Ухвала суду № 56706697, 17.12.2015, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 465/4009/14-к Головуючий у 1 інстанції: Кузь В. Я.

Провадження № 11/783/65/15 Доповідач: Урдюк Т. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого - Урдюк Т.М.;

суддів - Валько Н.М., Волинця М.М.

з участю прокурора - Яворського С.

представників потерпілих - ОСОБА_1, ОСОБА_2

захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора прокуратури Франківського району м. Львова Яворського С. та представника потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_8 - ОСОБА_1 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 26 листопада 2014 року,-

в с т а н о в и л а:

Ц и м в и р о к о м: ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Бориня, Турківського району Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, працюючого головою правління ПрАТ «Страхова компанія «Енергополіс», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, згідно з вимогами ст. 89 КК України, раніше не судимого,-

визнано не винним у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч.4 ст. 190 КК України та по суду виправдано.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, визнано не винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та по суду виправдано.

Провадження у справі закрито.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9, до набрання вироком законної сили, скасовано.

Поліетиленовий пакет, що згідно супровідного листа переданий прокурором вирішено повернути прокурору для вирішення питання щодо його повернення зацікавленим особам.

Частину речових доказів, що містяться в матеріалах справи та були предметом дослідження в суді, згідно протоколу виїмки від 19 листопада 2008 року, вирішено зберігати при справі ( т. 2 ас. 70 -75) залишено зберігати при справі.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - відмовлено.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - відмовлено.

Судові витрати, а саме витрати, пов'язані з проведенням експертиз, вирішено покласти на рахунок держави.

Відповідно до обвинувального висновку, затвердженого постановою прокурора Личаківського району м. Львова від 16 липня 2010 року, ОСОБА_9, органами досудового слідства обвинувачувався в тому, що перебуваючи в приміщенні Філії ЗАТ "ОТП Банк", по вул. Івана Франка, 20 у м. Львові, в період часу з 13 квітня 2007 року по 17 червня 2008 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом обману та зловживання довірою, розпоряджаючись довіреностями виданими на його ім'я від 29.03.2007 року, та посвідченими приватним нотаріусом ОСОБА_10 від імені потерпілих - громадян Республіки Італії, а саме, - ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_6 та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_7, яких ОСОБА_9 ввів в оману щодо дійсного статусу Товариства з обмеженою відповідальністю "АР.І.П.", співзасновниками якого останні являлись згідно посвідченого нотаріусом статуту товариства, оскільки дане підприємство взагалі не було зареєстроване в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб-підприємців на території України, про що ОСОБА_8 та ОСОБА_6 не знали, вважаючи, що вищезгадане підприємство є дійсно зареєстрованим та діючим на території України, зважаючи, що ОСОБА_9 штучно створив умови для такого сприйняття, скориставшись тим, що вони, потерпілі, не володіли українською мовою та не були ознайомлені з законодавством України, видаючи їм приватне підприємство "АР.І.П.", засновником якого він був, за Товариство з обмеженою відповідальністю "АР.І.П."

Використовуючи дану обставину, ОСОБА_9 зняв з рахунків ОСОБА_8, відкритих в ОТП Банку НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 33450,00 доларів США, НОМЕР_2 грошові кошти в сумі 6300,00 євро, НОМЕР_3 грошові кошти в сумі 1730,00 доларів США, НОМЕР_4 грошові кошти у сумі 209209,00 євро, а всього зняв з даних рахунків грошові кошти на суму 35180, 00 доларів США та 215509,00 євро, що у перерахунку ( згідно довідки № 13-13/2/2334 від 30 жовтня 2008 року наданої Управлінням НБУ у Львівській області) на національну валюту становить разом 2 128112, 40 гривень, а з поточних рахунків ОСОБА_6, відкритих у вищевказаному ОТП Банку, НОМЕР_5 грошові кошти в сумі 25885,00 доларів США, НОМЕР_6 грошові кошти в сумі 24645,00 євро, що в перерахунку (згідно довідки № 13 -13 /2/2334 від 30 жовтня 2008 року наданої Управлінням НБУ у Львівській області ) на національну валюту, становить разом 307576, 03 гривень.

В подальшому ОСОБА_9 шахрайським шляхом заволодів вищевказаними грошовими коштами ОСОБА_8 та ОСОБА_6, що разом становить 2435688, 40 гривень, які призначалися для функціонування та діяльності ТзОВ «АР.І.П.» ( т. 8 ас. 333 - 361).

Відповідно до обвинувального висновку від 27 липня 2010 року, затвердженого виконуючим обов'язки прокурора Франківського району м. Львова 04 серпня 2010 року ОСОБА_9 органами досудового слідства обвинувачувався ще й у тому, що будучи притягнутим 19 лютого 2009 року до кримінальної відповідальності Личаківським РВ ЛМУ ГУ МВСУ у Львівській області за скоєння в період з 13 .04.2007 року по 17.06.2008 року шахрайських дій, за ознаками злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України, на шлях виправлення не став та знову, скоїв злочин. Так, за даними обвинувального акта , він ОСОБА_9, 28 липня 2008 року, приблизно об 19 год. 00 хв., знаходячись в офісі ТОВ "Кронос - Україна", що по вул. Сахарова, 18/1 у м. Львова, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, використовуючи довірчі стосунки, які склалися між ним та гр. ОСОБА_14, повідомивши потерпілій неправдиву інформацію, під приводом необхідності коштів для відкриття Шенгенської візи, викликавши у потерпілої впевненість про обов'язковість передачі йому грошей, прийняв замовлення від гр. ОСОБА_14 на відкриття Шенгенської візи за ціною 4000 гривень. В підтвердження чого, ОСОБА_9 отримав від гр. ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 4000 грн. й в свою чергу зобов'язався до двох тижнів надати потерпілій Шенгенську візу, завідомо не маючи наміру виконувати дане замовлення. При цьому, ОСОБА_9, використавши довіру з боку потерпілої , ввівши її в оману про можливість відкриття Шенгенської візи, якої не існує в об'єктивній реальності, не виконав свого зобов'язання та не повернув коштів, які отримав, тим самим спричинив ОСОБА_14 , матеріальну шкоду на загальну суму 4000 гривень (т.9 ас. 90 - 94).

Вказані вище дії підсудного, органами досудового слідства кваліфіковані за ч.4 ст.190 та ч.2 ст.190 КК України.

В ході судового розгляду, згідно постанови Франківського районного суду м. Львова від 14 вересня 2010 року, кримінальна справа за №1-425/10 про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України та кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.4 ст.190 КК України, об'єднані в одне провадження та справі присвоєно №1-425/10. (Т.9 а.с.115)

Відповідно до постанови прокурора від 25 серпня 2011 року, який підтримував державне обвинувачення в суді за двома обвинувальними висновками, тобто як за ч.2 ст.190, так і за ч.4 ст.190 КК України, обвинувачення, що було пред'явлене органами досудового слідства раніше, змінив та виклав його в новій редакції.

Прокурором подано апеляцію та доповнення до неї, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу скерувати на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

Вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв'язку із однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також істотним порушенням кримінально-процесуального закону, згідно ст. 367 КПК України (в редакції кодексу 1960 року).

Вказує, що при розгляді справи суд першої інстанції допустив однобічність і неповноту судового слідства, оскільки не були допитані усі потерпілі у справі, не були досліджені речові докази, які підтверджують обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи, а також не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі Апеляційного суду Львівської області від 17.06.2014, якою повернуто справу на новий судовий розгляд.

За рішенням Апеляційного суду Львівської області від 17.06.2014, при новому розгляді справи суд першої інстанції повинен повно та всебічно дослідити обставини справи, в тому числі шляхом допиту потерпілих, більш ретельного допиту свідків зі сторони обвинувачення та захисту, постановивши у справі законне й обґрунтоване судове рішення.

Під час досудового слідства та судового розгляду кримінальної справи стосовно ОСОБА_9 з'ясовано, що потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_8, є громадянами Італійської Республіки і проживають за адресою: АДРЕСА_3.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 479 КПК України (в редакції кодексу 1960 року), особу, яка перебуває за межами України, для провадження слідчих чи інших процесуальних дій на території України викликають повісткою на підставі доручення про міжнародну правову допомогу.

Враховуючи наведене, 29.08.2014 та 12.09.2014 стороною обвинувачення подано до суду клопотання про скерування доручення про міжнародну правову допомогу до Міністерства юстиції України про виклик у судове засідання громадян Італійської Республіки ОСОБА_6 та ОСОБА_8, які є потерпілими у кримінальній справі № 144-3153 про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2, 4 ст.190 КК України, а також про доручення компетентним органам країни допитати їх щодо обставин скоєння злочину стосовно них, у разі неможливості явки указаних вище потерпілих до суду з поважних причин, однак судом, в порушення вимог ст. ст. 471, 472, 473, 479 КПК України (в редакції кодексу 1960 року) прийнято рішення про відмову у задоволенні зазначених клопотань, мотивуючи своє рішення тим, що суд не знаходить таке доручення в нормах національного та міжнародного права, а тому скеровував потерпілим виклики у судове засідання за допомогою послуг поштового зв'язку.

Поряд із цим за словами апелянта, 23.10.2014 судом прийнято рішення про огляд у судовому засіданні речових доказів у кримінальній справі, які стороною обвинувачення були надані суду, однак такі судом було визнано відсутніми.

Виходячи із положень ст. 334 КПК України (в редакції кодексу 1960 року), у мотивувальній частині вироку наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суду відкидає інші докази. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

При розгляді кримінальної справи та постановленні вироку суд не дотримався даних вимог кримінального-процесуального закону.

Виправдовуючи підсудного за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, суд в мотивувальній частині вироку зазначив, що ПП «АР.І.П.» зареєстроване 28.11.2007, а статут ТзОВ «АР.І.П.» - 14.05.2007, а отже ПП «АР.І.П.» не могло сприйматись потерпілими як ТзОВ «АР.І.П.», а володіння українською мовою потерпілими, на думку суду підтверджується позовною заявою до ОСОБА_17, текст якої підписано потерпілим, не вимагаючи при цьому перекладу тексту документа.

Вказане твердження суду є на думку апелянта однобічним та жодним чином не може спростовувати винуватість ОСОБА_9

Окрім цього судом зазначено, що громадяни іноземної держави придбали в Україні напівпідвальне приміщення по АДРЕСА_4, що на думку суду дає підстави вважати, що частину грошових коштів ОСОБА_9 усе ж було повернуто потерпілим.

Разом із тим, судом не взято до уваги той факт, що вказана нерухомість була придбана потерпілими у 2006 році, а заволодіння ОСОБА_9 грошовими коштами потерпілих мало місце починаючи із 2007 року.

Суд також не погодився із висновками сторони обвинувачення, що на митниці ОСОБА_9 розмитнював товар, який надходив із Італії на ТзОВ «АР.І.П.», а ОСОБА_9 розмитнював його ПП «АР.І.П.», оскільки таке на думку суду не могло відбутися, враховуючи фахову підготовку Українських прикордонників та митників.

Суд, надаючи віри показам підсудного також дійшов висновку, що ОСОБА_9 передавав потерпілим грошові кошти, належним чином не аргументувавши походження вказаних грошових коштів, їх кількість, мету передання потерпілим, тощо.

Суд також дійшов до висновку, що грошові кошти, які перераховувались потерпілими як внески до статутного фонду ТзОВ «АР.І.П.», з урахуванням вимог законодавства України про банки і банківську діяльність, не могли бути використані для проведення операцій, пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності.

Таким чином, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_9, шляхом обману потерпілих, створив ілюзію існування ТзОВ «АР.І.П.», яке насправді ним так і не було створене, на розвиток та функціонування якого потерпілі перераховували грошові кошти, котрі, з урахуванням вимог законодавства України про банки і банківську діяльність, жодним чином не могли бути використані для проведення операцій, пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності.

При винесенні вироку суд не взяв до уваги те, що 31.07.2014, під час допиту у судовому засіданні ОСОБА_9 не зміг пояснити наявність на письмових домовленостях, які одночасно містили італійський та український текс документу, в українській частині тексту назву контрагента як ПП «АР.І.П.», а у італійській - ТзОВ «АР.І.П.», беручи до уваги те, що ОСОБА_9 володіє італійською мовою. ОСОБА_9 зазначив, що він підписував такі договори не переглядаючи їх текст.

Приймаючи рішення по суті справи, суд не погодився із доводами обвинувачення про те, що грошові кошти, які знаходились на приватному рахунку ОСОБА_8 НОМЕР_7 в «ОТП Банк» були призначені як внески до статутного фонду ТзОВ «АР.І.П.», не бажаючи бачити та повністю відкидаючи той факт, що 05.04.2007 ОСОБА_8 перерахував на свій рахунок 30940 доларів СІЛА із призначенням платежу: «Поповнення статутного капіталу ТзОВ «АР.І.П.». (Т. 1 а.с. 172-173). (Звукозапис судового засідання від 31.07.2014, 3 год. 15 хв. 05 сек. - 3 год. 21 хв. 30 сек.).

Окрім цього, суд не взяв до уваги довіреність на вчинення дій, пов'язаних із реєстрацією ТзОВ «АР.І.П.», яку ОСОБА_9 надала ОСОБА_18. Згідно тексту вказаної довіреності, ОСОБА_18 уповноважила ОСОБА_9 на внесенні від її імені коштів та статутних внесків на рахунки ТзОВ «АР.І.П.». (Т. З а.с. 29).

Судом також не взято до уваги і те, що документи ПП «АР.І.П.», укладені ОСОБА_9 як і документи ТзОВ «АР.І.П.», які підписували громадяни Італійської республіки, вважаючи себе засновниками ТзОВ «АР.І.П.», містяться на одних і тих же бланках, із зазначенням аналогічних адрес, проставлені одні і ті ж відбитки печаток, тощо.

Поряд із цим, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що згідно ст. 369 КПК України (в редакції кодексу 1960 року) є підставою для скасування вироку.

Окрім цього, 21.11.2014 головуючий суддя ОСОБА_11 до 26.11.2014 вийшов у нарадчу кімнату у кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2, 4 ст. 190 КК України, вказавши, що оголошення рішення суду відбудеться 26.11.2014 о 09:00 год.

26.11.2014 головуючий суддя ОСОБА_11 вийшов із нарадчої кімнати у кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2, 4 ст. 190 КК України, після чого із формальних причин відновив судове слідство у кримінальній справі для з'ясування місця проживання ОСОБА_9,незважаючи на те, що місце проживання ОСОБА_9 судом встановлювалось при з'ясуванні анкетних даних підсудного.

Після вказаних дій суд знову вийшов до нарадчої кімнати, де перебував 01 год. 05 хв., після чого вийшов із нарадчої кімнати та протягом 2 год. 35 хв. оголошував вирок суду у кримінальній справі.

Таким чином час, витрачений головуючим суддею ОСОБА_11 на оголошення вироку у кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2, 4 ст. 190 КК України більш як у двічі перевищує час останнього перебування головуючого судді ОСОБА_11 у нарадчій кімнаті по даній кримінальній справі, що у свою чергу ставить під сумнів виготовлення вироку суду після виходу суду до нарадчої кімнати 26.11.2014.

Зазначене дає підстави вважати, що вирок суду у кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2, 4 ст. 190 КК України, головуючим суддею ОСОБА_11, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 332 КПК України (в редакції кодексу 1960 року) було складено під час перебування у нарадчій кімнаті по даній кримінальній справі у період із 21.11.2014 по 26.11.2014.

Окрім цього, із листа Франківського районного суду м. Львова від 26.11.2014 встановлено, що суддя Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_11, тривалістю у 2 (два) календарних дні, починаючи із 24.11.2014 по 25.11.2014 включно, згідно наказу голови Франківського районного суду м. Львова № 67 від 24.11.2014, перебував на семінарі, який проводився в рамках проекту «Дотримання гарантування прав людини при здійсненні правосуддя», що впроваджувався Координатором проектів ОБСЄ в Україні.

В процесі прослуховування звукозапису судових засідань у даній кримінальній справі, виявлено звукозапис судового засідання від 24.11.2014, який, згідно даних самого запису відбувся без участі сторін, виключно за присутності головуючого судді ОСОБА_11 та секретаря судових засідань.

З метою усунення сумнівів з приводу достовірності внесення відомостей до програмного комплексу «Камертон» щодо проведення судового засідання від 24.11.2014, прокуратурою району до Франківського районного суду м. Львова скеровано лист із проханням перевірити достовірність внесення відомостей про проведення судового засідання у програмному комплексі камертон, зокрема на предмет легування програмного забезпечення програми «камертон» та системи «Windows» на предмет зміни дати та часу запису судових засідань, однак суддя ОСОБА_11 не допустив головного спеціаліста з інформаційних технологій Франківського районного суду м. Львова до проведення відповідної перевірки.

Таким чином, суддя Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_11, будучи головуючим у кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2, 4 ст. 190 КК України, перебуваючи у період із 21.11.2014 по 26.11.2014 у нарадчій кімнаті по даній кримінальній справі, всупереч вимогам ст.ст. 320, 322 КПК України (в редакції кодексу 1960 року), грубо порушив таємницю наради суду, подавши 24.11.2014 заяву про направлення на навчальний семінар та перебуваючи у період із 24.11.2014 по 25.11.2014 включно на семінарі, який проводився в рамках проекту «Дотримання гарантування прав людини при здійсненні правосуддя», який впроваджувався Координатором проектів ОБСЄ в Україні, що згідно із вимогами ст. 370 КПК України (в редакції кодексу 1960 року) є підставою для скасування вироку.

Разом із тим, головуючим суддею ОСОБА_11 при розгляді даної кримінальної справи допущено ряд істотних порушень вимог КПК України (в редакції кодексу 1960 року), що відповідно до вимог ст. 370 КПК України (в редакції кодексу 1960 року) є підставою для скасування вироку.

Так, 22.07.2014 головуючим суддею ОСОБА_11 звернуто увагу адвоката ОСОБА_19 на те, що її ордер не відповідає встановленим вимогам, а тому у наступне засідання судом вона не буде допущена. Незважаючи на те, що інший ордер до суду адвокатом ОСОБА_19 подано не було, головуючий суддя ОСОБА_11, не виконуючи прийняте ним рішення, допустив адвоката ОСОБА_19 до участі у справі, не вчинивши при цьому жодних дій до перевірки поданого адвокатом ордеру.

31.07.2014, під час судового розгляду кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2, 4 ст. 190 КК України, адвокатом ОСОБА_19 заявлено клопотання про усунення від участі у справі адвоката ОСОБА_2, як представника потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_6, а також клопотання про визнання судом доказів недопустимими та винесення окремої ухвали в порядку ст. 23-2 КПК України щодо затримання працівниками Личаківського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_9 та утримання його під вартою.

З метою розв'язання заявлених клопотань, суд вислухав думку учасників судового розгляду, однак не прийняв рішення про задоволення чи про відмову у задоволенні вказаних клопотань, зазначивши, що суд долучає заявлені клопотання до матеріалів справи, мотивуючи таке рішення тим, що сторона вправі заявляти клопотання.

Поряд із цим, головуючий суддя ОСОБА_11 у кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2, 4 ст. 190 КК України, в порушення вимог ст. 260 КПК України (в редакції кодексу 1960 року), 31.07.2014 вийшов за межі повноважень, наданих йому зазначеною нормою права та відкрито почав погрожувати представнику потерпілих ОСОБА_1

Окрім цього, суд постановив затвердити наступний порядок судового слідства: допитати підсудного ОСОБА_9, допитати представника потерпілих ОСОБА_1, після чого вирішити питання про доцільність допиту свідків. (Звукозапис судового засідання від 31.07.2014, 1 год. 32 хв. 18 сек. -1 год. 33 хв. 05 сек.). Рішення про оголошення документів при встановленні порядку дослідження доказів судом не приймалось.

Незважаючи на це, головуючий суддя ОСОБА_11, в порушення встановленого судом порядку дослідження доказів, не змінюючи останній, в ході допиту підсудного ОСОБА_9 почав оголошувати матеріали кримінальної справи, мотивуючи це тим, що судом прийнято рішення про допит підсудного ОСОБА_9 з одночасним дослідженням матеріалів кримінальної справи, чого насправді здійснено не було.

22.07.2014 головуючим суддею ОСОБА_11 прийнято рішення про допуск представника потерпілих ОСОБА_2 до розгляду справи, однак 29.08.2014 головуючим відмовлено у допуску останнього, мотивуючи своє рішення тим, що ОСОБА_1 не вправі передоручати надані йому довірителем повноваження, незважаючи на те, що довіреність видана із правом передоручення. Поряд із цим зазначає, що звукозапис судового засідання від 29.08.2014 містить певне пошкодження та спотворення висловлювань учасників процесу, що унеможливлює детальне дослідження даного питання.

Таким чином за словами апелянта вирок суду першої інстанції винесений із численним та грубим порушенням вимог КПК України ( в редакції 1960 року), судом допущено однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки не були допитані певні особи, не були витребувані і дослідженні документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, а також не були дослідженні обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на новий судовий розгляд. Висновки суду не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні, адже суд не взяв до уваги докази, які б могли істотно вплинути на його висновки, а при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду. У вироку не зазначено, чому судом взято до уваги одні докази і відкинуто інші. За наявності підстав для закриття справи її не було закрито, а також при постановленні вироку, порушено таємницю наради суду, що у відповідності до вимог ст. 370 КПК України (в редакції 1960 року) є підставами для скасування вироку.

Представник потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_8 - ОСОБА_1 у своїй апеляції просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та задоволити цивільні позови потерпілих у повному обсязі.

Вважає даний вирок таким, що підлягає до скасуванню, у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неповнотою судового слідства.

Вказує, що численні порушення кримінально-процесуального закону судом в процесі розгляду справи, свідчать на думку апелянта про ігнорування судом основних завдань кримінального судочинства щодо охорони прав та законних інтересів осіб, які беруть в ньому участь, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності.

Крім того звертає увагу, що судом в порушення вимог ст.334 КПК України (1960 року), не зазначено жодних підстав, з яких суд відхилив цивільні позови потерпілих. Судом лише зазначено у вироку, що враховуючи відсутність вини ОСОБА_9 у пред'явленому звинуваченні у задоволенні заявлених цивільних позовів слід відмовити і жодним чином таке своє рішення не обґрунтував.

В доповненнях до апеляції вказує, що суд, постановляючи виправдальний вирок в частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч.4 КК України, безпідставно дійшов до таких висновків, які не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Зокрема у вироку суду зазначено: ... Суд не погоджується з висновками представника потерпілих, слідства та обвинувачення, про те що на митниці ОСОБА_9 розтаможував товар, який нібито поступав з Італії на ТзОВ "АР.І.П.», а ОСОБА_9 розтаможив його на приватне підприємство, оскільки суд вважає такі твердження такими, що реально не могли відбутися, враховуючи фахову підготовку Українських прикордонників та митників...» (стор. 25 абзац І вироку).

Даний висновок суду на думку апелянта спростовується низкою письмових доказів, в т.ч. і тими, які були вилучені слідством з Львівської регіональної митниці, та які свідчать, що саме ОСОБА_9 розмитнював товари, які надходили з Італії, оформляючи їх на створене ним ПП «АР.І.П.». Однак, суд не дає жодної оцінки цим доказам та підміняє неспростовні докази вини ОСОБА_9 незрозумілим, абстрактним твердженням про «фахову підготовку Українських прикордонників та митників» про які суд в судовому засідання навіть мову не вів.

Між тим, серед документів, вилучених слідством з Львівської регіональної митниці, є письмові докази, які свідчать про безпідставність висновків суду, а саме:

-Договір між ПП «АР.І.П.» та фірмою Голлімакс САС № 01/07 від 30.11.2007р., на виготовлення та поставку одягу в Україну.

-Фактура фірми Джанкале П'єро № 02/07 від 01.12.2007р

-Договір між ПП «АР.І.П.» та фірмою Джянкалє П'єро № 02/07 від 30.11.2007р., на виготовлення та поставку одягу в Україну.

-Інвойс-фактура фірми «Голлімакс» № 54 від 03.12.2007р.

Суд, також не взяв до уваги, вилучених слідством в ОСОБА_9 під час обшуку в нього вдома в селі Бориня, оригіналу та копії фактур фірми Джанкале Пєро № 02/07 від 01.12.2007р., в яких покупцем значиться S.R.L. «AR.I.P." (ТзОВ «АР.І.П.»).

Вилучений оригінал та копія фактури фірми Джанкале Пєро № 02/07 від 01.12.2007р. є ідентичною тій, що вилучена на Львівській регіональній митниці.

Відтак, в наведених товаро-супровідних документах та договорах з італійськими підприємствами, зазначено назву покупця як ТзОВ «АР.І.П.», що чітко вказує на те, що товар спрямовувався саме на Товариство «АР.І.П». Однак, в україномовній частині тексту договорів назву покупця зазначено як ПП «АР.І.П.», що дало можливість ОСОБА_9 розмитнювати цей товар на митниці від імені ПП «АР.І.П.».

Отож українські прикордонники та митники при розмитнені керувалися відповідно україномовною частиною договорів, в яких зазначено назву покупця як ПП «АР.І.П.», а італійські підприємства - постачальники товару керувалися італійськомовною частиною договору, в якій назва покупця зазначена італійською мовою - S.R.L. «AR.I.P.», тобто - ТзОВ «АР.І.П.».

Суд безпідставно відхилив твердження обвинувачення та представника потерпілих про те, що ОСОБА_9 знімав кошти потерпілих кожного разу після від'їзду потерпілих зі Львова.

Свої висновки суд мотивував тим, що дані про перетин кордону потерпілими, обвинуваченням і представником потерпілих взято з листів Державної прикордонної служби України, які наявні в матеріалах справи. Однак, інформацію, зазначену у вказаних листах судом поставлено під сумнів, оскільки, на думку суду, вказані листи "не відображають реального" з огляду на те, що в них ніби то міститься неточна інформація щодо перетину кордону ОСОБА_6 в 2006 році. При виникненні в суду сумнівів у достовірності чи правильності певних доказів на думку апелянта, він зобов'язаний був їх перевірити в судовому засіданні, а не робити безпідставні висновки щодо "відображення реального".

В процесі розгляду справи судом, представником потерпілих було заявлено клопотання про допит потерпілих шляхом подання судом запиту (доручення) в порядку ст. 472 КПК України, однак таке клопотання було безпідставно відхилено судом, хоча суд міг, зокрема, допитати потерпілих і щодо часу перетину ними кордону в згаданий період, додатково перевіривши таким чином дані, які містяться в матеріалах справи.

Посилання суду на дату нотаріального посвідчення перекладу копії паспорта ОСОБА_6 - 03.07.2006р. та на дату, зазначену у картці фізичної особи - платника податків - 10-11.07.2006 року, на думку апелянта є надуманим. Суд при розгляді справи навіть не спромігся встановити вказані обставини, хоч вони і не стосуються обвинувачення.

Суд ніяким чином не обґрунтував, чому не взяв до уваги офіційні дані Державної прикордонної служби України про перетин кордону ОСОБА_8.

Суд черговий раз грубо порушив порядок дослідження доказів не взявши до уваги офіційних даних Державної прикордонної служби України про перетин потерпілими кордону України які повністю збігаються з даними які містять паспорти потерпілих.

Суд в процесі розгляду справи жодного разу не з'ясовував, яким чином потерпілі з м. Турин добирались у м. Львів і як повертались назад.

Суд прийшов до висновку, що досудовим слідством не встановлено походження коштів на придбання потерпілим (очевидно ОСОБА_6) нерухомості, оскільки в матеріалах справи відсутні дані про декларування вказаних сум, а тому суд вважає, що частина коштів, які інкримінуються ОСОБА_9, використані потерпілим на вказані потреби, (останній абзац стор. 24 вироку)

Однак, такий висновок суду за словами апелянта є необґрунтованим і суперечить матеріалам кримінальної справи.

Висновки суду про те, що частина коштів, які інкримінуються ОСОБА_9, використані потерпілими для придбання нерухомості в Україні, ґрунтуються не на доказах, а на припущеннях суду.

Звертає увагу, що судом не взято до уваги того факту, що нерухомість, власником якої на території України був ОСОБА_6 (нежитлові приміщення по АДРЕСА_4), були придбані ним в період , який не має жодного відношення до періоду, протягом якого ОСОБА_9 незаконно заволодів коштами потерпілих.

Отже, об'єктивний та неупереджений аналіз показів свідків на думку апелянта, свідчить про те, що підсудній всякими засобами намагався перешкодити потерпілому ОСОБА_6 та іншим членам сім'ї в їх намаганні отримати будь-яку інформацію про стан банківських рахунків, що повністю заперечує безпідставний висновок суду, про те, що ОСОБА_6 особисто в банку отримав виписки з банківських рахунків.

Спростовуючи обвинувачення відносно ОСОБА_9, суд взяв до уваги лише його покази про те, що причиною не проведення державної реєстрації ТзОВ «АР.І.П.» була та обставина, що один із засновників Товариства - ОСОБА_18 не внесла свою частку в статутний капітал Товариства.

Однак судом не взято до уваги тих обставин, що в матеріалах справи відсутні докази, які би вказували на те, що ОСОБА_18 не бажала бути учасником ТзОВ "АР.І.П." чи не бажала, щоб вказане Товариство було зареєстроване і здійснювало господарську діяльність на території України. Разом з цим з показів, які ОСОБА_18 дала в процесі досудового слідства, вбачається її зацікавленість в діяльності Товариства.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_9 був наділений ОСОБА_18 усіма повноваженнями щодо вчинення від її імені дій пов'язаних з реєстрацією Товариства, в тому числі внесення коштів та статутних внесків на рахунки Товариства, що вбачається з тексту довіреності виданої ОСОБА_18 28 березня 2007 року (реєстраційний номер 1284) (т.3 а.с. 29).

І крім належно оформлених повноважень на здійснення статутних внесків від імені ОСОБА_18, ОСОБА_9 володів необхідними коштами для цього.

Також, суд не взяв до уваги, ту обставину, що після закриття ОСОБА_9 тимчасових рахунків ТзОВ «АР.І.П.», він і надалі продовжував переконувати як ОСОБА_18, так і потерпілих в існуванні ТзОВ «АР.І.П.»., неспростовним доказом чого є оригінал заяви ОСОБА_18 від 26 червня 2008 р. на адресу Банку «Надра».

Крім цього, суд не взяв до уваги доказів які прямо свідчать про те, що в ОСОБА_9 умисел на не проведення державної реєстрації ТзОВ «АР.І.П.» виник ще на самому початку його співпраці з потерпілими.

Суд, без жодної мотивації не взяв до уваги пояснень потерпілих, пояснень свідка ОСОБА_18 та інших свідків, які є послідовними та перебувають у зв'язку між собою, а також перебувають у логічному зв'язку з матеріалами справи які істотно впливають на результати судового розгляду справи. Однак, суд в основу вироку поклав показання підсудного, які не підтвердженні жодними доказам та не відповідають матеріалам справи.

Суд, оцінюючи покази свідка ОСОБА_17, не взяв до уваги вказані суперечності в її показах та не надав оцінки її тісним відносинам з ОСОБА_9

Зокрема те, що в матеріалах кримінальної справи є докази які свідчать про те, що ОСОБА_9 разом з ОСОБА_17 в незаконний спосіб намагались позбавити потерпілого ОСОБА_6 Баттісту належного йому на праві власності нежитлового приміщення по АДРЕСА_4.

Таким чином, суд взяв за основу своїх упереджених висновків суперечливі та явно неправдоподібні покази самого підсудного та свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_25, які перебували в тісних відносинах з підсуднім та своїми діями спряли йому у вчиненні шахрайства по відношенні до потерпілих, не перевіривши ці покази та не надавши їм належної та об'єктивної оцінки.

Одночасно, суд під час розгляду справи не взяв до уваги докази які в повному об'ємі доводять вину підсудного ОСОБА_9 у вчиненні шахрайства відносно потерпілих по справі ОСОБА_6 та ОСОБА_8.

В матеріалах кримінальної справи є достатньо доказів які в повному об'ємі доводять вину підсудного ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України. З аналізу цих доказів, вбачається послідовність злочинних дій ОСОБА_9, що свідчить про те, що його шахрайські дії по заволодінню грошовими коштами потерпілих були заздалегідь ним продумані та ретельно сплановані.

З наведеного вбачається, що ОСОБА_9 усунув ОСОБА_26 від співпраці з потерпілими, переконавши їх в його недобросовісному відношенні до них. Тим самим він увійшов в особисті довірчі відносини з потерпілими, в яких під його впливом виникло довірливе ставлення до нього. Оскільки, потерпілі мали намір займатись в Україні підприємницькою діяльністю і інших знайомих крім ОСОБА_9 в них не було, то за цих обставин вони прийняли його пропозицію на співпрацю.

На думку апелянта, матеріалами справи повністю доведено, що підсудній маючи умисел на заволодіння грошовими коштами потерпілих, які призначались для ведення ними підприємницької діяльності в Україні, неодноразово повідомляв їм неправдиві відомості та вчиняв інші дії з метою введення їх в оману щодо державної реєстрації та функціонування Товариства з обмеженою відповідальністю «АР.І.П.» учасниками якого вони себе вважали.

Таким чином, ОСОБА_9, з метою введення потерпілих в оману, для їх переконання щодо державної реєстрації та функціонування, а також з метою імітації господарсько-комерційної діяльності ТзОВ «АР.І.П.», яке ним не було зареєстроване і відповідно не проводило та не могло проводити жодної комерційної діяльності, підготував на італійській мові цілий ряд договорів стороною в яких виступало вказане неіснуюче Товариство, а також з цією метою вносив неправдиві відомості до інших документів.

Вказані докази доводять той факт, що на протязі 2007 - 2008 p.p. ОСОБА_9 систематично вводив потерпілих в оману для їх переконання в державній реєстрації та господарсько-комерційної діяльності ТзОВ «АР.І.П.» з метою заволодіння грошовими коштами потерпілих, які призначались для ведення підприємницької діяльності в Україні.

Незнання потерпілими української мови та цілковита довіра до ОСОБА_9, дозволили йому шляхом систематичного направлення фальшивих виписок про стан їх рахунків, постійно вводити потерпілих в оману та тривалий час приховувати факти зняття ним коштів з їх рахунків.

ОСОБА_9 за допомоги обману викликав у потерпілих впевненість про вигідність поставок та реалізації італійських вин при умові обов'язкового виконання вимог податкових органів щодо збільшення статутного фонду ТзОВ «АР.І.П». Він спеціально спонукав потерпілих до переведення значних грошових коштів на їх банківські рахунки, оскільки це надавало йому можливість ці кошти привласнювати. Вищевказані докази та цілий ряд інших доказів свідчать про те, що ОСОБА_9 мав умисел на заволодіння грошовими коштами потерпілих ще до моменту їх поступлення на банківські рахунки, що є прямою ознакою шахрайства.

Наведенні више докази не були взяті судом до уваги, що істотно вплинуло на висновки суду і призвело до безпідставного постановлення виправдального вироку відносно ОСОБА_9 в частині обвинувачення його за ст. 190 ч.4 КК України.

В оскаржуваному вироку суду відсутні будь-які мотиви відхилення цих істотних доказів, що є грубим порушенням норм кримінально-процесуального права, та вказує на очевидну упередженість суду при постановленні вироку.

В матеріалах справи знаходиться довіреність від 09 липня 2014 р. посвідчена приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_27 згідно якої потерпілий ОСОБА_6 уповноважив ОСОБА_1 бути його представником та вести його справи, в тому числі в усіх судах України, з усіма правами, які надано законом позивачу, відповідачу, в т.ч. з правом пред'явлення позову, повної або часткової відмови від позовних вимог, зміни підстав або предмета позову, укладення мирової угоди, оскарження рішення суду, а також представляти його інтереси у всіх вищевказаних органах та установах з усіх питань, з правом передоручення.

Також, 19 липня 2014 р. приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_27 посвідчено довіреність в порядку передоручення, якою ОСОБА_1 уповноважив ОСОБА_2 бути представником потерпілого ОСОБА_6.

Оригінали вказаних довіреностей було надано суду, а їх копії долучено до матеріалів справи.

Однак, судом відмовлено адвокату ОСОБА_2 в участі у справі, зокрема, як представнику потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_6, з тих підстав, що ОСОБА_1 не мав права передоручити ОСОБА_2 свої права згідно вказаних довіреностей, оскільки суд вважає неприпустимим ототожнення понять право і інтереси.

Таким чином, суддя Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_11, перевищивши свої повноваження при розгляді кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 та ч.4 ст.190 КПК України, фактично визнавши незаконною довіреність від 19 липня 2014 року, посвідчену приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_27, якою ОСОБА_1 уповноважив ОСОБА_2 бути представником ОСОБА_6, чим заподіяв шкоди його правам та інтересам як потерпілого, позбавивши його права на належне представництво інтересів як потерпілого і цивільного позивача в кримінальному процесі.

Заслухавши доповідача, прокурора, представників потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_2, які просять задоволити подані апеляції, вирок суду скасувати, а справу скерувати на новий судовий розгляд, виправданого ОСОБА_9, який просить вирок суду залишити без змін, а в задоволенні апеляцій - відмовити, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що подані апеляції підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Виходячи з положень ст.334 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинуватість виправданого.

При розгляді кримінальної справи та постановленні зазначеного вироку, суд у повній мірі не дотримався вимог кримінально процесуального закону.

Зокрема при постановленні рішення, суд зіслався зокрема на покази потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_8 дані ними на досудовому слідстві, і жодного разу не були допитані у судовому засіданні, судом не було вжито заходів щодо забезпечення їх явки у судове засідання, про що було зазначено, зокрема, в ухвалах Апеляційного суду Львівської області від 06 березня 2012 року та 17 червня 2014 року.

У суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 так і на судовому слідстві потерпілі, не заперечили, що відповідно до довіреності, виданої ОСОБА_6, 29.03.2007р. та посвідченої 29.03.2007р. приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Львівської області ОСОБА_10 за реєстраційним номером №1290, та відповідно до довіреності виданої ОСОБА_8 29.03.2007р. та посвідченої 29.03.2007р. приватним нотаріусом ОСОБА_10 за реєстраційним номером №1292, потерпілі, громадяни Італії, уповноважили ОСОБА_9 розпоряджатись усіма відкритими на їх ім'я рахунками у будь-якому банку на території України. Термін дії довіреностей до 29.03.2010р. (Т.1 а.с. 56, 57) У вказаних довіреностях відсутні будь-які умови використання знятих з рахунків коштів, як то на господарські, комерційні, особисті чи інші цілі.

Разом із тим ОСОБА_9 пояснив, що всі кошти які потерпілі перераховували на рахунки у банки м. Львова знімались особисто ним, а в подальшому були передані потерпілим. Факт передачі коштів потерпілим, потерпілі заперечили.

Як органом досудового слідства, так і судом фактично не встановлено куди ділися кошти.

Судом також не досліджено та не перевірено належним чином покази ОСОБА_9 про те, що останній, зняті кошти передавав ОСОБА_8 та ОСОБА_6 при їхніх зустрічах особисто, про що робив записи в зошиті.

Органами судового слідства та судом, зокрема не перевірено можливість вивезення валюти за кордон, зокрема потерпілими чи вкладення їх зокрема у нерухомість на території України, чи під приводом договорів купівлі-продажу повернення ПДВ з державного бюджету.

Як вбачається з матеріалів справи, Фінеко банком Італії, про перерахунок коштів на рахунок ОТП Банку на ім'я ОСОБА_8 зазначено, що 05.04.2007р. перераховано 30940 доларів США, призначення платежу - для поповнення статутного капіталу товариства «АР.І.П.», підстава - не комерційна (т.6 а.с. 93-94); 2) 31.05.2007 р. перераховано 43000 євро, призначення платежу - для ОСОБА_8, підстава - не комерційна (Т.6 а.с. 95-96); 3) 13.02.2008р. перераховано 75000 євро, призначення платежу - поповнення рахунку, підстава - не комерційна (Т.6 а.с. 97-98); 4)23.04.2008р. перераховано 100000 євро, призначення платежу - поповнення рахунку на продукти харчування і вино, підстава - не комерційна (Т.6 а.с. 99-100); 5) 29.05.2008р. перераховано 35000 євро, призначення платежу - поповнення рахунку, підстава - фінансова (Т.6 а.с. 101-102).

У банківських виписках ОТП Банку по рахунках ОСОБА_8 та ОСОБА_6 про рух коштів зазначено, що кошти отримувались ОСОБА_9 за виданими потерпілими нотаріально посвідченими довіреностями, і ці операції не пов'язані із здійсненням підприємницької та інвестиційної діяльності (Т.1 а.с. 128-252, Т.2 а.с. 204-232).

Дані обставини належним чином судом повторно не досліджені, в контексті показів, як потерпілих громадян Італії, так і ОСОБА_9, які стверджували, що кошти поступали на банківські рахунки потерпілих з метою поповнення інвестиційного фонду та організації підприємницької діяльності в Україні.

З матеріалів справи вбачається, що між ТзОВ «АР.І.П.» та командитним акціонерним товариством Голімакс (Hollymas S.A.S. (Т.6 а.с. 63-69, 85, 86) в особі виконавчого директора та генерального директора ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - 30 листопада 2007р. №02-07 укладено договір на поставку одягу в Україну, та договір №01/07 від 30 вересня 2007р. між ПП АР.І.П. в особі директора ОСОБА_9 та ОСОБА_8, та італійською фірмою Giancale Piero на виготовлення та поставку одягу в Україну (Т.6 а.с. 58-73).

Також між ТзОВ «АР.І.П.» від 07.03.2008р. було підписано договір про співпрацю між студією «ОСОБА_25».

Цей договір підписаний згідно заяви потерпілих від імені ТзОВ «АР.І.П.» - ОСОБА_8, а від студії «ОСОБА_25» її директор - ОСОБА_9

Цим договором оформлялися взаємовідносини, щодо оплати посередницької діяльності студії «ОСОБА_25» в частині реалізації одягу, та відносини, щодо оренди офісного приміщення по АДРЕСА_5 (Т.6 а.с. 74)

В даному договорі містяться оригінальні печатки ФОП «ОСОБА_25» та підпис ОСОБА_9, а також печатки ПП «АР.І.П.» та особистий підпис ОСОБА_8.

З даного договору про співпрацю (а.с.83-84 переклад на українську мову) вбачається, що Товариство «ТзОВ АР.І.П. (італійською Sri AR.I.P.) з місцезнаходженням у м Львів, має передбачену статутом можливість займатись експортом та імпортом продуктів з і в Україну.

У пункті №1, зокрема зазначено, що коли ТзОВ «АР.І.П.» (італійською Sri AR.I.P.) укладає угоду в Україні на продаж продукції, і внаслідок цього виписує рахунок чи рахунки і отримує відповідне надходження коштів на власний поточний рахунок, Товариство ТзОВ «АР.І.П.» визнає відсотки від прибутків (отримане від продажу мінус сума усіх задокументованих витрат (рахунок про придбання товару, митниця, можливе транспортування, додаткові витрати, з вирахуванням усіх відшкодувань ПДВ) на користь Студії «ОСОБА_25» (а.с. 84).

Судом першої інстанції так і не встановлено, між якими підприємствами , ТзОВ «АР.І.П.» чи ПП «АР.І..П.» укладена угода на поставку товару із закордонними фірмами і чи товар заявлений в угодах і не тільки, поступав на територію України в період з 2006-2008р. Хто його розмитнював, ким оформлялись документи, які митні збори і ким сплачувались.

Зокрема, судом не спростовано доводів потерпілих та їх представників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_9 на митниці розтаможувався товар, який начебто поступав з Італії на ТзОВ «АР.І.П.», а по факту розтаможення відбувалось на «приватне підприємство».

В контексті даної справи, суд не взяв до уваги і не надав належної оцінки заяви ОСОБА_6 (Т.6 а.с. 20) скерованої на адресу прокурора Личаківського району м. Львова від 04 вересня 2007р., щодо неправомірних дій, на його думку, ОСОБА_26. Із заяви поданої у правоохоронні органи вбачається, що саме між ОСОБА_26 та ним є певні боргові зобов'язання, які не виконуються. Заявник звертає увагу на те, що дії ОСОБА_26 є шахрайськими, що останній зловживаючи довірою, та обіцянки перспективи успішної підприємницької діяльності на території України, отримав від нього (потерпілого) нотаріально завірене доручення на право представляти його інтереси в усіх установах з правом підпису та отримання грошей та інших цінностей. В Подальшому ОСОБА_26 неодноразово знімав з банківських рахунків великі грошові суми. В подальшому доручення було анульовано (Т.6 а.с.20).

А також заяви ОСОБА_9, ОСОБА_17 в органи прокуратури, датованої також 04 вересня 2007р., з якої вбачається, в правоохоронних органах знаходяться матеріали перевірки за заявою громадянина Італії ОСОБА_26 про існування певних невиконаних зобов'язань між ним та заявниками.

Разом із тим, заявники, зокрема ОСОБА_9, як особа яка перебувала у трудових відносинах з ОСОБА_26, звинувачує останнього у несплаті податків, оформлення фальшивої печатки товариства «Маджіф Україна» і видачі фактур-рахунків клієнтам, не повідомляючи дані в податкові органи України. Ставлячи під сумнів укладені договори, одніє із сторін виступають громадяни Італії, які жодного разу не були в Україні.

Отже із даних заяв вбачається, зокрема, що потерпілий ОСОБА_6 вже не вперше надає доручення з правом розпоряджатися коштами фактично сторонній особі на території України.

Потерпілими було придбано земельну ділянку на території Вороцівської сільської ради, Яворівського району Львівської області, площею 0,15 гектара за 15500 доларів США, житлове приміщення по АДРЕСА_4, на адресу банку у м. Львові поступали значні кошти в євро та доларах США в період 2006 по 2008р.

Дане свідчить про платоспроможність потерпілих, зокрема ОСОБА_8, та спростовує твердження представників потерпілих, що останні не можуть прибути до суду у зв'язку з важким матеріальним становищем та політичною ситуацією в Україні.

Суд першої інстанції розглянувши справу за відсутності потерпілих, допустив однобічність та неповноту судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, вирок підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд.

При розгляді справи суду першої інстанції слід усунути встановлені Апеляційним судом недоліки, належним чином дослідити докази у справі, дати їм належну оцінку та вирішити питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Відповідно до ч.2 ст.11? КПК України (в редакції 1960р року) у судовому засіданні, за наявності підстав, передбачених ч.1 ст.49 КК України, суд закриває кримінальну справу у зв'язку з закінченням строків давності у випадках, коли справа надішла до суду з обвинувальним висновком.

Згідно з ч.1 ст.282 КПК України (в редакції 1960 року), якщо під час судового розгляду справи будуть встановлені підстави закриття справи передбачені ст. 11? КПК України суд, вислухавши думку учасників судового розгляду і висновок прокурора, своєю мотивованою ухвалою, а суддя - постановою, закриває справу.

Як вбачається з матеріалів справи, (а.с. 2-3 Т.14) на адресу Франківського районного суду м. Львова 24 жовтня 2013р. ОСОБА_9 подано клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, щодо інкримінованих йому дій за ч.2 ст.190 КК України, які мали місце 28.07.2008р. щодо гр. ОСОБА_14 та отримання грошових коштів у сумі 4000 грн.

Разом із тим судом першої інстанції ОСОБА_9 визнано не винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.190 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та по суду виправдано.

Провадження у справі закрито.

Суд постановляючи дане рішення зазначив, що бере до уваги висновки Апеляційного суду, викладені в ухвалі про відсутність кваліфікуючих ознак в діях ОСОБА_9у відношенні з потерпілою ОСОБА_14 а також те, що по суті таке обвинувачення підсудному не пред'явлено державним обвинувачем, виходячи зі змісту постанови про зміну обвинувачення в суді.

Разом із тим вважає виступ прокурора помилковим про обвинувачення ОСОБА_9 ще й за ч.2 ст.190 КК України, який потребує оцінки і вважає обвинувачення інкримінованого злочину - безпідставним.

Колегія суддів вважає, що судом в повній мірі не з'ясовано позицію органів державного обвинувачення щодо інкримінованих дій ОСОБА_9 за ч.2 ст. 190 КК України чи відмови від пред'явленого обвинувачення.

При розгляді справи суд першої інстанції допустив однобічність і неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально процесуального закону, що відповідно до п.1, п.2, п.3 ст.367 КПК України (в редакції 1960 року) є підставами для скасування вироку.

Під час судового розгляду справи не встановлено випадків ухилення ОСОБА_9 від суду та перешкоджання встановленню істини у справі, а тому до нього слід залишити раніше обраний запобіжний захід - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 379, 362, 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляції прокурора прокуратури Франківського району м. Львова Яворського С.М., представника потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_8 - ОСОБА_1 та доповнення до них задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 26 листопада 2014 року відносно ОСОБА_9 - скасувати, а справу скерувати у Франківський районний суд м. Львова на новий розгляд в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 залишити раніше обраний - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Головуючий:

Судді: