Постанова № 56906718, 28.03.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

28 березня 2016 року № 826/23325/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Шулежка В.П., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Термоелектро-Україна»до Державної податкової інспекції у Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києвіпро визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Термоелектро-Україна» (далі-позивач або ТОВ «Термоелектро-Україна») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної податкової інспекції у Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві (далі-відповідач або ДПІ), в якому, враховуючи прийняту судом заяву про уточнення позовних вимог, просить суд визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення:

- від 13.10.2015р. №0006432202, відповідно до якого позивачу збільшено суму грошового зобов'язання по «податку на прибуток підприємств, створених за участю іноземних інвесторів» на 7835502грн. за основним платежем та на 3917751грн. за штрафними (фінансовими) санкціями;

- від 19.08.2015р. №0005242202, відповідно до якого позивачу збільшено суму грошового зобов'язання по «податку на додану вартість» на 4044750грн. за основним платежем та на 2022375,50грн. за штрафними (фінансовими) санкціями.

По суті висновків ДПІ, які викладені в акті перевірки та стали підставою для прийняття спірних рішень, позивач зазначає, що зазначені висновки ґрунтуються на оцінці обставин взаємовідносин позивача з контрагентами позивача ТОВ «Спеценергомонтаж» та ТОВ «Будмонтажізоляція», зокрема, ДПІ дійшла до висновку про нездійснення спірних операцій та, відповідно, про відсутність підстав для формування податкових вигод. Позивач вважає доводи ДПІ надуманими та зазначає, що спірні операції з виконання контрагентами підрядних робіт та поставки обладнання фактично проведені і документально оформлені, а відтак вважає правомірним формування спірних сум податкових вигод, у зв'язку з чим не вбачає підстав для донарахування відповідних сум грошових зобов'язань.

Крім того, позивач зазначає, що перевіркою встановлено начебто завищення позивачем валових витрат по операціям із виплати нерезиденту («Termoelektro Cyprus Limited», Кіпр) роялті, оскільки, на думку ДПІ, доходи такого нерезидента у вигляді роялті не підлягають оподаткуванню на Кіпрі відповідно до конвенції про уникнення подвійного оподаткування, а тому ДПІ вважає, що виплачені роялті не можуть бути включені позивачем до складу інших витрат, що враховуються при визначенні об'єкту оподаткування податком на прибуток. Позивач вважає такі висновки ДПІ безпідставними та такими, що не ґрунтуються на положеннях законодавства.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував у повному обсязі з підстав, викладених у Акті перевірки та у письмових запереченнях, просив відмовити у задоволенні позову.

На підставі ч 4 ст. 122 КАС України та за згодою осіб, що беруть участь у справі, судом ухвалено про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані матеріали, заслухавши пояснення присутніх представників осіб, які беруть участь у справі, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ДПІ у Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві проведено планову виїзну перевірку ТОВ «Термоелектро-Україна» (код ЄДРПОУ 36222986) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 по 31.12.2014, про що складено акт перевірки від 06.05.15р. №394/26-54-22-02/36222986.

Вказаною плановою перевіркою встановлені порушення ТОВ «Термоелектро-Україна» вимог: п.138.2, пп.139.1.9 п.139.1 ст.139, пп.140.1.2 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу України (далі -ПК України), в результаті чого занижено податок на прибуток всього у сумі 8098655 грн., а також п. 198.1, п. 198.2, п. 198.6 ст.198, ст.201 ПК України, в результаті чого занижено податок на додану вартість на 4283809 грн.

На підставі вказаних висновків акту перевірки ДПІ прийнято податкові повідомлення-рішення від 21.05.2015р. №0003042202, відповідно до якого позивачу збільшено суму грошового зобов'язання по «податку на прибуток підприємств, створених за участю іноземних інвесторів» на 8098655грн. за основним платежем та на 4049328грн. за штрафними (фінансовими) санкціями, а також № 0003052202, відповідно до якого позивачу збільшено суму грошового зобов'язання по «податку на додану вартість» на 4283809грн. за основним платежем та на 2141905грн. за штрафними (фінансовими) санкціями.

Рішенням про результати розгляду первинних скарг від 31.07.15р. №11797/10/26-15-10-05-35, яке прийнято ГУ ДФС у м. Києві в порядку адміністративного оскарження вищевказаних рішень, скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ від 21.05.15 №0003042202 в частині податку на прибуток у розмірі 215153 грн. та застосування штрафних санкцій у розмірі 107576,5 грн., в іншій частині зазначене податкове повідомлення-рішення залишає без змін, а також скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ від 21.05.15 №0003052202 в частині ПДВ у розмірі 239059 грн. та застосування штрафних санкцій у розмірі 119529,50 грн., в іншій частині зазначене податкове повідомлення-рішення залишає без змін.

На підставі вказаного рішення ГУ ДФС у м. Києві про результати розгляду первинних скарг ДПІ прийнято нові податкові повідомлення-рішення від 19.08.2015 №0005232202, яким визначено зменшену суму грошового зобов'язання з податку на прибуток підприємств, а також №0005242202, яким визначено зменшену суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість.

У той же час листом ДФС України від 07.09.2015 №18969/6/99-99-10-01-25 зобов'язано ДПІ у Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві за участю працівників ГУ ДФС у м. Києві провести повторну документальну позапланову перевірку ТОВ «Термоелектро-Україна» з питань дотримання податкового законодавства, що стали предметом оскарження, за результатами проведення якої складено акт перевірки від 30.09.2015 № 871/26-54-22-02/36222986.

Вказаною позаплановою перевіркою підтвердилися лише встановлені порушення ТОВ «Термоелектро-Україна» щодо заниження податку на прибуток у сумі - 7835502 грн., а також заниження податку на додану вартість у сумі - 4044750 грн.

Враховуючи наведене, рішенням ДФС України про результати розгляду скарги від 01.10.2015 №20822/6/99-99-10-01-01-25 залишено без змін податкове повідомлення-рішення від 21.05.2015 №0003052202 з урахуванням рішення ДФС у м. Києві, прийнятого за розглядом первинної скарги, та скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ від 21.05.2015 №0003042202 в частині визначення товариству податку на прибуток за рахунок порушень, встановлених актом від 06.05.15р. №394/26-54-22-02/36222986, які не підтверджені актом від 30.09.2015 № 871/26-54-22-02/36222986, і у відповідній частині штрафні санкції, та в зазначеній частині рішення ДФС у м. Києві, прийняте за розглядом первинної скарги.

На підставі вказаного акту повторної позапланової перевірки від 30.09.2015 № 871/26-54-22-02/36222986 та рішення ДФС України про результати розгляду скарги від 01.10.2015 №20822/6/99-99-10-01-01-25 ДПІ прийнято нове податкове повідомлення-рішення від 13.10.2015р. №0006432202, відповідно до якого позивачу збільшено суму грошового зобов'язання по «податку на прибуток підприємств, створених за участю іноземних інвесторів» на 7835502грн. за основним платежем та на 3917751грн. за штрафними (фінансовими) санкціями.

У взаємозв'язку з наведеним суд зазначає, що відповідно до п/п 60.1.3 п. 60.1 ст.60 ПК України податкове повідомлення-рішення вважається відкликаними, якщо контролюючий орган зменшує нараховану суму грошового зобов'язання раніше прийнятого податкового повідомлення-рішення. Згідно з п. 60.4 ст.60 ПК України у випадках, визначених, зокрема, п/п. 60.1.3 пункту 60.1 цієї статті, податкове повідомлення-рішення вважається відкликаними з дня надходження до платника податків податкового повідомлення-рішення, які містять зменшену суму грошового зобов'язання.

Оскільки в даному випадку внаслідок часткового скасування первинних податкових повідомлень-рішень від 21.05.2015р. №0003042202 та № 0003052202 суми грошового зобов'язання позивача з податку на прибуток та з податку на додану вартість було зменшено та замість цих первинних рішень були прийняті нові податкові повідомлення-рішення від 19.08.2015р. №0005242202 та від 13.10.2015р. №0006432202, які оскаржуються позивачем у судовому порядку та є предметом розгляду даної справи, то в силу положень п/п.60.1.3. та п.60.4 ПК України, вищезгадані первинні податкові повідомлення-рішення від 21.05.2015р. №0003042202 та № 0003052202, а також проміжне рішення від 19.08.2015 №0005232202 вважаються відкликаними, що не заперечується ДПІ, та, відповідно, ці рішення не створюють для позивача обов'язків із сплати податків та не породжують для позивача інших негативних наслідків.

Разом з тим, щодо висновків ДПІ, які покладені в основу оскаржуваних позивачем податкових повідомлень рішень від 19.08.2015р. №0005242202 та від 13.10.2015р. №0006432202, які є чинними та породжують для позивача обов'язок із сплати визначених у них грошових зобов'язань, в ході проведених перевірок та під час розгляду даної справи встановлено наступне.

Так, (перший епізод) щодо взаємовідносин позивача із ТОВ «Спеценергомонтаж» (код ЄДРПОУ 30346867) встановлено, що між ТОВ "Спеценергомонтаж" (Субпідрядник) та ТОВ "Термоелектро-Україна" (Підрядник) укладено договір субпідряду від 28.09.2012 №280912/3.

За умовами вказаного договору, в цілях виконання укладеного ТОВ "Термоелектро-Україна" (Підрядником) та ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» договору генерального підряду від 23 09.2011 №1355 на виконання повного комплексу будівельно-монтажних робіт, виготовлення та поставки обладнання на об'єкт ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», Запорізька ТЕС, 3 енергоблок, ТОВ "Спеценергомонтаж" зобов'язувався своїми силами, у строки, порядку та на умовах, визначених Договором, виконати наступний комплекс робіт.

Здійснити поставку обладнання для турбіни К-325-240 згідно специфікацій на поставку; виконати демонтажні, будівельні, монтажні, ізоляційні, пусконалагоджувальні роботи обладнання у відповідності до проектної документації, технічним вимогам до робіт, робочим програмам та умовам Договору; провести випробування у відповідності та у порядку встановленого проектною документацією, технічними вимогами, а також ознайомити персонал; розробити наступну документацію: програми по проведенню пусконалагоджувальних робіт та випробувань, робочі програми та методики, мережеві графіки, звіти, зміни до посібника по експлуатації та технічному обслуговуванню змонтованого обладнання.

Місце виконання робіт: енергоблок №3, Запорізька ТЕС, Запорізька обл., м. Енергодар, вул. Промислова, 95.

Умовами договору визначено, що поставка товару здійснюється залізничним або автомобільним транспортом на умовах DAT (Інкотермс-2010).

Встановлено, що на виконання умов вищенаведеного договору субпідряду між позивачем та ТОВ «Спеценергомонтаж» оформлено акти виконаних робіт/наданих послуг (ф. КБ2, КБ3) на загальну суму з ПДВ 16902354,72грн. та видано на адресу позивача видаткові накладні на загальну суму з ПДВ 13522409,58грн., на адресу позивача оформлені податкові накладні.

Розрахунки між сторонами проводились в безготівковій формі.

Як вказує ДПІ, до перевірки наданий лист №05/563 від 16.01.2012, згідно якого Замовник (ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго») погоджує Підряднику (ТОВ "Термоелектро-Україна") залучення Субпідрядника (ТОВ «Спеценергомонтаж») на виконання будівельних робіт та поставку обладнання на об'єкт енергоблок №3 Запорізької ТЕС.

ДПІ вказується, що транспортування обладнання здійснювалось за рахунок ТОВ «Спеценергомонтаж» згідно товарно-транспортних накладних №2658 від 25.09.2014р. та №500 від 16.12.2014р., тобто ДПІ визнає фактичну поставку товарів ТОВ «Спеценергомонтаж».

Зазначено, що до перевірки додатково ТОВ "Термоелектро-Україна" надано копії наказів та посвідчень ТОВ "Спеценергомонтаж" про відрядження працівників на виконання робіт на об'єкті енергоблок №3 Запорізької ТЕС. Але при цьому, як вказує ДПІ, інформація щодо працевлаштування наведених в наказах осіб на ТОВ "Спеценергомонтаж" відсутня.

До перевірки додатково ТОВ "Термоелектро-Україна" надано копії звітної документації.

В акті перевірки вказується, що в податкових накладних на поставку обладнання не вказано кодів УКТЗЕД, а також те, що до перевірки не надано сертифікатів якості, паспортів відповідності та іншу документацію, що містить інформацію про виробника даного обладнання. Втім, ДПІ не зазначено про що наведене свідчить.

Надалі в акті перевірки зазначається, що з метою отримання податкової інформації щодо документального підтвердження господарських відносин між ТОВ "Термоелектро-Україна" та ТОВ "Спеценергомонтаж", а також підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювались між вказаними особами, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в податковому обліку, ДПІ в Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві до ДПІ у Київському районі м. Донецька ГУ ДФС у Донецькій обл. надіслано запит від 21.09.2015р. №2548/7/26-54-22-02 щодо проведення зустрічної звірки/перевірки ТОВ "Спеценергомонтаж" (код ЄДРПОУ 30346867) за період з 01.01.2014р. по 31.12.2014р., однак, станом на дату складання акту перевірки інформації від ДПІ у Київському районі м. Донецька ГУ ДФС у Донецькій обл. щодо підтвердження зустрічною звіркою/перевіркою фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ "Спеценергомонтаж" (код СДРПОУ 30346867) за період з 01.01.2014р. по 31.12.2014р. не отримано.

Поряд з цим ДПІ вказується, що згідно наявних баз даних встановлено, що ТОВ "Спеценергомонтаж" у період взаємовідносин з ТОВ "Термоелектро-Україна" формувало сумнівний податковий кредит від підприємств з ознаками фіктивності, таких як ТОВ «Констракшн Лайн», ТОВ «ТПК Прайдінвест» та ТОВ «СК Вавилон» (не є контрагентами позивача за спірними операціями).

Враховуючи вищенаведене, ДПІ в Акті перевірки позивача прийшла до висновку про проведення ТОВ "Спеценергомонтаж" транзитних фінансових потоків, спрямованих на здійснення операцій з надання податкової вигоди ТОВ "Термоелектро-Україна" з метою штучного формування валових витрат та податкового кредиту, які не мають реального товарного характеру.

Щодо взаємовідносин (другий епізод) позивача із контрагентом ТОВ «Будмонтажізоляція» (код ЄДРПОУ 36760769) перевіркою та в ході розгляду даної справи встановлено, що правові відносини між вказаними особами здійснювалися на підставі договору субпідряду від 13.11.2013 №131113/1.

За умовами вказаного договору, в цілях виконання укладеного ТОВ "Термоелектро-Україна" (Підрядником) та ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» договору генерального підряду від 23 09.2011 №1355 на виконання робіт в рамках проекту «технічне переоснащення енергоблоку ст. № 3 ДТЕК Запорізької ТЕС», ТОВ «Будмонтажізоляція» зобов'язувався своїми силами, у строки, порядку та на умовах, визначених Договором, виконати будівельно-монтажні роботи по тепловій ізоляції та обмурівці котла у відповідності з вимогами проектно-кошторисної документації та умов договору.

Місце виконання робіт: енергоблок №3, Запорізька ТЕС, Запорізька обл., м. Енергодар, вул. Промислова, 95.

Встановлено, що на виконання умов вищенаведеного договору субпідряду між позивачем та ТОВ «Будмонтажізоляція» оформлено акти виконаних робіт/наданих послуг (ф. КБ2, КБ3) на загальну суму з ПДВ 6402428,77грн. та видано на адресу позивача податкові накладні.

Розрахунки між сторонами проводились в безготівковій формі.

Як вказує ДПІ, до перевірки наданий лист №05/1447 від 07.12.2011, згідно якого Замовник (ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго») погоджує Підряднику (ТОВ "Термоелектро-Україна") залучення Субпідрядника (ТОВ «Будмонтажізоляція») для виконання будівельно-монтажних робіт по тепловій ізоляції та обмурівці котла в рамках проекту на енергоблоці ст. №3 Запорізької ТЕС та здійснити його технічне переобладнання.

Крім того встановлено, що між ТОВ "Спеценергомонтаж" (Субпідрядник) та ТОВ «Будмонтажізоляція» (Підрядник) було укладено договір субпідряду на виконання робіт №040914/1 від 04.09.2014.

За умовами вказаного договору, з метою виконання робіт з реконструкції енергоблоку ст. №3 Запорізької ТЕС, ТОВ «Будмонтажізоляція» зобов'язувався своїми силами, у строки, порядку та на умовах, визначених Договором, виконати будівельно-монтажні відповідно до вимог договору.

Місце виконання робіт: енергоблок №3, Запорізька ТЕС, Запорізька обл., м. Енергодар, вул. Промислова, 95.

Встановлено, що на виконання умов вищенаведеного договору субпідряду між позивачем та ТОВ «Будмонтажізоляція» оформлено акти виконаних робіт/наданих послуг (ф. КБ2, КБ3) на загальну суму з ПДВ 412099,03грн. та видано на адресу позивача податкові накладні.

Розрахунки між сторонами проводились в безготівковій формі.

Як вказує ДПІ, до перевірки наданий лист №05/1447 від 07.12.2011, згідно якого Замовник (ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго») погоджує Підряднику (ТОВ "Термоелектро-Україна") залучення Субпідрядника (ТОВ «Будмонтажізоляція») для виконання будівельно-монтажних робіт по реконструкції енергоблоку ст. №3 Запорізької ТЕС.

Також встановлено, що між ТОВ "Спеценергомонтаж" (Субпідрядник) та ТОВ «Будмонтажізоляція» (Підрядник) було укладено договір субпідряду на виконання робіт від 11.07.2013 № 110713/2.

За умовами вказаного договору, в цілях виконання укладеного ТОВ "Термоелектро-Україна" (Підрядником) та ПАТ «ДТЕК Західенерго» договору генерального підряду №61-03/01-2012 від 25.01.2012 (Замовником) на виконання робіт в рамках проекту «Реконструкції та технічне переобладнання котлоагрегату типу ТП-92 енергоблоку ст. №8 ДТЕК Добротворської ТЕС, ТОВ «Будмонтажізоляція» зобов'язувався своїми силами, у строки, порядку та на умовах, визначених Договором, виконати будівельно-монтажні роботи по тепловій ізоляції та обмурівці котла у відповідності з вимогами проектно-кошторисної документації та умов договору.

Місце виконання робіт: енергоблок ст. №8 ДТЄК Добротворської ТЕС, що знаходиться за адресою: Львівська обл., Кам'янка-Бузький р-н., смт. Добротвір, вул. Промислова, 12.

На виконання умов вищенаведеного договору субпідряду між позивачем та ТОВ «Будмонтажізоляція» оформлено акти виконаних робіт/наданих послуг (ф. КБ2, КБ3) на загальну суму з ПДВ 1847245,02грн. та видано на адресу позивача податкові накладні.

Розрахунки між сторонами проводились в безготівковій формі.

До того ж, встановлено, що між ТОВ "Спеценергомонтаж" (Субпідрядник) та ТОВ «Будмонтажізоляція» (Підрядник) було укладено договір субпідряду на виконання робіт №231213/1 від 23.12.2013.

За умовами вказаного договору, з метою виконання укладеного ТОВ "Термоелектро-Україна" (Підрядником) та ТОВ "ВП «Донецький завод високовольтної апаратури" - (Замовником) договору від 20.12.2013 №201213/2, ТОВ "Будмонтажізоляція" (Субпідрядник) зобов'язалося виконати будівельно-монтажні роботи з улаштування теплоізоляції та обмурівки котлоагрегату ТП-92 на енергоблоці №8 ДТЄК Добротворської ТЕС ПАТ «ДТЕК Західенерго».

Місце виконання робіт: енергоблок ст. №8 ДТЄК Добротворської ТЕС, що знаходиться за адресою: Львівська обл., Кам'янка-Бузький р-н., смт. Добротвір, вул. Промислова, 12.

На виконання умов вищенаведеного договору субпідряду між позивачем та ТОВ «Будмонтажізоляція» оформлено акти виконаних робіт/наданих послуг (ф. КБ2, КБ3) на загальну суму з ПДВ 641750,84грн. та видано на адресу позивача податкові накладні.

Розрахунки між сторонами проводились в безготівковій формі.

Надалі в акті перевірки зазначається, що з метою отримання податкової інформації щодо документального підтвердження господарських відносин між ТОВ "Термоелектро-Україна" та ТОВ "Будмонтажізоляція" (код ЄДРПОУ 36760769), а також підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювались між вказаними особами, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в податковому обліку, ДПІ в Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві до Артемівської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій обл. надіслано запит від 21.09.2015р. №2548/7/26-54-22-02 щодо проведення зустрічної звірки/перевірки ТОВ "Будмонтажізоляція" (код ЄДРПОУ 36760769) за період з 01.01.2014р. по 31.12.2014р., однак, станом на дату складання акту перевірки інформації від Артемівської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій обл. щодо підтвердження зустрічною звіркою/перевіркою фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ "Будмонтажізоляція" (код ЄДРПОУ 36760769) за період з 01.01.2014р. по 31.12.2014р. не отримано.

Поряд з цим ДПІ вказується, про отримання податкової інформації від Єнакіївської ОДПІ Донецької області, згідно якої звіркою ТОВ "Будмонтажізоляція" документально не підтверджується реальність здійснення господарських операцій із постачальниками ТОВ «Промбуд Маркет» та ТОВ «СК «Глобал-Строй» (не є контрагентами позивача за спірними операціями).

Враховуючи вищенаведене, ДПІ в Акті перевірки позивача прийшла до висновку про проведення ТОВ "Будмонтажізоляція" транзитних фінансових потоків, спрямованих на здійснення операцій з надання податкової вигоди ТОВ "Термоелектро-Україна" з метою штучного формування валових витрат та податкового кредиту, які не мають реального товарного характеру.

За наведених обставин у сукупності ДПІ зазначає, що оскільки реальність вчинення господарських операцій між позивачем та ТОВ "Спеценергомонтаж" і ТОВ "Будмонтажізоляція" відсутня, у ТОВ "Термоелектро-Україна" не було підстав для податкового обліку вказаних операцій, у зв'язку з чим підприємством занижено податок на прибуток підприємства та податок на додану вартість по вищевказаним операціям.

Окрім того, проведеною перевіркою (третій епізод) встановлено заниження у 2014 році задекларованих ТОВ "Термоелектро-Україна" показників у рядку 06 декларації «Інші витрати» на загальну суму 10423660грн. по операціям із виплати нерезиденту («Termoelektro Cyprus Limited», Кіпр) роялті.

Зокрема, встановлено, що ТОВ «Термоелектро-Україна» (Ліцензіат) укладено ліцензійний договір від 03.01.2013 б/н про надання права використання міжнародних товарних знаків №1077706 та №1080055 з нерезидентом «Termoelektro Cyprus Limited», Кіпр (найменування якого було змінено на «Termoelektro Group Limited») (Ліцензіар та власник товарних знаків). Згідно умов договору Ліцензіар надає Ліцензіату за виплачену Ліцензіатом винагороду невиключну ліцензію на використання товарних знаків.

Відповідно до вищезазначеного договору ТОВ «Термоелектро - Україна» отримало право позначати виготовлену продукцію і продукцію, що реалізується, а також надавати послуги згідно з переліком товарів і послуг, зазначених у товарних знаках №1077706 та №1080055.

ТОВ «Термоелектро - Україна» надається право використовувати товарні знаки як на товарі та його упаковці, так і на супровідній та діловій документації, а також в рекламі та любим іншим способом передбаченим Законодавством України.

Товарний знак №1077706 відповідно додатку 1 до ліцензійного договору від 03.01.2013 б/н є зображення у вигляді надпису «TERMOELEKTRO».

Товарний знак №1080055 відповідно додатку 2 до ліцензійного договору від 03.01.2013 б/н є зображення у вигляді букви «Т» оточеною і перекритою круглою буквою «Е» в кругу. Крім того, обидві букви «Т» і «Е», а також круг є темно-синіми.

Відповідно до умов ліцензійного договору від 03.01.2013 б/н Ліцензіат сплачує Ліцензіару ліцензійну винагороду в порядку і в розмірі, який визначається Сторонами шляхом підписання додаткових угод до договору від 03.01.2013 б/н.

Перевіркою встановлено, що за період з 01.01.2014 по 31.12.2014 ТОВ «Термоелектро - Україна» за користування товарними знаками здійснило виплату доходу нерезиденту в загальній сумі 10 423 660,00 грн., що склало по біржовому курсу купівлі валюти 645 831,90 дол. США, яку віднесено до складу інших витрат підприємства за 2014 рік у сумі 10 423 660,0 грн.

ДПІ вказується, що ТОВ «Термоелектро-Україна» надано до перевірки Довідку (Посвідчення про резиденцію) за 2014 рік, що підтверджують резидентство фірми «Termoelektro Cyprus Limited», Кіпр, видані компетентним органом Кіпру, що «Termoelektro Cyprus Limited», Кіпр, дійсно є резидентом Кіпру.

Надалі ДПІ з посиланням на п/п 140.1.2 п. 140.1 ст. 140 ПК України зазначає, що ТОВ «Термоелектро-Україна» оподаткувало виплачені резиденту Кіпру роялті в Україні, а тому доходи нерезидента у вигляді роялті не підлягають оподаткуванню на Кіпрі відповідно до Конвенції про уникнення подвійного оподаткування.

Крім того вказується, що використання таких товарних знаків суттєво не вплинуло на отримання прибутку, оскільки нові покупці у ТОВ «Термоелектро-Україна» після придбання права на їх використання не з'явилися.

Враховуючи наведене, ДПІ в Акті перевірки позивача прийшла до висновку, що в порушення п/п 140.1.2 п. 140.1 ст. 140 ПК України ТОВ «Термоелектро-Україна» завищено у 2014 році інші витрати на загальну суму 10423660грн. Вказане порушення, як зазначає ДПІ, не вплинуло на визначення податкових зобов'язань з ПДВ.

На підставі вищенаведених висновків перевірки, як вже зазначалось судом, ДПІ прийнято оскаржувані податкові повідомлення-рішення від 19.08.2015р. №0005242202 та від 13.10.2015р. №0006432202, відповідно до яких позивачу збільшено суми грошових зобов'язань по податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства.

Вирішуючи спір по суті (щодо першого - другого епізодів) та проаналізувавши у взаємозв'язку з вищенаведеним положення ПК України (в редакції на час оформлення операцій та формування податкових вигод), а саме:

- п/п. 14.1.36. (щодо визначення терміну «господарська діяльність»), п/п. 14.1.185. (щодо визначення «постачання послуг»), п/п. 14.1.203 (щодо визначення «продаж результатів робіт (послуг), п/п. 14.1.191. (щодо визначення «постачання товарів»), п/п. 14.1.202. (щодо визначення «продаж (реалізація) товарів»),

- (щодо оподаткування прибутку підприємств, щодо формування витрат), а саме: п/п. 14.1.27. ПК України (щодо визначення терміну «витрати»), п/п. 134.1.1. (щодо об'єкту оподаткування); п. 138.1. (щодо складу витрат, які враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування), п/п. 14.1.228. (щодо визначення поняття «собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг»), п/п. 138.2. (щодо визнання витрат на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат), п/п. 138.4. (щодо періоду визнання витрат, що формують собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг, які визнаються витратами того звітного періоду, в якому визнано доходи від реалізації таких товарів, виконаних робіт, наданих послуг), п/п. 137.1. (дохід від надання послуг та виконання робіт визнається за датою складення акта або іншого документа, оформленого відповідно до вимог чинного законодавства, який підтверджує виконання робіт або надання послуг; дохід від реалізації товарів визнається за датою переходу покупцеві права власності на такий товар), п/п. 139.1.3. ПК України (не включаються до складу витрат суми попередньої (авансової) оплати товарів, робіт, послуг; п/п. 139.1.9 (щодо не включення до складу витрат тих витрат, що не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами); ст.187 (щодо дати виникнення податкових зобов'язань),

- (щодо ПДВ) п/п. 14.1.178 (щодо визначення «податок на додану вартість»), п/п. 14.1.181 (щодо визначення «податковий кредит»), п. 188.1. (щодо бази оподаткування), п. 185.1. (щодо визначення «об'єкт оподаткування»), п. 198.1. ПК України (щодо операцій, при здійсненні яких виникає право на віднесення сум податку до податкового кредиту), п. 198.2. (щодо дати виникнення права на віднесення сум податку до податкового кредиту), п. 198.3. (щодо порядку визначення сум податкового кредиту), п. 201.1. (щодо видачі податкової накладної та її реквізитів), п. 201.4. (щодо дати видачі податкової накладної), п. 201.6. (щодо статусу податкової накладної (п/н) та її відображення у РПН), п. 201.7. (щодо складення п/н на кожне повне або часткове постачання товарів/послуг), п. 201.8. (щодо осіб, яким надано право нарахування податку та видачі п/н), п. 201.10 ПК України (щодо видачі п/н платником податку та статусу п/н як підстави нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту); п. 198.6. (щодо наслідків не підтвердження сум податку),

а також п/п. 16.1.2., 16.1.3., п. 44.1. ПК України (щодо ведення обліку та підтвердження задекларованих відомостей) та положення ч. 2. ст. 3., ч. 1 ст. 9, ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», суд приходить до наступних висновків.

Так, податкова звітність формується на підставі первинних бухгалтерських документів, які, для надання їм юридичної значимості (сили), крім іншого, мають бути видані за фактично вчиненою операцією.

У той же час, правові наслідки у вигляді виникнення у покупця/продавця права на формування сум податкових вигод виникають за наявності сукупності обставин та підстав, з якими наведені вище норми податкового законодавства пов'язують можливість формування спірних сум податкових вигод, та які є передумовою їх формування.

Зокрема, такі правові наслідки наступають у разі: (1) фактичного (реального) здійснення оподатковуваних операцій; (2) документального підтвердження реального здійснення господарських операцій сукупністю юридично значимих (дійсних) первинних та інших документів, які зазвичай супроводжують операції певного виду (в залежності від характеру певних операцій) та які містять інформацію про зміст та обсяг операції, підписані уповноваженими особами; (3) придбання товарів/послуг з метою їх використання в господарській діяльності; (4) наявності розумних економічних причин (ділової мети) для здійснення господарських операцій; (5) наявності у сторін спеціальної податкової правосуб'єктності (особа, що видає податкову накладну, повинна бути зареєстрованою як платник ПДВ); (6) наявності у покупця податкової накладної, яка відповідає вимогам ст. 201 ПК України та підписана уповноваженою особою.

Водночас, наведені вище норми податкового законодавства у взаємозв'язку з приписами законодавства з питань бухгалтерського обліку та звітності визначають окремі випадки, за яких неможливе податкових вигод, зокрема, це: не пов'язаність здійсненої операції (понесених витрат) з господарською діяльністю покупця (придбання товарів/послуг без мети їх використання у господарській діяльності), фіктивність операцій/нездійснення оподатковуваних операцій, видача податкової накладної особою, яка не є платником ПДВ та, крім того, відсутність у платника податків юридично значимих первинних документів, зареєстрованих у встановлених випадках в ЄРПН податкових накладних.

У взаємозв'язку з вищенаведеним суд, вирішуючи спір по суті, також зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При цьому при дослідженні факту здійснення господарської операції оцінці підлягають відносини безпосередньо між учасниками тієї операції, на підставі якої сформовані дані податкового обліку, на що звертає увагу у своєму роз'ясненні ВАС України від 02.06.2011р. № 742/11/13-11.

Окрім того, вирішуючи спір по суті, суд також виходить з того, що суб'єкт владних повноважень не має права, обґрунтовуючи правомірність свого рішення, посилатися на підстави, які не враховувалися ним при ухваленні оспорюваного рішення, тобто оскаржувані рішення оцінюються судом виходячи з доведеності з боку податкового органу тих обставин (фактичних підстав) і норм права (юридичних підстав), які наведені податковим органом в Акті перевірки, що забезпечує дотримання принципу правової визначеності при вирішенні спірних взаємовідносин.

В даному випадку, як приходить до висновку суд, відповідач в порядку виконання обов'язку, визначеного ч. 2 ст. 71 КАС України, та з урахуванням приписів ч. 1 ст. 138 КАС України (щодо предмету доказування), не довів жодними належними та допустимими доказами наявності обставин, які б свідчили про порушення позивачем податкового законодавства, наявність яких би призводила до невизнання права позивача на формування спірних сум податкових вигод, а відтак ДПІ не довела законності та обґрунтованості оскаржуваних рішень.

Доводи, покладені ДПІ в основу висновків Акту перевірки та оскаржуваних рішень, по суті ґрунтуються на припущеннях та недоведених обставинах, з огляду на що висновки Акту перевірки не можуть бути підставою для висновків про порушення позивачем податкового законодавства за відносинами із зазначеними контрагентами та підставою для прийняття спірних рішень.

Зокрема, висновки ДПІ по суті ґрунтуються на обставинах здійснення відповідачем запитів до інших ДПІ з метою отримання податкової інформації щодо документального підтвердження господарських відносин позивача із ТОВ «Спеценергомонтаж» та ТОВ «Будмонтажізоляція», та неотримання такої інформації станом на момент проведення перевірки і складання акту перевірки, тобто по суті доводи ДПІ про порушення позивачем податкового законодавства ґрунтуються на відсутності у податкового органу податкової інформації щодо діяльності вказаних підприємств.

В контексті наведеного слід зазначити, що в ході розгляду даної справи суд зобов'язував відповідача (журнал с/з від 30.11.2015р.) надати докази, які б містили інформацію, отриману у ході перевірки іншими ДПІ, що свідчила б про наявність протиправних дій у діяльності ТОВ «Спеценергомонтаж» та ТОВ «Будмонтажізоляція», а також позивача, однак, як зазначив представник ДПІ, така інформація станом на момент розгляду справи у ДПІ відсутня, що зумовлює неможливість її надання.

До того ж суд зазначає, що ДПІ в акті перевірки посилається на обставини взаємовідносин контрагентів позивача (ТОВ «Спеценергомонтаж» та ТОВ «Будмонтажізоляція») з іншими особами, з якими позивач не вступав у господарські відносини, та без будь-яких фактів фіксації порушення робиться висновок про нереальність господарських взаємовідносин позивача із ТОВ «Спеценергомонтаж» та ТОВ «Будмонтажізоляція».

При цьому акт перевірки не містить як аналізу дотримання податкової дисципліни позивачем та його контрагентами, так і доказів порушення фіскальних інтересів держави внаслідок таких взаємовідносин, зокрема, не вбачається відхилень між сумами задекларованих податкових зобов'язань та податкового кредиту між позивачем та ТОВ «Спеценергомонтаж» та ТОВ «Будмонтажізоляція».

У матеріалах справи відсутні докази обізнаності позивача щодо протиправного характеру діяльності підприємств у ланцюгах постачання, прямої чи опосередкованої причетності до такої протиправної діяльності з метою отримання податкової вигоди, а відтак правовідносини учасників попередніх поставок не можуть впливати на оцінку реальності операції, вчиненої останнім у ланцюгу постачання платником (позивачем у справі) та його безпосереднім постачальником.

Слід зазначити, що поняття «добросовісний платник», яке вживається у сфері податкових правовідносин, не передбачає виникнення у платника додаткового обов'язку з контролю за дотриманням його постачальниками правил оподаткування та податкового законодавства, а тому можливі порушення податкового законодавства з боку постачальників позивача, як-то неподання звітності, недекларування податкових зобов'язань, за відсутності доказів протиправної змови учасників операцій з метою отримання позивачем (покупцем) необґрунтованої податкової вигоди, не є підставою для висновку про порушення саме покупцем вимог податкового законодавства та не є підставою для позбавлення покупця сформованих податкових вигод за фактично вчиненою операцією.

Відтак, спірні рішення в частині зазначених висновків, є такими, що не відповідають критерію обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, тобто вимогам п. 3 ч. 3 ст.2 КАС України.

Натомість сукупність досліджених під час розгляду справи документів за субпідрядними відносинами позивача із субпідрядниками (контрагентами) у взаємозв'язку із сукупністю первинних та інших документів за підрядними відносинами позивача із замовниками робіт (ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» та ПАТ «ДТЕК Західенерго»), які (роботи/послуги) поставлялись позивачу за субпідрядними угодами та надалі придбані замовниками, не дають підстав для сумніву щодо фактичного здійснення спірних операцій, підстав для висновку про нездійснення спірних операцій контрагентами позивача та про відсутність у позивача підстав для формування спірних сум податкових вигод.

Так, за відносинами позивача із ТОВ «Спеценергомонтаж» та ТОВ «Будмонтажізоляція» (щодо виконання підрядних робіт, поставки обладнання) слід зазначити, що сукупність наявних в матеріалах справи первинних та інших документів, зокрема: договорів підряду з додатками до них; актів приймання виконаних робіт (ф. № КБ-2), локальних кошторисів робіт (ф. №4ДБН); договірних цін; розрахунків загальновиробничих витрат до договірних цін; відомості ресурсів; довідок про вартість виконаних робіт (ф. № КБ-3); погоджених технічних умов до виконання робіт; актів про закінчення виконання монтажних робіт; технічних актів; звітів щодо виконання монтажних робіт; актів приймання обладнання; наказів ТОВ «Спеценергомонтаж» та ТОВ «Будмонтажізоляція» про відрядження робітників на об'єкти для виконання підрядних робіт; посвідчень про відрядження; актів огляду прихованих робіт; виконавчих схем; листів-погоджень замовників робіт щодо залучення позивачем для виконання будівельно-монтажних робіт ТОВ «Спеценергомонтаж» та ТОВ «Будмонтажізоляція»; рекомендаційних листів головного інженера щодо відмінного виконання робіт працівниками ТОВ «Спеценергомонтаж» та ТОВ «Будмонтажізоляція»; товарно-транспортних накладних щодо поставки обладнання; затверджених графіків поставки обладнання; ліцензій ТОВ «Спеценергомонтаж» та ТОВ «Будмонтажізоляція» на право здійснення діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури; податкових накладних; видаткових накладних; платіжних доручень щодо здійснення розрахунків між сторонами; податкової звітності тощо, підтверджує фактичне виконання спірних операцій, а також їх взаємозв'язок з господарською діяльністю позивача, та у суду не виникає сумнівів щодо фактичної участі зазначених товариств у виконанні обумовлених робіт.

Наведені вище документи оформлені належним чином, містять відмітки та підписи уповноважених осіб як замовників підрядних робіт (ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» та ПАТ «ДТЕК Західенерго»), так і позивача (підрядника) та його контрагентів ТОВ «Спеценергомонтаж» та ТОВ «Будмонтажізоляція» (субпідрядників), а тому вказані документи мають юридичну силу та підтверджують участь контрагентів у виконанні обумовлених робіт.

При цьому суд враховує, що ДПІ в актах перевірки та в ході розгляду справи не заперечувалось та визнавалось фактичне виконання підрядних робіт і поставка обладнання, а участь контрагентів позивача у здійсненні спірних операцій, крім іншого, підтверджується також відомостями від замовників робіт про участь працівників контрагентів у виконанні таких робіт.

В контексті ж доводів ДПІ про ненадання до перевірки сертифікатів якості та технічних паспортів на обладнання, що було предметом спірної поставки, суд зазначає що під час розгляду справи з боку податкового органу не надано доказів того, що в ході перевірки витребовувались такі документи, але позивач відмовився їх надати (акту, складеного у відповідності до п.85.6 ст. 85 ПК України). При цьому, враховуючи, що ДПІ визнається сам факт поставки такого обладнання, відсутність технічної документації на обладнання не може свідчити про порушення позивачем податкового законодавства та позбавляти його права відповідних податкових вигод.

Слід зазначити, що матеріали справи містять видані ТОВ «Спеценергомонтаж» та ТОВ «Будмонтажізоляція» чинні ліцензії державної архітектурно-будівельної інспекції на здійснення господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури (т. 6 а.с. 101, т. 7 а.с. 153). Наявність такої ліцензії, яка видається державним органом після перевірки наявності у підприємства необхідної матеріально-технічної бази та трудових ресурсів, вказує на наявність у субпідрядників достатніх трудових та адміністративно-виробничих ресурсів для виконання спірних операцій, що не спростовано ДПІ під час розгляду справи належними та допустимими доказами.

ДПІ в порядку виконання обов'язку, передбаченого ч. 2 ст. 71 КАС України, та з урахуванням сутності операцій, не доведено належними та допустимими доказами обсягу та характеру ресурсів, які були необхідні контрагентам позивача для виконання спірних операцій, але були відсутні, та у цьому контексті, а також в контексті доводів щодо відсутності інформації про працевлаштування наведених у наказах про відрядження осіб, ДПІ не надано податкової звітності контрагентів, з якої б вбачалась відсутність у контрагентів умов та ресурсів, у т.ч. трудових, необхідних для здійснення операцій.

Що ж стосується посилання ДПІ на податкову інформації, якою не підтверджено реальності здійснення господарських операцій по ТОВ «Будмонтажізоляція», слід зазначити, що відповідачем в порядку виконання обов'язку, передбаченого ч. 2 ст. 71 КАС України, суду не надано такої інформації, а відтак ДПІ не доведено обґрунтованості своїх посилань на неї.

У зв'язку із наведеним слід додати, що вищезгадані первинні документи, податкові накладні видані контрагентами позивача за оподатковуваними операціями за ставкою 20% (за звичайними правилами), що відповідає наведеним вище положенням податкового законодавства стосовно порядку оформлення та підстав їх видачі, наведені в них данні відповідають та кореспондуються з даними первинних документів.

Контрагенти позивача на момент вчинення господарських операцій, видачі податкових, накладних були зареєстровані платниками ПДВ, що не заперечується та визнається в Акті перевірки, а отже видача ними податкових накладних є правомірною.

Під час розгляду справи відповідачем не надано вироку суду відносно посадових осіб позивача або контрагентів позивача за спірними операціями, яким би встановлювались обставини протиправної діяльності цих осіб та підприємств з метою отримання необґрунтованої податкової вигоди за спірними операціями.

Слід також зазначити, що під час розгляду справи не надано рішення суду відносно контрагентів позивача, яке б набрало законної сили та яке б було прийнято в порядку ст. 55-1 ГК України («Фіктивна діяльність суб'єкта господарювання»). Не надано рішення суду, прийнятого в порядку ст. 234 ЦК України щодо фіктивності правочинів, тобто щодо вчинення правочинів без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Не надано рішення суду про визнання правочинів з контрагентами недійсними з підстав їх суперечності інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, як-то передбачено приписами ч. 3 ст. 228 ЦК України. Також не надано рішення суду, яке б було прийнято в порядку ст. 207 ГК України щодо визнання недійсними спірних операцій з підстав невідповідності спірних операцій вимогам закону, або вчинення їх з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, тощо.

Судом під час розгляду справи також не встановлено обставин, які б відповідно до конкретних норм ЦК України свідчили про нікчемність правочинів, укладених між позивачем та його контрагентами.

В Акті перевірки не наведено жодних обставин та доказів, які б свідчили про незвичність цін за спірними операціями, або про невідповідність господарських операцій цілям та завданням статутної діяльності позивача, незвичності цих операцій, збитковості здійснених операцій, або інших обставин, які б окремо або в сукупності могли б свідчити про не пов'язаність операцій з господарською діяльністю позивача, фіктивність вчинених операцій, а також про те, що вчинення зазначених операцій не було обумовлено розумними економічними причинами (цілями ділового характеру), а дії позивача та його контрагентів були спрямовані на отримання необґрунтованої податкової вигоди.

Відтак, стосовно першого - другого епізодів суд приходить до висновку, що сукупність вказаних матеріалів підтверджує фактичне виконання спірних операцій позивача із його контрагентами, а також їх взаємозв'язок з господарською діяльністю позивача, та не дає підстав для висновку про нездійснення спірних операцій. Наведені ж ДПІ в Акті перевірки аргументи не є достатньо вагомими, чіткими та узгодженими доказами, що спростовують реальність господарських операцій між позивачем та його контрагентами, факт чого підтверджується належними та допустимими доказами в розумінні положень ст.70 КАС України.

Стосовно ж третього епізоду та висновків ДПІ про завищення позивачем валових витрат по операціям із виплати нерезиденту («Termoelektro Cyprus Limited», Кіпр) доходу у вигляді роялті, суд виходить з наступного.

Слід зазначити, що в ході проведення перевірки та під час розгляду справи сторонами не заперечувалися та визнавалися обставини укладення позивачем ліцензійного договору від 03.01.2013 б/н про надання права використання міжнародних товарних знаків з нерезидентом «Termoelektro Cyprus Limited», обставини виплати позивачем нерезиденту роялті за цим договором, а також розмір таких роялті, які були виплачені позивачем у спірному періоді (у 2014 році) та в подальшому включені до складу витрат підприємства за відповідний період.

Так, відповідно до абз.3 п.138.1 ст.138 ПК України (в редакції, що діяла на момент виплати роялті у 2014 році) витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються, крім іншого, із інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу.

Відповідно до абз.1 п/п. 140.1.2 п.140.1 ст.140 ПК України при визначенні об'єкта оподаткування враховуються такі витрати подвійного призначення, зокрема, витрати з нарахування роялті для їх використання в господарській діяльності платника податку.

Згідно п/п 14.1.225 п.14.1 ст.14 ПК України під терміном роялті розуміється - будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським та суміжним правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, будь-яким патентом, зареєстрованим знаком на товари і послуги чи торгівельною маркою, дизайном, секретним кресленням, моделлю, формулою, процесом, правом на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Поряд з цим положеннями абз. г) п.1 ч.2 п/п. 140.1.2 п.140.1 ст.140 ПК України визначено, що до складу витрат не включаються нарахування роялті у звітному періоді на користь нерезидента в обсязі, що перевищує 4 відсотки доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (за вирахуванням податку на додану вартість та акцизного податку) за рік, що передує звітному, а також у випадках, якщо особа, на користь якої нараховуються роялті, не підлягає оподаткуванню у відношенні роялті в державі, резидентом якої вона є.

В контексті спірних відносин суд зазначає, що оподаткування доходів резидентів Республіки Кіпр регулюється положеннями Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи та Протоколу до неї, підписаної 8 листопада 2012 року, яка ратифікована ВР України згідно із законом № 412-VII від 04.07.2013, що набрав чинності 07.08.2013.

Згідно ч.2 ст.12 вказаної Конвенції термін "роялті" у випадку використання в цій статті означає платежі будь-якого виду, що одержуються як винагорода за користування або за надання права користування будь-яким авторським правом на літературні твори, твори мистецтва або науки (в тому числі кінематографічні фільми та фільми або плівки, що використовуються для телебачення чи радіомовлення), комп'ютерні програми, будь-яким патентом, торговою маркою, дизайном, або моделлю, планом, таємною формулою або процесом, або за користування чи надання права на користування промисловим, комерційним або науковим обладнанням, або за інформацію (ноу-хау) стосовно промислового, комерційного або наукового досвіду.

Частиною 1 ст.12 Конвенції визначено, що роялті, які виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі.

Однак такі роялті можуть також бути оподатковані у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник роялті є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 10 відсотків від загальної суми всіх платежів (ч.3 ст.12 Конвенції).

Суд вважає, що вищенаведена норма Конвенції дозволяє здійснювати оподаткування роялті як в одній Договірній Державі, так і в другій Договірній Державі, і не зобов'язує оподатковувати в обов'язковому порядку роялті в Договірній Державі, в якій вони виникають, при їх одночасному оподаткуванні в іншій Договірній Державі. При вирішенні питання щодо оподаткування роялті, виплачених позивачем нерезиденту за користування товарними знаками, слід виходити із права договірних сторін на визначення місця сплати податків від їх одержання.

Разом з тим, п.103.1 ст.103 ПК України визначено, що застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України (п.103.4 ст.103 ПК України).

В ході проведення перевірки та під час розгляду справи позивачем надано сертифікат (свідоцтво) від 02.10.2014р., виданий податковим департаментом Міністерства фінансів Республіки Кіпр, який засвідчує, що компанія «Termoelektro Group Limited» (колишня назва «Termoelektro Cyprus Limited») є резидентом Кіпру відповідно до Конвенції між Урядом Республіки Кіпр та Україною про уникнення подвійного оподаткування, а також те, що вказана компанія на Кіпрі обкладається податком стосовно прибутку за 2014 рік з усіх джерел, як і було починаючи з дати його реєстрації. Зазначений сертифікат (свідоцтво) скріплено апостилем та перекладено на українську мову.

З наведеного вбачається, що компанія «Termoelektro Group Limited», якій виплачувались позивачем у спірному періоді роялті по ліцензійному договору, належить до резидента Республіки Кіпр та сплачує податки відповідно до законодавства Республіки Кіпр та «Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи».

Відповідач, як суб'єкт владних повноважень, на якого відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України покладений обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, не спростував належними і допустимими доказами наведених обставин. Викладена ж в Акті перевірки позиція податкового органу про те, що доходи нерезидента у вигляді роялті не підлягають оподаткуванню на Кіпрі відповідно до Конвенції про уникнення подвійного оподаткування, не знайшла свого підтвердження в ході розгляду даної справи. При цьому ДПІ не доведено обставин здійснення оподаткування таких доходів нерезидента в Україні.

Що стосується доводів ДПІ про відсутність суттєвого впливу використання товарних знаків на отримання позивачем прибутку, суд зазначає, що в Акті перевірки не наведено жодних обставин та доказів, які б свідчили про таке, або інших обставин, які б окремо або в сукупності могли б свідчити про не пов'язаність використання товарних знаків з господарською діяльністю позивача, а також про те, що використання таких знаків не було обумовлено розумними економічними причинами (цілями ділового характеру).

Натомість, як стверджує позивач, починаючи з дати отримання права на використання товарних знаків (з 03.01.2013), ТОВ «Термоелектро-Україна» уклало низку договорів з замовниками на загальну суму понад 235000000грн. Наведені обставини відповідачем в ході розгляду справи не спростовані та не доведено зворотного.

Враховуючи наведене, відповідачем не доведено суду наявності обставин, передбачених абз. г) п.1 ч.2 п/п. 140.1.2 п.140.1 ст.140 ПК України, які б позбавляли позивача права на віднесення виплачених у 2014 році нерезиденту доходів у вигляді роялті до складу витрат позивача, а відтак суд приходить до висновку про безпідставне донарахування позивачу податку на прибуток підприємства у зв'язку із наведеними обставинами. При цьому суд враховує, що ДПІ не доведено також наявності і інших умов, передбачених п/п. 140.1.2 п.140.1 ст.140 ПК України, які б позбавляли позивача права на віднесення виплачених нерезиденту доходів до складу витрат підприємства.

Згідно з п.1 ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Разом з тим, частиною 2 ст.71 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищенаведене в сукупності, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову шляхом визнання протиправними та скасування спірних рішень.

Відповідно, беручи до уваги положення статті 94 КАС України, на користь позивача підлягає присудженню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача всі здійсненні ним судові витрати.

Керуючись вимогами статей 69-71, 158-163, 167 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Термоелектро-Україна» задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві від 19.08.2015р. №0005242202 та від 13.10.2015р. №0006432202.

Присудити на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Термоелектро-Україна» (код ЄДРПОУ 36222986) за рахунок бюджетних асигнувань Державної податкової інспекції у Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві сплачений ним судовий збір у розмірі 267 305,68 грн. (двісті шістдесят сім тисяч триста п'ять гривень 68 коп.).

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Окружного адміністративного суду міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Суддя В.П. Шулежко