В судових засіданнях 24.11.2015, 30.11.2015, 07.12.2015, 12.01.2016, 18.01.2016 оголошувались перерви.

Представником Товариства з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду було подано письмове клопотання про призначення судової економічної експертизи у справі №910/17808/15. В обґрунтування поданого клопотання позивач зазначив, що для вирішення спору у даній справі необхідно з'ясувати питання щодо можливості використання (придатності) маркетингових досліджень у вигляді звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та іншої інформації, яку ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надавало Торговельним мережам в рамках семінарів, тренінгів для узгодження ними цін та умов співпраці з постачальниками, існування причинно-наслідкового зв'язку між такою співпрацею з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та виявленою відповідачем схожістю, оскільки вказане питання входить до предмету доказування у справі №910/17808/15 та перевірка обґрунтованості відповідних висновків АМК України з цього питання потребує спеціальних економічних знань, якими суд не володіє.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2016 призначено у справі №910/17808/15 судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення судової економічної експертизи поставлено наступні питання:

- чи обґрунтованим є висновок АМКУ про відсутність об'єктивних причин для зростання обсягу роздрібного товарообороту неспеціалізованої торгівлі переважно продовольчими товарами у м. Києві на підставі даних, вказаних на рис. 14 на стор. 26 Рішення АМКУ?

- чи можливо на основі даних звітів АСНільсен Юкрейн та/або інформації, отриманої під час семінарів, тренінгів, визначити (вирахувати) такі поточні, минулі або майбутні індивідуальні показники окремих торговельних мереж, як ціна на окремий товар або групи товарів, середній чек, обсяг продажів?

- чи можливо на основі даних звітів АСНільсен Юкрейн забезпечити дотримання торговельними мережами єдиної спільної для всіх конкурентної поведінки (її координацію) за такими параметрами, як ціна, асортимент товарів, обсяг продажів, зокрема встановлювати факт відхилення окремою Торговельною мережею від умовної узгодженої ціни, обсягу продажів, асортименту?

- чи підлягає застосуванню вказана у Рішення АМКУ теорема Котельникова для визначення достатньої періодичності отримання від АСНільсен Юкрейн звітів TBR?

- чи існують об'єктивні причини, що можуть пояснювати встановлену АМК кореляцію та динаміку цін на вказані у Рішенні АМКУ групи товарів?

- які зміни у структурі ціни, доходу і прибутку Торговельної мережі спричинені звітами та іншою інформацією АСНільсен Юкрейн, чи є такі зміни такими, що призводять до узгодженого підвищення ціни?

- чи обґрунтований висновок АМКУ про те, що динаміка закупівельних цін відповідних категорій товарів не впливає на поведінку торговельних мереж у справі стосовно ціноутворення?

- чи обґрунтовані висновки АМКУ про одностороннє підвищення транспарентності на ринку і підвищення інформаційної асиметрії внаслідок отримання інформації від АСНільсен Юкрейн? Апеляційне провадження у справі №910/17808/15 зупинено до отримання висновку експерта.

18.03.2016 на адресу Київського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист №1807-16 від 24.02.2016, в якому зазначено, що відповідно до розділу ІІІ "Економічна експертиза" Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (зі змінами та доповненнями), основними завданнями судово-економічної експертизи є дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності, документів про економічну діяльність підприємств і організацій, документів фінансово-кредитних операцій. Питання, поставлені на вирішення судово-економічної експертизи в ухвалі суду у справі №910/17808/15, стосуються проведення досліджень наданих маркетингових послуг (про товарні ринки, показники ефективності конкурентної поведінки суб'єктів господарювання, про поточну діяльність торговельних мереж, асортиментну політику та відносини з постачальниками, моніторинг цін на товари конкурентів тощо). З огляду на зазначене, питання ухвали суду у справі №910/17808/15 не відносяться до завдань судово-економічної експертизи, а їх вирішення потребує спеціальних знань в області маркетингу та торгівлі, тому матеріали справи повертаються без виконання.

Ухвалою суду від 21.03.2016 провадження у справі № 910/17808/15 поновлено, розгляд справи призначений на 31.03.2016.

Колегія суддів, розглянувши матеріали апеляційної скарги, дослідивши наявні докази у справі, заслухавши пояснення представників сторін, встановила наступне.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПІІ «БІЛЛА-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «НОВУС Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг», ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна», здійснивши разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1).

Згідно п. 3 вказаного рішення, за вчинене порушення накладено на ТОВ «АСНільсен Юкрейн» штраф у сумі 400 000 грн.

Рішенням, також, зобов'язано ТОВ «АСНільсен Юкрейн», ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПІІ «БІЛЛА-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «НОВУС Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг» і ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37).

Предметом розгляду у даній справі є вимоги позивача визнати недійсним та скасувати рішення відповідача в частині п. 1, 3, 37.

Обгрнутовуючи позовні вимоги, позивач посилається на наступне:

- відповідач невірно визначив товарні та територіальні (географічні) межі досліджуваного ринку;

- відповідач не довів факт вчинення ТОВ «АСНільсен Юкрейн» порушення, вказаного у пункті 1 рішення № 182-р;

- висновок АМК про обмін торговельними мережами інформацією через позивача не доведений і не відповідає встановленим у справі обставинам;

- інформація, яку надавав позивач, не вливає на торговельні мережі, зокрема, на ціноутворення;

- відповідачем не доведено те, що отримання звітів I-Sights та Shopper Trends сприяє координації конкурентної поведінки на ринку м. Києва;

- АМК не довів, що маркетингові послуги позивача призводять до обмеження конкуренції;

- зобов'язання позивача, згідно п. 37 рішення № 182-р припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції є абстрактним та може призвести до істотного непропорційного обмеження права ТОВ «АСНільсен Юкрейн» на ведення господарської діяльності;

- ТОВ «АСНільсен Юкрейн» не порушувало вимог антимонопольного законодавства, що виключає законні підстави застосовувати до позивача визначену АМК відповідальність згідно з рішенням № 182-р.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Кожна з торговельних мереж - ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПІІ «БІЛЛА-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «НОВУС Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг», ТОВ «МЕТРО Кеш енд Керрі Україна» знаходились у договірних відносинах з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», які стосувалися отримання позивачем від торговельних мереж інформації про основні показники їх діяльності, а також надання торговельним мережам певних маркетингових звітів, підготовлених за результатами опрацювання позивачем одержаної та додатково зібраної ним інформації, участі в семінарах, тренінгах, що проводились ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Таким чином, дії кожної з вказаних торговельних мереж та ТОВ «АСНільсен Юкрейн» є узгодженими діями у розумінні статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», при цьому, предметом доказування у справі, при заявлених підставах позову, є доведення обставин, що такі дії можуть призвести або вже призвели до обмеження конкуренції.

Одержання ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформації від торговельних мереж забезпечує здійснення основних видів господарської діяльності визначених статутом товариства, зокрема, надання маркетингових послуг, послуг збору і обробки даних, підготовки, маркетингу та реалізації інформаційних запитів, інформаційних даних, аналітичних даних, тощо.

Доводи позивача про те, що він отримує інформацію про продажі не лише від торговельних мереж, які є відповідачами в антимонопольній справі, але й від понад 50 торговельних мереж по всій Україні, великих та дрібних продовольчих магазинів, аптек, автозаправних станцій, кіосків, відкритих ринків, в тому числі які також здійснювали діяльність в м. Києві, не є спростованими та підтверджені матеріалами справи.

Зібрані дані ТОВ «АСНільсен Юкрейн» піддає обробці, в результаті якої індивідуальні характеристики первинних даних втрачаються і позивачем створюється і надається торговельним мережам новий інформаційний продукт - маркетингове дослідження - звіти TBR та I-sights.

Предметом діяльності позивача є створення продукту (маркетингових досліджень), який для торговельних мереж становить самостійну комерційну цінність, оскільки дозволяє розуміти поведінку споживачів і враховувати у своїй діяльності ці зміни, що відбуваються на ринку, а також оцінити власну ефективність господарювання в умовах динамічного конкурентного середовища.

Так, звіти I-sights дозволяють продавцям розуміти динаміку попиту на ринку, потреби покупців, наявність або відсутність товарів відповідних виробників на ринку та попит на них, чи достатній асортимент товарів тощо.

Звіти TBR дозволяють продавцю оцінити власну ефективність завдяки аналізу динаміки відвідувань покупцями (кількість транзакцій) цього продавця, динаміки зміни середньої суми, яку покупці витрачають в цій торговельній мережі (середній чек), а також оцінити ефективність використання ним своєї торговельної площі (продажі на квадратний метр) тощо.

Звіт Shopper Trends готується позивачем не на аналізі внутрішніх показників діяльності торговельних мереж, а шляхом опитування споживачів і відображає саме погляди та уподобання споживачів, що дозволяє торговельним мережам краще адаптуватися до потреб та інтересів таких споживачів.

Згідно доводів позивача, які не є спростованими відповідачем, та підтверджені під час розгляду судом даної справи, вказані звіти надавалися, а семінари і тренінги проводилися не лише для торговельних мереж, які є відповідачами в антимонопольній справі, але й для багатьох інших торговельних мереж, продавців, постачальників тощо, в тому числі які здійснюють діяльність в м. Києві, і вказані обставини з'ясовувались відповідачем під час розгляду справи №242-26.13/150-12.

Колегією суддів приймається до уваги також те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів відмови позивачем в укладенні договорів з будь-якими іншими торгівельними мережами, продавцями, постачальниками тощо. А отже відсутні правові підставі стверджувати про наявність в діях позивача та торгівельних мереж узгоджених дій. Так само відсутні належні докази отримання позивачем та торгівельними мережами прибутку в наслідок проведення узгоджених дій.

Так, за наданою позивачем інформацією, звіт I-sights отримували в 2010 році 32 торговельні мережі, в 2011 - 39, в 2012 - 42 торговельні мережі, а звіт TBR отримували, відповідно, 9, 15, 20 торговельних мереж, тоді як з 15 торговельних мереж, дії яких та позивача відповідач вважає антиконкурентними узгодженими діями, звіт I-sights в 2010 році отримували лише 9 торговельних мереж, в 2011 - 11, в 2012 - 12, а звіт TBR, відповідно, отримували лише 6, 7 та 11 торговельних мереж.

Відповідачем не надано суду доказів, що саме звіти позивача для торговельних мереж - відповідачів в антимонопольній справі мали особливості порівняно із звітами для всіх інших торговельних мереж та в інші періоди, які можуть свідчити про існування у торговельних мереж - відповідачів в антимонопольній справі спільної стратегії щодо обміну інформацією разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Надання позивачем маркетингових послуг та використання отриманої інформації торговельними мережами є складовою їх господарської діяльності, однак така діяльність не призводить до обмеження конкуренції на ринку, оскільки, торговельні мережі мають обґрунтовану мету - отримувати звіти ТОВ «АСНільсен Юкрейн» у власних індивідуальних інтересах, і отримання таких звітів не свідчить про їх отримання саме з метою координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки, що відповідно не може вважатися узгодженими антиконкурентними діями в розумінні положень Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Разом з тим, відповідачем не надано суду також доказів того, що надання позивачу торговельними мережами інформації про свої продажі, отримання торговельними мережами звітів позивача та іншої інформації, яку ТОВ «АСНільсен Юкрейн» надавало Торговельним мережам в рамках семінарів, тренінгів, фактично сприяло координації ними своєї конкурентної поведінки, зокрема, цінової та торгової політики.

Висновок відповідача про те, що між ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та торговельними мережами здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку не підтверджується наявними у справі доказами і не ґрунтується на нормах чинного законодавства з урахуванням встановлених обставин справи.

Рішення суду першої інстанції не містить оцінки представлених в обґрунтування заявлених вимог доказів, що відповідно свідчить про неповне з'ясування обставин справи при вирішенні спору.

Оцінюючи представлені до справи докази, обґрунтованими визнаються доводи апелянта про те, що дані звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн», які отримували торговельні мережі, не містять будь-якої конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торговельних мереж-конкурентів, як вказано в оскаржуваному рішенні, оскільки на їх основі неможливо ідентифікувати конкурентну поведінку будь-якої окремої торговельної мережі, зокрема, визначити такі параметри конкурентої поведінки, як ціна, асортимент, обсяг продажів товару тощо, а також визначити показники внутрішньої діяльності окремої торговельної мережі, такі, як середній чек, обсяг продажів, продажі на квадратний метр тощо.

Належних доказів, які б підтверджували та надавали можливість зробити висновок про те, що одержана позивачем від торговельних мереж інформація передається апелянтом іншим торговельним мережам з метою узгодження відповідних дій на ринку, матеріали справи не містять, а наявні та надані до справи документи не підтверджують зазначеного, оскільки звіти, що надаються певній торговельній мережі, не містять конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо інших торговельних мереж, зокрема їх цін, асортименту, обсягу продажів чи інших показників.

У звітах, які отримує певна торговельна мережа, містяться лише власні дані цієї торговельної мережі, яка отримує такий звіт, та зведені дані щодо ринку або каналу збуту в цілому.

У оскаржуваному рішенні не обґрунтовано використання даних яких звітів або якої їх сукупності, включаючи показники середнього чеку, кількості транзакцій, продажів на квадратний метр та інших, або іншої інформації, яку надавало ТОВ «АСНільсен Юкрейн» під час семінарів, тренінгів, дозволяє торговельній мережі визначити параметри спільної, узгодженої конкурентної поведінки, або ідентифікувати поведінку інших торговельних мереж з метою узгодження ними своєї конкурентної поведінки, або здійснювати контроль за дотриманням іншими торговельними мережами такої поведінки, в тому числі щодо здійснення спільної цінової та торгової політики.

Зокрема, в матеріалах справи відсутні обґрунтування і докази того, що, як вказано в оскаржуваному рішенні відповідача, торговельні мережі можуть визначити і визначають за допомогою показника середнього чеку еластичність попиту на товари відповідної категорії (так званий «коефіцієнт пенетраці»), і визначивши вказану еластичність попиту отримують можливість координувати конкурентну поведінку, що призводить до обмеження конкуренції.

Відповідач у своєму рішенні як на доказ координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки, яка стала можливою завдяки їх співпраці з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», посилається на зображену на графіках певну схожість траєкторій зміни цін на окремі групи товарів, зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів, зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів, зміни середнього чека.

Однак, відповідно до представленої суду інформації, схожість динамік вказаних показників притаманна всім торговельним мережам міста Києва, включаючи тих, що не співпрацювали з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», а також які не отримували всіх звітів позивача, не відвідували семінари, тренінги, і може бути пояснена впливом інших факторів, в тому числі економічних та політичних, і які відповідачем досліджені не були.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено, що виявлена ним схожість у динаміці обраних ним зведених показників торговельних мереж є наслідком отримання цими торговельними мережами звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та іншої інформації, яку ТОВ «АСНільсен Юкрейн» надавало під час семінарів, тренінгів. Зокрема, відповідачем не з'ясовувалось, чи змінювалася і яким чином цінова та торгова політика торговельних мереж після того, як вони починали отримувати відповідні звіти ТОВ «АСНільсен Юкрейн», чи є цінова і торгова політика інших торговельних мереж, що не отримують звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн», відмінною від тієї, яку встановив відповідач у торговельних мереж, що отримують такі звіти.

В оскаржуваному рішенні не встановлено в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торговельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торговельними мережами інформації від ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

При здійсненні апеляційного перегляду судового рішення у даній справі, з урахуванням відсутності доказів узгодженості дій позивача з торговельними мережами, які призвели або можуть призвести до усунення, недопущення або обмеження конкуренції, судом враховуються приписи вміщені у п. 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» згідно з якими:

- у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо;

- вирішуючи питання про наявність або відсутність у діях (бездіяльності) суб'єкта господарювання ознак зловживання монопольним (домінуючим) становищем, господарському суду необхідно з'ясовувати, яким саме чином такі дії (бездіяльність) призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів і в чому конкретно полягають чи могли полягати відповідні негативні наслідки.

У рішенні відповідача не надано доказів аналізу і схожості цін, асортименту чи інших параметрів, які є визначальними для споживача при виборі товару і продавця товару, які б свідчили про обмеження можливості споживачів здійснювати такий вибір і обмеження змагальності між торговельними мережами, у рішенні відсутні посилання на обставини підтверджуючі, що виявлена схожість динамік відповідних показників свідчить про обмеження конкуренції на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в магазинах переважно продовольчим асортиментом в м. Києві.

Висновки відповідача у оскаржуваному рішенні про обмеження конкуренції внаслідок співпраці торговельних мереж з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» обґрунтовані тим, що така співпраця сприяла здійсненню торговельними мережами схожої цінової та торгової політики. Натомість, причинно-наслідковий зв'язок між співпрацею торговельних мереж з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» відповідачем не доведений.

Відповідно до ч.2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

- збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

- отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5 (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету №84-р від 14.02.2011 року), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, спрямовані на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін.

Ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи №242-26.13/150-12 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, апеляційний суд дійшов висновку, що відповідачем не дотримано вимог вказаних положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Правил розгляду справ, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно не розглянуто обставини справи №242-26.13/150-12. Викладені в пункті 1 оскаржуваного рішення відповідача висновки в частині, що стосується ТОВ «АСНільсен Юкрейн», не відповідають фактичним обставинам справи №242-26.13/150-12, зроблені при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи.

При встановлених обставинах необґрунтованості рішення відповідача в частині порушення ТОВ «АСНільсен Юкрейн» передбаченого частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутні правові підстави для накладення на ТОВ «АСНільсен Юкрейн» штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та встановлення зобов'язання припинити таке порушення, згідно пунктів 3 та 37 оскаржуваного рішення відповідача.

Беручи до уваги викладені обставини, апеляційний господарський суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 у справі 910/17808/15 та задоволення апеляційної скарги ТОВ «АСНільсен Юкрейн» в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн» задовольнити повністю.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 у справі 910/17808/15 скасувати повністю та прийняти нове рішення.

3.Позов задовольнити повністю.

4.Визнати недійсними пункт 1, в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн», пункти 3 та 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р у справі №242-26.13/150-12.

5. Стягнути з Антимонопольного комітету України (код ЄДРПОУ - 00032767, 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн» (код ЄДРПОУ - 23512369, 03164, м. Київ, вул. Генерала Наумова, 23-Б) 10 436,00 грн витрат по сплаті судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції, 11 479,60 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Видачу наказу на виконання даної постанови у справі №910/17808/15 доручити Господарському суду м. Києва.

7. Матеріали справи № 910/17808/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді С.І. Буравльов

В.В. Шапран