Постанова № 56547402, 17.03.2016, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" березня 2016 р.Справа № 915/2173/15Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Петрова М.С.

суддів: Разюк Г.П., Колоколова С.І.

при секретарі судового засідання: Полінецькій В.С

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність № 58/36, дата видачі : 15.01.16;

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність № 17/1-2082, дата видачі : 12.03.16;

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність № 17/1-6455, дата видачі : 20.07.15

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства Науково-виробничий комплекс газотурбобудування Зоря-Машпроект

на рішення господарського суду Миколаївської області від 27.01.2016р.

по справі № 915/2173/15

за позовом Міського комунального підприємства Миколаївводоканал

до Державного підприємства Науково-виробничий комплекс газотурбобудування Зоря-Машпроект

про врегулювання спору та зобовязання укласти договір

В С Т А Н О В И В :

28.12.2015р. Міське комунальне підприємство Миколаївводоканал (далі по тексту МКП Миколаївводоканал) звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до Державного підприємства (далі ДП) Науково-виробничий комплекс газотурбобудування Зоря-Машпроект, в якому просило врегулювати спір, що виник при укладенні договору на централізоване водопостачання та водовідведення № А/1080 від 16.11.2015р. та зобовязати ДП "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "Зоря"-"Машпроект" укласти з ним договір на централізоване водопостачання та водовідведення № А/1080 від 16.11.2015 на 2016 рік в редакції МКПМиколаївводоканал.

27.02.2016р. позивач звернувся до господарського суду Миколаївської області із заявою про уточнення позовних вимог (а.с.70) відповідно до якої просив суд:

1) врегулювати спір між МКПМиколаївводоканал та ДП"Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "Зоря"-"Машпроект", що виник при укладанні договору на централізоване водопостачання та водовідведення № А/1080 від 16.11.15, шляхом викладення спірних умов цього договору в редакції Міського комунального підприємства Миколаївводоканал, а саме:

1.1) пункти 4.1.9-4.1.11., 4.2.4, 4.3.2, 4.3.6, 4.3.9, 4.3.10 Договору викласти в наступній редакці

- пункти 4.1.9-4.1.11 вилучити;

- пункт 4.2.4 В робочі години проводити обстеження водопровідних та каналізаційних систем Споживача, приладів, пристроїв та цілісності пломб на них, перевіряти дотримання Споживачем вимог, передбачених цим Договором, контролювати раціональне водоспоживання, відбирати проби стічних вод тощо, а також складати акти за результатами цих обстежень. Споживач допускає на територію Споживача представника Виробника за наявності належним чином оформленого посвідчення і письмового розпорядження щодо проведення інспекції в термін не більш як 30 хвилин з моменту прибуття останнього для виконання службових обов'язків;

- пункт 4.3.2 Забезпечувати на всіх об'єктах водоспоживання та/або водовідведення облік шляхом встановлення засобів обліку у відповідності із технічними умовами, виданими Виробником. У разі пошкодження засобів обліку протягом 24 годин письмово повідомити про це виробника, вжити необхідних заходів щодо його ремонту або заміни на робочий. Раціонально використовувати водні ресурси, не допускати витоків води з водопровідних мереж, що утримуються ним, негайно усувати витоки води при їх виникненні;

- пункт 4.3.6 Самостійно надавати Звіт про обсяги фактично отриманих Послуг відповідно до умов цього Договору оформлений відповідно до Додатку № 7 до цього Договору та/або електронною поштою;

- пункт 4.3.9 Відповідати за цілісність та збереження засобу обліку води а стоків, цілісність пломб і деталей опломбування на засобах обліку, гідрантах, запірної арматури та інших водопровідних і каналізаційних пристроях, які знаходяться на його балансі. Не демонтувати непрацюючий (пошкоджений) засіб обліку без дозволу Виробника;

- пункт 4.3.10 Забезпечувати за рахунок власних коштів належну експлуатацію та утримання, здійснювати профілактичний та аварійний ремонт водопровідних і каналізаційних мереж, санітарно технічних приладів, водопровідних і каналізаційних приладів, водопровідних і каналізаційних вводів, запірної арматури, вузла обліку засобу обліку стоків, підкачуючих приладів, які належать Споживачу на праві власності, праві повного господарського відання, оперативного управління та виконувати вимоги Виробника з цього приводу;

1.2) пункти 3.1.2, 3.2.1, 3.2.5, 3.2.6, 3.2.7, 4.1.6, 4.1.7, 4.1.8, 4.2.5, 4.2.6, 4.2.7, 4.3.5, останній абзац пункту 6.3, 6.5, 8.4, 8.10, 9.2 Договору, пункти 4-5, абзаци 2-3 пункту 7 додатку №6 Договору викласти в наступній редакції Державного підприємства "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "Зоря"-"Машпроект":

- пункт 3.1.2 "Об'єкти Споживача мають бути забезпечені необхідними засобами обліку води для розрахунків за спожиту воду";

- пункт 3.2.1 "Для розрахункового обліку послуг мають використовуватися засоби обліку,які пройшли повірку або державну метрологічну атестацію. Облік поданої води ведеться засобами обліку води з класом чутливості В або С і встановлених відповідно до технічних рекомендацій наданих Виробником та реєструються у Виробника";

- пункт 3.2.5 "Якщо обчислювати витрати води за показаннями засобу обліку неможливо з причин,що не залежать від Споживача (запітніння скла, корозія циферблата, припинення нормальної роботи засобів обліку через несправності,що виникли в його механізмі тощо),кількість поставленої води визначається за середньодобовим споживанням Споживача за попередні два розрахункові періоди. У разі тривалості роботи Споживача менше двох місяців,кількість води визначається за середньодобовою витратою за період роботи засобу обліку не менше 15-ти днів";

- пункт 3.2.6 "Кількість стічних вод, які надходять у міську каналізаційну мережу від Споживача,визначається за кількістю води,що надходить із комунального водопроводу та інших джерел водопостачання згідно з показаннями засобів обліку води та у процентному відношенню вказаному у Поточних індивідуальних балансових нормах водопостачання та водовідведення по існуючим умовам діяльності комплексу";

- пункт 3.2.7 вилучити;

- пункт 4.1.6 "забезпечити подачу питної води в точках розмежування з тиском не менше ніж 2 кг/см2";

- пункт 4.1.7 "Надавати один раз на місяць в письмовій формі звіт про якість питної води з вказівками основних показників згідно СаНПІНу";

- пункт 4.1.8 "Направити на адресу Споживача і узгодити схеми з вказівкою найближчої відключаючої арматури до точок розмежування систем Виробника зі Споживачем";

- пункт 4.2.5 вилучити;

- пункт 4.2.6 "Вимагати зняття засобів обліку для контрольної перевірки їх роботи та/або уточнення фактичних витрат води до закінчення терміну їх експлуатації, що визначається нормативними актами";

- пункт 4.2.7 "Припиняти, своєчасно повідомивши Споживача, надання Послуг у разі несвоєчасної оплати Споживачем Послуг до повного погашення заборгованості та у інших випадках,передбачених цим Договором. При цьому Виробник не несе відповідальність за припинення надання зазначених Послуг Субспоживачу";

- пункт 4.3.5 "В останній день звітного розрахункового періоду самостійно, за місцем розташування Виробника, отримувати рахунки та своєчасно сплачувати за Послуги";

- останній абзац пункту 6.3 "У випадках, зазначених у пунктах 6.3.1, 6.3.2, 6.3.3, 6.3.4 подача води припиняється не менше як за 5 діб після попередження Виробником";

- пункт 6.5 "Споживачі зобов'язані вживати заходів для постійного забезпечення своїх потреб аварійним запасом води(не більше ніж дводобового запасу) на період робіт щодо усунення порушень на розподільчих водопровідних мережах,водопровідних вводах, під час заміни засобів обліку води та на час проведення Виробником ремонтних робіт";

- пункт 8.4 вилучити;

- пункт 8.10 "У разі пошкодження мереж, споруд водопостачання або водовідведення,які знаходяться на балансі Споживача,ліквідація пошкоджень може виконуватись Виробником (на тендерних умовах) за заявою та за рахунок Споживача";

- пункт 9.2 "Під форс-мажорними обставинами розуміються обставини, які виникли в результаті непередбачених сторонами подій надзвичайного характеру, що включають пожежі, землетруси, повені, зсуви, інші стихійні лиха, вибухи, війну або військові дії, страйк, блокаду, відключення електроенергії на водопровідно- каналізаційних об'єктах з вини постачальника електричної енергії, пошкодження мереж сторонніми юридичними чи фізичними особами тощо. Доказом настання форс-мажорних обставин є сертифікат Торгово-промислової палати України";

- перший абзац пункту 4 7 додатку №6 Договору "Споживач протягом розрахункового періоду здійснює 2 (два) планових платежі на рахунок Виробника:"

- пункт 5 додатку №6 Договору вилучити;

- абзаци 2-3 пункту 7 додатку №6 Договору вилучити.

Крім того позивач просив стягнути з відповідача 1 218 грн. витрат по сплаті судового збору.

Відповідач погодився з п. 4.3.6 договору в редакції позивача та заперечував проти інших пунктів договору в його редакції, а саме п.п. 4.1.9-4.1.11, 4.2.4, 4.3.9, 4.3.10.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 27.01.2016р. (суддя Фролов В.Д.) позов МКПМиколаївводоканал з урахуванням уточнених позовних вимог, задоволено у повному обсязі та стягнуто з ДП "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "Зоря"-"Машпроект" на користь позивача 1 218 грн. витрат по сплаті судового збору.

До вказаного висновку суд 1 інстанції дійшов з огляду на те, що позовні вимоги обґрунтовані нормами чинного законодавства та підтверджені доказами наявними в матеріалах справи.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ДП "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "Зоря"-"Машпроект" через господарський суд Миколаївської області звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 27.01.2016р. та прийняти нове, яким відмовити МКП Миколаївводоканал в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги ДП "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "Зоря"-"Машпроект" посилається на те, що зазначене рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права та неповним зясуванням обставин, що мають істотне значення.

На думку скаржника судом 1 інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не було прийнято до уваги той факт, що позивач всупереч ст. 181 ГК України не правомірно передав на розгляд суду без згоди на те відповідача вирішення питання, яке виникло в звязку з недосягненням згоди щодо деяких пунктів договору № А/1080 від 16.11.2015р.

Крім того, скаржник зазначає, про необхідність викладення п.п. 4.1.9-4.1.11, 4.2.4, 4.3.9, 4.3.10 в редакції договору відповідача за протоколом розбіжностей до договору № А/1080 від 16.11.2015р.

На думку скаржника підставою для викладення п.п. 4.1.9-4.1.11 в зазначеній редакції є захист права на отримання бюджетного відшкодування податку на додану вартість за результатами здійснення господарських операцій за зазначеним договором та захисту його економічних інтересів у випадку невиконання/неналежного виконання позивачем свої договірних зобовязань.

Скаржник наполягає на викладенні п. 4.2.4, в редакції протоколу розбіжностей до договору №А/1080 від 16.11.2015р., у звязку з тим, що ДП "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "Зоря"-"Машпроект" є режимним підприємством, а тому допуск представника позивача та територію відповідача в термін не більш як 30 хвилин з моменту прибуття останнього для виконання службових обовязків є неможливим.

Також, скаржник вважає, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що викладення п.п. 4.3.9, 4.3.10 в редакції позивача є неприйнятним, оскільки неврахована специфіка каналізаційної системи відповідача.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу та його представник у судовому засіданні просив залишити її без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін, вважаючи його обґрунтованим та таким, що відповідає наявним матеріалам справи і чинному законодавству.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, МКП Миколаївводоканал надало ДП "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "Зоря"-"Машпроект" проект договору на централізоване водопостачання та водовідведення № А/1080 від 16.11.2015р. (а.с. 14). Наданий проект договору №А/1080 від 16.11.2015р. відповідач підписав з протоколом розбіжностей та листом №03/1-11497 від 08.12.2015р. (а.с. 49-57) направив позивачу. За результатами розгляду зазначеного листа та протоколу розбіжностей до договору № А/1080 від 16.11.2015р. позивач листом №1875/36 від 23.12.2015р. (а.с. 58-61) направив відповідачу для розгляду та підписання протокол узгодження до протоколу розбіжностей до зазначеного договору, з яким в свою чергу відповідач не погодився. Не врегулювавши спірні питання в досудовому порядку, позивач звернувся до суду з позовною заявою та просив спонукати врегулювати спір шляхом викладення спірних пунктів договору в редакції позивача.

Судова колегія не може погодитись з твердженням скаржника про не правомірне передання позивачем на розгляд суду без згоди на те відповідача вирішення питання, яке виникло в звязку з недосягненням згоди щодо деяких пунктів договору № А/1080 від 16.11.2015р.

Так відповідно до ст.ст.1, 5 ЗУ «Про природні монополії» позивач є субєктом природної монополії, який надає послуги з централізованого водопостачання та водовідведення на території м. Миколаїва. Предметом діяльності МКП Миколаївводоканал є надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення.

Згідно ст. 19 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" послуги з питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного водопостачання на підставі договору.

Відповідно до ч.1 ст. 179 ГК України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

В силу ч. 3 ст. 179 ГК України господарський договір є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 6 ст. 179 ГК України суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у ч. 1 ст. 179 ГК України, частині першій цієї статті, електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб'єкти зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов'язкові умови таких договорів (ГК України).

В силу ч. ч. 2, 3 ст. 181 ГК України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін; сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог ч. 1 ст. 181 ГК України і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. При цьому, згідно ч. 4 цієї норми, у разі наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

За змістом ч. 5 ст. 181 ГК України сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. При цьому, за змістом ч. 7 ст. 181 ГК України якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Враховуючи вищевикладені норми законодавства судова колегія зазначає, що позивач, який визнаний монополістом на ринку надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення правомірно без згоди відповідача у встановлений законом 20-ти денний строк передав на розгляд суду вирішення питання стосовно врегулювання розбіжностей щодо деяких пунктів договору №А/1080 від 1611.2015р..

Так при укладенні протоколу розбіжностей до договору №А/1080 від 16.11.2015р. сторони не досягли згоди по пунктах 3.1.2, 3.2.1, 3.2.5, 3.2.6, 3.2.7, 4.1.6, 4.1.7, 4.1.8, 4.1.9-4.1.11, 4.2.4-4.2.7, 4.3.2, 4.3.6, 4.3.5, 4.3.9, 4.3.10 Договору, пунктів 4-5, абзаців 2-3 пункту 7 додатку №6 Договору. При цьому як вбачається з протоколу узгодження розбіжностей між сторонами існує спір по пунктах 4.1.9-4.1.11, 4.2.4, 4.3.2, 4.3.6, 4.3.9, 4.3.10 договору, за винятком п. 4.3.6, оскільки під час розгляду даної справи у суді першої інстанції відповідач погодився з зазначеним пунктом договору викладеним у редакцією позивача.

Щодо розбіжностей стосовно інших пунктів договору, а саме п.п. 4.1.9 - 4.1.11, 4.2.4, 4.3.2, 4.3.9, 4.3.10, то судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з протоколу узгодження до протоколу розбіжностей до договору № А/1080 за редакцією позивача п.п. 4.1.9-4.1.11 вилучені, відповідач же пропонує редакцію п. п. 4.1.9-4.1.11, у наступному вигляді:

- пункт 4.1.9 «Надати «Споживачу» податкову накладну та/або розрахунок коригування ( у разі збільшення вартості робіт), які складені у електронній формі, із заначенням усіх обовязкових реквізитів та зареєстровані в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі ЄРПН) у порядку згідно п.201.1 ст. 201 Податкового кодексу україни, у строк не пізніше 15 календарних днів з дати складення податкової накладної та/або розрахунку коригування. Для здійснення обміну податковими накладними в електронній формі «Виробник» використовує програмне забезпечення «М.Е. Dос.»

- пункт 4.1.10 «У разі зменьшення вартості послуг, надати «Споживачу» розрахунок коригування до податкової накладної для його подальшої реєстрації у ЄРПН. Такий розрахунок коригування до податкової накладної надається «Споживачу» протягом 7 календарних днів з дати його складання.»

- пункт 4.1.11 « Декларування суми ПДВ за податковими накладними та розрахунками коригування у складі податкових зобовязань у тому податковому періоді, в якому такі податкові зобовязання виникли, згідно вимог п. 187.1 Податкового кодексу.

При цьому відповідач обґрунтовує необхідність викладення цих пунктів у зазначеній редакції тим, що не здійснення позивачем у визначений Податковим кодексом України строк, реєстрації податкової накладної та/або розрахунку коригування до податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних тягне для відповідача негативні наслідки.

Колегія суддів не може погодитись з п.п. 4.1.9 - 4.1.11 у редакції відповідача та вважає правомірним висновок суду про затвердження їх у редакції позивача, а саме їх вилучення, оскільки ті норми, що пропонує відповідач викласти у зазначених пунктах договору врегульовані Податковим кодексом України і тому у сторін за договором відсутня необхідність додатково зазначати про це в договорі.

Крім того, між позивачем та відповідачем виник спір щодо редакції п. 4.2.4 договору, так у редакції позивача зазначений пункт договору наступного змісту :В робочі години проводити обстеження водопровідних та каналізаційних систем Споживача, приладів, пристроїв та цілісності пломб на них, перевіряти дотримання Споживачем вимог, передбачених цим Договором, контролювати раціональне водоспоживання, відбирати проби стічних вод тощо, а також складати акти за результатами цих обстежень. Споживач допускає на територію Споживача представника Виробника за наявності належним чином оформленого посвідчення і письмового розпорядження щодо проведення інспекції в термін не більш як 30 хвилин з моменту прибуття останнього для виконання службових обов'язків.

Що ж до позиції відповідача стосовно зазначеного пункту договору, то в його редакції спірний пункт договору має неконкретный характер стосовно терміну доступу в робочі години представника Виконавця до систем відповідача, а саме на його думку редакція пункту 4.2.4 договору повинна бути наступною: В робочі години проводити обстеження водопровідних та каналізаційних систем Споживача, приладів, пристроїв та цілісності пломб на них, перевіряти дотримання Споживачем вимог, передбачених цим Договором, контролювати раціональне водоспоживання, відбирати проби стічних вод тощо, а також складати акти за результатами цих обстежень. Споживач допускає на територію Споживача представника Виробника за наявності належним чином оформленого посвідчення і письмового розпорядження щодо проведення інспекції»

При цьому скаржник обґрунтовує необхідність викладення даного пункту договору в зазначеній редакції тим, що ДП "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "Зоря"-"Машпроект" відповідно до положення про внутрішньообєктовий та пропускний режим, затверджений наказом генерального директора від 01.11.2012р. № 345-01-П є режимним підприємством та для разового відвідування його видаються разові перепустки, які після оформлення передаються в бюро перепусток напередодні дня відвідування до 16:00, а тому неможливо допустити представника позивача та територію відповідача в термін не більш як 30 хвилин з моменту прибуття останнього для виконання службових обовязків.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 21, п. 7 ч. 3 ст. 20 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" виконавець має право доступу в приміщення, будинки і споруди для ліквідації аварій, усунення неполадок санітарно-технічного та інженерного обладнання, його встановлення і заміни, проведення технічних та профілактичних оглядів і перевірки показань засобів обліку в порядку, визначеному законом і договором.

Споживач зобов'язаний допускати у приміщення, будинки і споруди представників виконавця/виробника в порядку, визначеному законом і договором, для ліквідації аварій, усунення неполадок санітарно-технічного та інженерного обладнання, його встановлення і заміни, проведення технічних і профілактичних оглядів та перевірки показників засобів обліку.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 17 цього ж Закону споживач зобов'язаний забезпечити доступ до мережі, арматури, засобів обліку, розподільчих систем представників виконавця/виробника за наявності в них відповідного посвідчення:

1) для ліквідації аварій - цілодобово;

2) для встановлення і заміни санітарно-технічного та інженерного обладнання, проведення технічних та профілактичних оглядів, зняття контрольних показників засобів обліку тощо - згідно з істотними умовами договору.

В редакції ж позивача вказаний пункт в частині доступу для контролю, проведення огляду, зняття показань засобів обліку тощо в робочий час в термін не більш як 30 хвилин з моменту прибуття останнього для виконання службових обов'язків не суперечить ні ст. 17 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", ні ст. 24 Закону України "Про теплопостачання", ні Правилам, ні Типовому договору, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України N 630 від 21.07.2005 року та є нічим іншим як конкретизацією умов типового договору без зміни його змісту.

Крім того, законодавством передбачені негативні наслідки для Споживача у разі зволікання з допуском на територію підприємства представника Виробника за наявності належним чином оформленого посвідчення і письмового розпорядження щодо проведення інспекції в термін більш як 30 хвилин з моменту прибуття останнього для виконання службових обов'язків. Так п. 7.9 Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затвердженими наказом Держбуду України від 19.02.2002 №37 передбачено, що при відмові підприємства виділити відповідальну особу для відбору проб, зволіканні з допуском представника водоканалу на територію підприємства (більш ніж 30 хвилин після його прибуття) або створенні перешкод у відборі проб з боку представників підприємства, водоканал виставляє підприємству рахунок за понаднормативний скид забруднень з коефіцієнтом кратності Кк-5 за розрахунковий місяць, у якому було вчинене дане порушення. Також п. 8.4.2 Правил приймання стічних вод у комунальну каналізацію м. Миколаєва, затверджених рішенням виконкому Миколаївської міської ради від 23.01.2003 №70, відповідно до якого весь об1єм стічних вод (за розрахунковий період) розглядає як такий, що перевищує договірний обєм стічних вод і плата за їх скидання встановлюється в пятикратному розмірі тарифу за водовідведення за умови затримки з оформленням перепустки представнику контролюючих організацій на територію підприємства (понад 30хв з моменту прибуття для виконання службових обовязків).

За таких обставин судова колегія вважає, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про необхідність викладення п. 4.2.4 договору у редакції позивача.

Також, між позивачем та відповідачем існують розбіжності щодо викладення п.4.3.9 та 4.3.10. Зокрема позивач пропонує свою редакцію зазначених пунктів у наступного змісту :

- пункт 4.3.9 Відповідати за цілісність та збереження засобу обліку води а стоків, цілісність пломб і деталей опломбування на засобах обліку, гідрантах, запірної арматури та інших водопровідних і каналізаційних пристроях, які знаходяться на його балансі. Не демонтувати непрацюючий (пошкоджений) засіб обліку без дозволу Виробника;

- пункт 4.3.10 Забезпечувати за рахунок власних коштів належну експлуатацію та утримання, здійснювати профілактичний та аварійний ремонт водопровідних і каналізаційних мереж, санітарно технічних приладів, водопровідних і каналізаційних приладів, водопровідних і каналізаційних вводів, запірної арматури, вузла обліку засобу обліку стоків, підкачуючих приладів, які належать Споживачу на праві власності, праві повного господарського відання, оперативного управління та виконувати вимоги Виробника з цього приводу.

Відповідач же в свою чергу зазначає про неприйнятність зазначеного змісту п.п.4.3.9, 4.3.10 та вважає за необхідне вилучити з п. 4.3.9 частину, а саме: «каналізаційних пристроях» та з п. 4.3.10: «засобу обліку стоків».

Відповідно до 5.1. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення у населених пунктах України, затверджених наказом Мінжитлокомунгоспу від 27.06.2008 №190 облік відпущеної питної води та прийнятих стоків здійснюється виробником і споживачами засобами вимірювальної техніки, які занесені до Державного реєстру або пройшли державну метрологічну атестацію.

Згідно 5.18. Правил споживач відповідає за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування, встановлених представниками територіальних органів Держспоживстандарту та виробником в місцях з'єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку незалежно від місця його розташування.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Скаржником всупереч положень ст. 33 ГПК України не надано жодних доказів на підтвердження відсутності приладів обліку на його самотечній системі каналізації, при цьому пояснення технічних фахівців ДП "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "Зоря"-"Машпроект" щодо зауважень, викладених в протоколі розбіжностей по Договору на централізоване водопостачання та водовідведення №А/1080 від 16.11.2015р. (а.с. 95) на які посилається скаржник та які на його думку підтверджують особливість самопливної каналізаційної системи відповідача та відсутність приладів обліку, не є належним доказом, а тому суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про задоволення вимоги позивача та викладення п. 4.1.9 та 4.1.10 в його редакції.

Крім того, скаржник зазначаючи про необхідність викладення п. 4.3.2 в наступній редакції: Забезпечувати на всіх об'єктах водоспоживання та/або водовідведення облік шляхом встановлення засобів обліку у відповідності із технічними умовами, виданими Виробником і узгоджений із Споживачем. У разі пошкодження засобів обліку протягом 24 годин письмово повідомити про це виробника, вжити необхідних заходів щодо його ремонту або заміни на робочий. Раціонально використовувати водні ресурси, не допускати витоків води з водопровідних мереж, що утримуються ним, негайно усувати витоки води при їх виникненні, не надав жодних доказів на підтвердження того, що технічні умови, які видаються Виробником (позивачем) повинні буди погоджені із Споживачем (відповідачем).

Відповідно суд 1 інстанції обґрунтовано задовольнив позовні вимоги позивача та виклав зазначений пункт договору у наступній редакції: Забезпечувати на всіх об'єктах водоспоживання та/або водовідведення облік шляхом встановлення засобів обліку у відповідності із технічними умовами, виданими Виробником. У разі пошкодження засобів обліку протягом 24 годин письмово повідомити про це виробника, вжити необхідних заходів щодо його ремонту або заміни на робочий. Раціонально використовувати водні ресурси, не допускати витоків води з водопровідних мереж, що утримуються ним, негайно усувати витоки води при їх виникненні.

Таким чином, суд першої інстанції, правильно дійшов висновку про задоволення вимог позивача та викладення договору на централізоване водопостачання та водовідведення № А/1080 від 16.11.2015р. в редакції МКП «Миколаївводоканал», а тому апеляційна скарга Державного підприємства Науково-виробничий комплекс газотурбобудування Зоря-Машпроект підлягає залишенню без задоволення, рішення господарського суду Миколаївської області від 27.01.16 р. без змін.

Згідно із ст.49 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державного підприємства Науково-виробничий комплекс газотурбобудування Зоря-Машпроект залишити без задоволення, рішення господарського суду Миколаївської області від 27.01.16 р. без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 18.03.2016 р.

Головуючий суддя Петров М.С.

Суддя Разюк Г.П.

Суддя Колоколов С.І.