Ухвала суду № 56780245, 22.03.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2016 р.Справа № 820/6247/15Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Дюкарєвої С.В.

Суддів: Жигилія С.П., Перцової Т.С.

за участю: секретаря судового засідання - Мороз Є.В.

представника позивача - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної фіскальної служби України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 29.10.2015р. по справі № 820/6247/15

за позовом ОСОБА_2

до Державної фіскальної служби України третя особа: Голова Державної фіскальної служби України Насіров Роман Михайлович

про визнання незаконним та скасування наказу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - ОСОБА_2, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Державної фіскальної служби України, третя особа - Голова Державної фіскальної служби України Насіров Роман Михайлович, в якому просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ Голови ДФС України Насірова Р.М. від 05.06.2015 р. № 51-ос "Про накладення дисциплінарних стягнень" в частині накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани на начальника оперативного управління ГУ Міндоходів у Харківській області полковника податкової міліції ОСОБА_2 (пункт 1 Наказу№51-ос від 05.06.2015 року).

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2015 року адміністративний позов ОСОБА_2 - задоволено.

Скасовано наказ Державної фіскальної служби України про накладення дисциплінарного стягнення від 05.06.2015 року № 51-ос в частині накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани на начальника оперативного управління Головного управління Міндоходів у Харківській області полковника податкової міліції ОСОБА_2.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції, при прийнятті оскаржуваної постанови, норм матеріального та процесуального права, відповідач просить постанову Харківського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2015 року скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2 у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції приписів ст. 41 Кримінального процесуального кодексу України, ст.ст. 1, 2, 5, 7, 8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, п. 7 Інструкції про порядок організації та проведення заходів із застосуванням сил і засобів управління активних заходів ГОУ ДФС України, підрозділів активних заходів ОУ ГУ ДФС в областях, м. Києві, МГУ ДФС - ЦО з обслуговування великих платників, затвердженої наказом ДФС від 10.11.2014 № 259, п. 1.6 Інструкції про порядок збору, обробки, надання оперативними черговими, інспекторами-черговими оперативної інформації до Головного оперативного управління Міндоходів та інформації про надзвичайні події працівниками Міндоходів, затвердженої наказом Міністерства доходів і зборів України від 10.07.2013 № 261, пп. 2.2.4.5 п. 2.2.4, пп. 2.2.6.5 п. 226 розділу ІІ Положення про оперативне управління ГУ Міндоходів у Харківській області, затвердженого наказом ГУ Міндоходів від 28.01.2014 № 51, та положень організаційно-розпорядчих документів ДФС України, ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, що призвело до неправильного вирішення справи, з підстав та обставин викладених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, що наказом Міністерства доходів та зборів України від 20.06.2014 року №1804-о позивач - ОСОБА_2, був призначений на посаду начальника оперативного управління Головного управління Міндоходів у Харківській області (а.с.106-107).

Наказом Державної фіскальної служби України від 05.06.2015 року №51-ос на начальника оперативного управління Головного управління Міндоходів у Харківській області полковника податкової міліції ОСОБА_2 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани (а.с.11).

Підставою для винесення наказу про накладення дисциплінарного стягнення слугував висновок службового розслідування від 07.05.2015 року №1078/99-99-09-01-18 за фактами втрати 02.04.2015 року речових доказів у кримінальному провадженні № 32014220000000053.

Не погодившись з прийнятим відповідачем рішенням, позивач звернувся з даним позовом до суду про його скасування.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що начальником оперативного управління ОСОБА_2 було вжито заходи для забезпечення життя та здоров'я працівників податкової міліції і охорони речових доказів за кримінальним провадженням № 32014220000000053, внесеним до ЄРДР 14.02.2014р. за ч.3 ст.212 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ Державної фіскальної служби України про накладення дисциплінарного стягнення від 05.06.2015 року № 51-ос в частині накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани на начальника оперативного управління Головного управління Міндоходів у Харківській області полковника податкової міліції ОСОБА_2 - є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, з таких підстав.

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) спірних дій, рішень суб'єкта владних повноважень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, перевіряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та перевіряючи правомірність оскаржуваного позивачем рішення на відповідність вимогам ч. 3 ст. 2 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Як обґрунтовано встановлено судом першої інстанції та підтверджено судом апеляційної інстанції, що службове розслідування щодо зазначеного факту проводилося комісією у складі начальника другого відділу лінійного процесуального контрольно-методичного управління Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України та співробітників відповідного управління, відповідно до наказу ДФС України від 08.04.2015 року № 251, а також затвердження висновку службового розслідування.

Як вбачається з висновку службового розслідування від 07.05.2015 року (а.с.81-105), за результатами службового розслідування в діях ОСОБА_2 встановлено наступні порушення:

- ст.41 КПК України;

- ст.ст. 1, 2, 5, 7 8 Дисциплінарного статуту;

- п.п. 2.2.3.1 п.2.2.3 , підпункту 2.2.4.5 п. 2.2.4, п.п. 2.2.6.5 п. 2.2.6 Розділу ІІ Положення про оперативне управління ГУ Міндоходів у Харківській області, затвердженого наказом ГУ Міндоходів у Харківській області від 28.01.2014р. №51;

- пункту 7 Інструкції про порядок організації та проведення заходів із застосуванням сил і засобів управління активних заходів ГОУ ДФС України, підрозділів активних заходів ОУ ГУ ДФС в областях, м. Києві, МГУ ДФС - ЦО з обслуговування великих платник, яка затверджена наказом ДФС від 10.11.2014 №259;

- доручення ДФС від 06.10.2014 №6476/7/99-99-09-01-07 у частині інформування керівництва ГОУ ДФС про залучення підрозділів активних заходів, та не забезпечено інформування керівництва ГОУ про надзвичайну подію щодо втрати речових доказів, чим порушено вимоги доручень ДФС від 20.08.2014 №2465/7/99-99-07-02-01 та від 04.09.2014 №3670/7/99-95-07-02-01 -17 «Про своєчасне надання інформації»;

- пункту 1.6 Інструкції про порядок збору, обробки, надання оперативними черговим, інспекторами-черговими оперативної інформації до Головного оперативного управління Міндоходів та інформації про надзвичайні події з працівниками Міндоходів, яка затверджена наказом Міністерства доходів і зборів України від 10.07.2013 №261.

- неналежна організація роботи підпорядкованих підрозділів та невжиття вичерпних заходів щодо забезпечення речових доказів (ПММ), що призвело до їх втрати, порушення вимог.

За висновками службового розслідування вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 у виді догани на підставі абз. 10 ст. 14, п.3 ст.12 Дисциплінарного статусу органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006р. № 3460-ІV.

Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Згідно ст. 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такий вид дисциплінарного стягнення, як догана.

З метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення (стаття 14 Дисциплінарного статуту).

Згідно ч. 10 ст. 14 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" - при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Крім того, згідно ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" перед накладення дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення.

У відповідності до пункту 6.3. Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 № 230 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 02.04.2013 за № 541/23073 (далі - Інструкція), особа РНС, стосовно якої проводиться службове розслідування має право: отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка(і) його проводить(ять); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

Пункт 8.3. Інструкції передбачає, що в описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла(и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; посаду, звання, прізвище, ім'я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України «Про захист персональних даних»), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв'язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Дослідивши висновок службового розслідування від 07.05.2015 року, судом встановлено, що всупереч вимог пункту 8.3. Інструкції, в ньому не міститься інформації про: мотиви та мету вчинення дисциплінарного проступку; обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності за вчинений дисциплінарний проступок; умови, що сприяли скоєнню порушенню; наявність причинного зв'язку між неправомірними діями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до нього.

Так, як встановлено зі спецповідомлення, за підписами першого заступника начальника ДФС у Харківській області ОСОБА_4 та начальника оперативного управління Міндоходів у Харківській області ОСОБА_2 (а.с.127-128) в ході проведення оперативно-слідчих заходів було виявлено, що за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, вул. Базова, 4а, організовано незаконне виробництво паливно-мастильних матеріалів, шляхом змішування прямогонної - газової фракції з присадками для підвищення октанового числа (Монометіланилін (ММА).

Також з зазначеного спецповідомлення встановлено, що під час проведення досудового розслідування були проведені певні дії згідно ст.263 КПК України, отримані матеріали були розсекречені у встановленому законом порядку та приєднані до матеріалів кримінального провадження. На підставі ухвали Київського районного суду м. Харкова було здійснено відповідні заходи шляхом проведення обшуків за наступними адресами: Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, вул. Набережна В.І. Леніна, 29А, вул. Запорізька, 82, кв.5 та вул. Базова, 4А. 31.03.2015 року за результатами проведених слідчих дій було виявлено та вилучено з незаконного обігу фальсифіковані паливно-мастильні матеріали, обладнання для незаконного виготовлення фальсифікованих паливно-мастильних матеріалів, вантажні автомобілі, які використовувались для перевезення ПММ, загальна сума вилучених ТМЦ орієнтовно складає 12,8 млн. грн.

З письмових пояснень позивача, наданих під час службового розслідування, встановлено, що слідчим СУФР ГУ ДФС у Харківській області винесено постанову про визнання вилучених ТМЦ речовими доказами та протягом доби, направлено клопотання до Київського районного суду м. Харкова про накладання арешту на вилучене майно.

Згідно наказу ГУ ДФС у Харківській області від 02.04.2015р. №14-к на підставі доручення старшого слідчого ОВС першого відділу кримінальних розслідувань СУФР ГУ ДФС у Харківській області від 31.03.2015р. №32014220000000053 було відряджено начальника відділу активних заходів ОУ ГУ ДФС у Харківській області Зеніна О.В., заступника начальника відділу активних заходів ОУ ГУ ДФС у Харківській області Рибіна Б.В., старшого оперуповноваженого відділу активних заходів ОУ ГУ ДФС у Харківській області Василенка В.І. до м. Дніпропетровськ, ГУ ДФС у Дніпропетровській області терміном на 6 днів з 02.04.2015р. по 07.04.2015р. для здійснення заходів щодо збереження речових доказів, вилучених підчас доказів (зворотна а.с. 77 та а.с.78).

Як встановлено зі спецповідомлення за підписом начальника ОУ ДПІ у Київському районі м. Харкова ГУ Міндоходів у Харківській області Лютого В.В., фактично співробітники відділу активних заходів ОУ Дніпропетровської області дійсно надали допомогу з охорони речових доказів по 01.04.2015 включно, тобто одну добу. Під час їх перебування на вказаному об'єкті будь-яких протиправних дій у відношенні співробітників ПМ та охоронюваних речових доказів вчинено не було.

Згідно письмових пояснень позивача, які він надавав в ході службового розслідування, що не заперечувалось відповідачем під час розгляду справи в суді першої інстанції, 02.04.2015 року, приблизно о 15 годині невстановленими особами було здійснено спробу незаконного проникнення та вивезення ПММ та інших речових доказів із зазначеної вище адреси.

Про зазначені події ОСОБА_2 негайно було повідомлено першому заступнику начальника ГУ ДФС у Харківській області генерал-майору міліції ОСОБА_4, який у свою чергу про ці події одразу ж проінформував начальника ГСУ ФР ДФС України Мельника В.І. та здійснив спробу інформування начальника ГОУ Лісового Г.О.

Крім того, ОСОБА_2 про зазначені події та обставини у телефонному режимі 02.042015 негайно доповів першому заступникові ГОУ ДФС України, підполковнику податкової міліції Коваленку Є.В.

Також, ОСОБА_4, з метою термінового реагування на зазначені події та надання тактичної допомоги зателефонував першому заступнику начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області полковнику податкової міліції Пенькову С.В., який у свою чергу відмовив у виділенні співробітників відділу активних заходів ГУ ДФС у Дніпропетровській області, посилаючись на те, що вони знаходяться у відрядженні за межами області, та у його управлінні не залишилось вільних співробітників.

Про обставини цих подій перший заступник ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_4 доповів в.о. начальника ГУ ДФС у Харківській області - Гагаркіну М.В.

Наведені обставини встановлені судом з письмових пояснень позивача, наданих в ході службового розслідування, при цьому жодних належних доказів на спростування вказаних обставин відповідачем, під час судового розгляду справи, до суду не надано.

Крім того, як вбачається з наданих пояснень, невстановленими особами в порушення постанови Київського районного суду м. Харкова від 02.04.2015 про накладання арешту на вилучені ПММ, в силовий спосіб було здійснено порушення цілісності печаток на речових доказах та здійснено незаконний виїзд двох вантажних автомобілів, що було зафіксовано слідчо-оперативною групою Самарського РВ м. Дніпропетровська.

При цьому, на ім'я ОСОБА_2 надійшов рапорт начальника ОУ ДПІ у Київському районі м. Харкова ГУ Міндоходів в Харківській області Лютого Б.Б., у якому були викладені обставини подій, а також викладені факти, які вказують на реальну загрозу життю та здоров'ю працівників податкової міліції.

Відповідно до розділу 5 Положення про оперативне управління ГУ Міндоходів у Харківській області, затвердженого наказом ГУ Міндоходів Харківській області від 28.01.2014 №51, начальник оперативного управлінню несе персональну відповідальність за невиконання або неналежне виконання покладених на оперативне управління основних завдань і функцій згідно з чинним законодавством.

Відповідно до п. 7 Інструкції про порядок організації та проведення заходів із застосуванням сил і засобів управління активних заходів ГОУ ДФС України, підрозділів активних заходів ОУ ГУ ДФС в областях, м. Києві, МГУ ДФС - ЦО з обслуговування великих платників, яка затверджена наказом ДФС України від 10.11.2014 р. №259, у виняткових випадках, при виникненні реальної загрози життю і здоров'ю працівників ДФС під час виконання ними службових обов'язків або за наявної інформації, яка потребує негайної реакції із застосування сил і засобів підрозділу активних заходів, начальникам оперативних управлінь ГУ ДФС в областях, місті Києві та Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників дозволяється негайне задіяння підрозділів активних заходів з метою захисту працівників ДФС від протиправних посягань з подальшим обов'язковим усним повідомленням начальника ГОУ та начальника УАЗ ГОУ ДФС протягом однієї години та наданням протягом наступних 24 годин Завдань, оформлених належним чином.

Отже, ОСОБА_2 у відповідності до п. 7 Інструкції про порядок організації та проведення заходів із застосуванням сил і засобів управління активних заходів ГОУ ДФС України, підрозділів активних заходів ОУ ГУ ДФС в областях, м. Києві, МГУ ДФС - ЦО з обслуговування великих платників, одразу ж було надано завдання начальнику відділу активних заходів ГУ ДФС у Харківській області Зеніну О.В. з метою негайного виїзду працівників, для забезпечення безпеки життя та здоров'я працівників податкової міліції, а також збереження речових доказів, що були вилучені під час обшуку, що підтверджується відповідним наказом про відрядження від 02.04.2015 року №14-к (а.с.47-48).

Про прийняте рішення ОСОБА_2 негайно 02.04.2015 р. у телефонному режимі було повідомлено першого заступника начальника ГОУ - Коваленка Є.В.

Згідно доповіді начальника відділу активних заходів ГУ ДФС у Харківській області Зеніна О.Б. - про необхідність термінового виїзду співробітники відділу активних заходів ним був проінформований начальник відділу активних заходів ОУ ДФСУ Майборода М.В.

Як встановлено судом з письмових пояснень позивача, які він надавав в ході службового розслідування, після прибуття 02.04.2015 року оперативних співробітників ОУ ДПІ у Київському районі м. Харкова ГУ Міндоходів у Харківський області та співробітників відділу активних заходів на місце події, вдалось запобігти протиправних дій стосовно працівників податкової міліції та попередити незаконне вивезення речових доказів у обсязі більш ніж 100 тонн ПММ.

Також 03.04.2015р. о 12:41 год., з метою виконання вимог п. 7 Інструкції про порядок організації та проведення заходів із застосуванням сил і засобів управління активних заходів ГОУ ДФС України, підрозділів активних заходів ОУ ГУ ДФС в областях, м. Києві, МГУ ДФС - ЦО з обслуговування великих платників, ОСОБА_2 засобами електронної пошти FOSS MAIL надіслано відповідне завдання для затвердження начальником ГОУ ДФС України Лісовим Г.О., що підтверджується відповідною роздруківкою про відправлення електронного листа (а.с.49).

Крім того, за фактом незаконного вивезення тимчасово вилучених речових доказів, 03.04.2015 за ознаками складу злочину, передбаченого ст.356 КК України, СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МИС України у Дніпропетровській області було зареєстроване кримінальне провадження № 12015040700000639, що підтверджується відповідним витягом з кримінального провадження (а.с.45).

При цьому, 08.04.2015 ПММ, які залишені за місцем злочину, під охороною співробітників відділу активних заходів ОУ ГУ ДФС у Харківській області та ОУ ДПІ у Київському районі м. Харкова були вивезені на територію Харківської області та передані на відповідальне зберігання на спеціалізоване підприємство.

Згідно ч. 2 ст.41 КПК України, під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

Відповідно до п.п. 2.2.3.1 п.2.2.3 Положення про оперативне управління ГУ Міндоходів у Харківській області, затвердженого наказом ГУ Міндоходів у Харківській області від 28.01.2014р. №51, забезпечення безпеки працівників під час проведення слідчих (розшукових) дій у рамках досудового розслідування та реалізації матеріалів оперативно - розшукових справ.

Згідно п.п. 2.2.4.5 п. 2.2.4 Положення про оперативне управління ГУ Міндоходів у Харківській області, визначено, що організація виявлених кримінальних та інших правопорушень у сфері оподаткування, митній та бюджетній сферах, а також встановлення місцезнаходження платників податків, опитування їх засновників, посадових осіб взаємодія зі слідчими підрозділами фінансових розслідувань Міндоходів, іншими правоохоронними органами з питань боротьби із кримінальними правопорушеннями у сфері оподаткування, митній та бюджетній сфері.

Підпунктом 2.2.6.5 п. 2.2.6 Положення про оперативне управління ГУ Міндоходів у Харківській області передбачено, що проведення в межах наданих законом повноважень оперативно - розшукової діяльності, досудового розслідування та заходів щодо відшкодування завданих державі збитків, зокрема, виконання письмових доручень слідчих, вказівок прокурора, ухвал слідчого судді та суду про проведення негласних слідчих дій та оперативно - розшукових заходів.

При цьому судом встановлено, що позивачем поінформовано керівництво Головного оперативного управління ДФС про надзвичайну подію, пов'язану із втратою речових доказів, чим порушено вимоги доручень ДФС від 20 08.2014 №2465/7/99-99-07-02-01 та від 04.09.2014 №3670/7/99-95-07-02-01 -17 «Про своєчасне надання інформації».

Отже, доводи відповідача щодо невиконання позивачем доручень ДФС України від 06.10.2014 №6476/7/99-99-09-01-07 у частині інформування керівництва Головного оперативного управління ДФС про залучення підрозділів активних заходів, в ході судового розгляду справи не підтвердилися.

Також судом першої інстанції обґрунтовано не прийнято доводи відповідача щодо того, що позивачем також фактично під час обшуку не здійснено дій щодо залучення кваліфікованого фахівця для визначення густини вилученого пального, що призвело до неможливості встановлення реальної кількості вилученого пального, оскільки згідно п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України, саме на слідчого по справі покладено повноваження доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

При цьому, ст. 41 КПК України прямо визначає, що органи внутрішніх справ, органи безпеки, органи, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органи Державної пенітенціарної служби України, органи Державної прикордонної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням, зокрема, слідчого.

Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України, обов'язок доказування (тобто збирання, перевірки та оцінки доказів) покладається на слідчого, який здійснює досудове розслідування, саме він несе відповідальність за законність і своєчасність здійснення процесуальних дій (ч. 1 ст. 40 КПК України) та наділений правом приймати процесуальні рішення у випадках, визначених Кодексом (ч. 2 ст. 40 КПК України).

Проте в ході судового засідання судом не встановлено наявність будь - яких доручень слідчого щодо залучення фахівця для визначення густини вилученого пального.

Крім того, в листі ДФС України від 06.10.2014 року № 6476/7/99-99-09-01-17 щодо проведення обшуку, міститься вимога щодо запровадження обов'язкової участі у проведенні обшуків спеціаліста в сфері комп'ютерних технологій для огляду комп'ютерів, серверів тощо.

Оскільки слідчим не було доручено позивачу виконання таких дій, як залучення фахівця для визначення густини вилученого пального, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності в діях позивача порушень вимог КПК України.

Твердження відповідача щодо невідповідності визначення кількості вилучених ПММ в розмірі 340 тонн (340 м 3), що насправді при вирахуванні дорівнює 248,2 тонн, судом першої інстанції обґрунтовано не прийнято до уваги оскільки, як встановлено з письмових пояснень представника позивача, відомості визначені позивачем у спецповідомленні від 01.04.2015 року щодо кількості вилучених ПММ у кількості 340 тонн були отримані з усної телефонної доповіді слідчого.

Крім того, саме такий обсяг ПММ зазначено у спецповідомленні за підписом начальника ОУ ДПІ у Київському районі м. Харкова ГУ Міндоходів у Харківській області Лютого В.В.

Таким чином, в ході розгляду справи встановлено, що начальником оперативного управління ОСОБА_2 було вжито заходи для забезпечення життя та здоров'я працівників податкової міліції і охорони речових доказів за кримінальним провадженням № 32014220000000053, внесеним до ЄРДР 14.02.2014р. за ч.3 ст.212 КК України.

Слід зазначити, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, як це передбачено ч. 1 ст. 14 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", в ході службового розслідування не було вчинено жодних дій щодо з'ясування, які саме дії було здійснено позивачем щодо забезпечення для життя та здоров'я працівників податкової міліції і охорони речових доказів за кримінальним провадженням № 32014220000000053, оскільки, крім викладення обставин, що стали передумовою для проведення службового розслідування та висновку, що позивачем неналежно організована робота підпорядкованого підрозділу, у висновку службового розслідування нічого не визначено та не встановлено.

Також, як вбачається з висновку службового розслідування, при визначенні виду дисциплінарного стягнення відповідачем ДФС України не проаналізовано та не враховано попередню поведінку позивача, його ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується колегія суддів, що наказ Державної фіскальної служби України про накладення дисциплінарного стягнення від 05.06.2015 року №51-ос в частині накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани на начальника оперативного управління Головного управління Міндоходів у Харківській області полковника податкової міліції ОСОБА_2, не відповідає критеріям визначеним у ч. 3 ст. 2 КАС України, а тому підлягає скасуванню.

Наведені в апеляційній скарзі доводи не викликають сумнівів щодо правильності висновків суду першої інстанції та застосування норм матеріального і процесуального права.

У відповідності до ст. 159 КАС України судове рішення повинне бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 29.10.2015 року відповідає вимогам ст. 159 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги відповідача колегією суддів не встановлено.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Відповідно до ч.1 ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову чи ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Оскільки посилання відповідача в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду даної справи, а судом першої інстанції повно та всебічно перевірені надані сторонами докази, дана їм належна оцінка у рішенні, яке належним чином мотивовано і за своїм змістом та формою відповідає вимогам матеріального та процесуального закону, апеляційна скарга Державної фіскальної служби України не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України - залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 29.10.2015р. по справі № 820/6247/15 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Дюкарєва С.В.Судді(підпис) (підпис) Перцова Т.С. Жигилій С.П. Повний текст ухвали виготовлений 28.03.2016 р.