Ухвала суду № 56702809, 23.03.2016, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 227/4753/13-к

Номер провадження 11-кп/775/247/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого Гаврилової М.В.

суддів Ковалюмнус Е.Л., Смірнової В.В.

при секретарі Молдованові Д.В.

за участю:

прокурора Бушуєві Є.О.

захисника ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

виправданих ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження №12013050000000944 від 08.07.2013 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Кожевнікова О.В., захисника ОСОБА_1, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 07 квітня 2014 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Гарни Котайського району Вірменії, громадянина Вірменії, не працюючого, який має середню освіту, раніше не судимий, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1, фактично мешкає АДРЕСА_2

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 309 ч.1, 263 ч.1, 203-2 ч.1 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.309 КК України у вигляді штрафу в розмірі 850,00 грн.; за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.1 ст.203-2 КК України у вигляді штрафу в розмірі 170000 грн. з конфіскацією грального обладнання.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією грального обладнання.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м.Дружківка Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, що мешкає за адресою Донецька область, м.Добропілля, вул..Гагарина 28/58

який обвинувачується за ч.3 ст.28, ч. 1 ст.203-2 КК України визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця м.Добрпоілля Донецької області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, із середньою освітою, раніше не судимого, що мешкає за адресою АДРЕСА_3

який обвинувачується за ч.3 ст.28, ч. 1 ст.203-2 КК України визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_2 в період з червня 2012 року по 11 липня 2013 року, всупереч вимогам Закону України від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні», діючи умисно, з метою незаконного збагачення, шляхом зайняття гральним бізнесом, приховуючи свою злочинну діяльність, в м.Добропілля, в приміщенні по вул.Гагаріна, організував гральний бізнес шляхом відкриття грального залу та надання можливості відвідувачам даного закладу грати в азартні ігри на гральних автоматах при наступних обставинах.

Приблизно в червні 2012 року ОСОБА_2, усвідомлюючи, що на зайняття гральним бізнесом в Україні є заборона, маючи корисливі наміри, вирішив займатися гральним бізнесом, а саме відкрити зал ігрових автоматів. В цей же час, з метою реалізації свого злочинного наміру, останній, у ОСОБА_7 орендував нежитлове приміщення, яке розташовано по АДРЕСА_4 У раніше не знайомих йому осіб, які слідством не встановлені, ОСОБА_2 придбав 10 ігрових автоматів, на яких були встановлені електронні ігри.

Після чого, вказані ігрові автомати встановив в орендованому приміщенні і став надавати послуги в сфері грального бізнесу, надаючи доступ до грального залу населенню для гри на ігрових автоматах, отримуючи прибуток у вигляді грошових коштів. Гравці ігорного залу мали можливість грати на вказаних ігрових автоматах, роблячи ставки, шляхом сплати грошей ОСОБА_2 і залежно від випадковості отримувати чи не отримувати грошовий виграш, який виплачувався останнім. З метою конспірації та контролювання осіб, які приходили до грального залу, ОСОБА_2 було встановлено відеоспостереження. Потрапити до залу ігрових автоматів можливо було лише з дозволу ОСОБА_2.

11 липня 2013 року в період часу з 19.15 до 21.35 годин в вищевказаному закладі, працівниками міліції був проведений обшук, в ході якого в приміщенні було виявлено 10 штук (чотири парних та два одинарних) гральних автоматів, які є гральними автоматами для азартної гри.

Таким чином, ОСОБА_2, в період з червня 2012 року по 11 липня 2013 року займався гральними бізнесом.

Крім того, ОСОБА_2, порушуючи норми Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна», від 17.06.1992 р., Положення про дозвільну систему, затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 р., та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення і використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї і вибухових речовин», затверджену Наказом Міністерства Внутрішніх справ України № 622, від 21.08.1998 р., які забороняють знаходження у власності громадян вогнепальної зброї, боєприпасів і вибухових речовин, без відповідного дозволу, незаконно придбав та зберігав бойові припаси за таких обставин.

Приблизно у червні 2012 року (точної дати не встановлено), близько о 11.00 годині, ОСОБА_2, знаходячись біля зупинки, розташованої АДРЕСА_5, знайшов 50 шт. мисливських набоїв калібру 5,6 мм, які забрав та переніс до себе додому за адресою АДРЕСА_2, де сховав у шафі, яка розташована у спальній кімнаті вказаної квартири, де в подальшому незаконно зберігав.

11 липня 2013 року о 18.25 годин, під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_2 в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 працівниками міліції було виявлено та вилучено у шафі спальної кімнати 50 штук набоїв калібру 5,6 мм кільцевого запалення, промислового виробництва, які є штатними бойовими припасами до нарізної мисливської вогнепальної зброї, калібру 5,6 мм, бокового бою (гвинтівки ТОЗ - 8, ТОЗ - 12. та ін.).

Крім того, ОСОБА_2, порушуючи вимоги ЗУ "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", приблизно у квітні 2013 року, у першій половині дня, (точної дати і часу не встановлено), знаходячись біля корівника села Кучеров Яр Добропільського району Донецької області, знайшов вздовж дороги рослини коноплі. Достовірно знаючи про те, що вказана рослина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом та те, що придбання та зберігання наркотичних засобів є незаконним та тягне за собою кримінальну відповідальність, ОСОБА_2 умисно, з метою подальшого особистого вживання без мети збуту, зірвав кілька кущів коноплі та залишив їх на зберігання в цьому ж місці. Приблизно через 2-3 дні, точної дати не встановлено, у першій половині дня, ОСОБА_2 прибув на місце зберігання зірваних ним кущів наркотичного засобу, руками подрібнив їх і склав у скляну банку, яку перевіз на своєму автомобілі «Фольксваген Гольф» д/н НОМЕР_1 до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2. Після чого, частину вказаного наркотичного засобу, у паперовому згортку, залишив на зберігання в салоні свого автомобіля «Фольксваген Гольф» д/н НОМЕР_1, а іншу частину наркотичного засобу, яка залишилась в скляній банці зберігав у шафі спальної кімнати за місцем свого мешкання.

11 липня 2013 року, під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_2, в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 та під час огляду автомобіля «Фольксваген Гольф» д/н НОМЕР_1, що належить ОСОБА_2, працівники міліції виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс: в квартирі - масою 104,2 г (маса канабіса в перерахунку на суху речовину складає 93,8 г); в автомобілі - масою 3,30 г (маса канабіса в перерахунку на суху речовину складає 2,97 г), який він незаконно придбав, виготовив, перевіз та зберігав з метою особистого вживання без мети збуту.

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 07 квітня 2014 року ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 309 ч.1, 263 ч.1, 203-2 ч.1 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.309 КК України у вигляді штрафу в розмірі 850,00 грн.; за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст.203-2 КК України у вигляді штрафу в розмірі 170000 грн. з конфіскацією грального обладнання. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією грального обладнання. ОСОБА_3, який обвинувачується за ч.3 ст.28, ч. 1 ст.203-2 КК України визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину. ОСОБА_4, який обвинувачується за ч.3 ст.28, ч. 1 ст.203-2 КК України визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор у кримінальному провадженні Кожевніков О.В. і захисник ОСОБА_1, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 подали апеляційні скарги.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованих їм злочинів та призначити покарання: ОСОБА_2 за ст. 28 ч.3, ст. 203-2 ч.1 КК України у вигляді 20000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 340000 грн. з конфіскацією грального обладнання, за ст. 263 ч.1 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ст. 309 ч.1 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70, ч.3 ст. 72 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 340000 грн.; ОСОБА_3 за ст. 28 ч.3, ст. 203-2 ч.1 КК України у вигляді 20000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 340000 грн. з конфіскацією грального обладнання: ОСОБА_4 за ст. 28 ч.3, ст. 203-2 ч.І КК України у вигляді 20000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 340000 грн. з конфіскацією грального обладнання. Вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_1, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить вирок суду відносно ОСОБА_2 змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки.

В судовому засіданні прокурор Бушуєв Є.О. підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. Також вказав на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в Добропільському міськрайонному суді.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора Бушуєва Є.О., доводи обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили вирок суду змінити в частині призначеного покарання, думку виправданих ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що: відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано запис судового засідання за участю прокурора та обвинувачених від 14.11.2013 року, за наслідками якого було винесено ухвалу про відкладення розгляду кримінального провадження та про привід у судове засідання свідків у провадженні; на технічному носії інформації має місце запис судового засідання за участю прокурора, захисника та обвинувачених від 04.12.2013 року (час запису 15:25 - 16:25), проте в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання за зазначений період часу; відповідно до журналу судового засідання та технічного запису судового засідання за участю прокурора, захисника та обвинувачених від 04.12.2013 року у судовому засіданні розглянуто клопотання лише обвинуваченого ОСОБА_4 про зміну запобіжного заходу та винесено ухвалу за результатами його розгляду, проте в матеріалах справи мають місце ще дві аналогічні ухвали щодо розгляду клопотань обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про зміну міри запобіжного заходу, датовані також 04.12.2013 року, але технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання з цих питань відсутній; в судовому провадженні також відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано запис судового засідання за участю захисника та обвинувачених від 06.01.2014 року, за наслідками якого було винесено ухвалу про відкладення розгляду кримінального провадження та про привід у судове засідання свідка у провадженні.

Наведене дає підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати наведене, вжити всіх необхідних заходів для виконання вимог КПК та КК України, які регулюють розгляд кримінальних проваджень та постановлення відповідних вироків.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то обставини, викладені в апеляційних скаргах прокурора у кримінальному провадженні Кожевнікова О.В. та захисника ОСОБА_1, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 підлягають перевірці в суді першої інстанції.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Кожевнікова О.В. і захисника ОСОБА_1, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 07 квітня 2014 року щодо ОСОБА_2 за ст.ст. 309 ч.1, 263 ч.1, 203-2 ч.1 КК України, ОСОБА_3 за ч.3 ст.28, ч. 1 ст.203-2 КК України, ОСОБА_4 за ч.3 ст. 28, ч.1 ст.203-2 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_2 за ст.ст. 309 ч.1, 263 ч.1, 203-2 ч.1 КК України, ОСОБА_3 за ч.3 ст.28, ч. 1 ст.203-2 КК України, ОСОБА_4 за ч.3 ст.28, ч. 1 ст.203-2 КК України в Добропільському міськрайонному суді Донецької області в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді