Вирок № 56467926, 15.03.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 320/4056/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний №320/4056/15-к Головуючий в 1 інст. Фомін В.А.

Провадження №11кп/778/326/16 Доповідач в 2 інст. Булейко О.Л.

Категорія ст.190 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2016 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

Булейко О.Л., Дадашевої С.В., Алейнікова Г.І.,

секретар Параскєвіна Н.П.,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м.Мелітополі Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, який народився в с.Времівка Великоновосілківського району Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України,

за участю прокурора Сєвальнєва О.А.,

обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5,

встановила:

прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області Лелеченко Р.Ю. та перший заступник прокурора Запорізької області Дяченко Т.Г. звернулися до суду з апеляційними скаргами на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 листопада 2015 року, яким ОСОБА_4 засуджено за ч.1 ст.190 КК України до 1 року обмеження волі, за ч.2 ст.190 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_4 звільнено від призначеного судом покарання з іспитовим строком на 2 роки, та з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України; ОСОБА_5 засуджено за ч.2 ст.190 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від призначеного судом покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, та з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_7, в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином, 1577 грн.00 коп., а також солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь ПАТ «Ефес Україна», в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином, 29 709 грн.58 коп. Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області Лелеченко Р.Ю., не оспорюючи обставин справи, і доведеність вини обвинувачених у вчинених злочинах, просить вирок суду щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати, ухвалити новий вирок, яким дії обвинувачених кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, тобто вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, та призначити ОСОБА_4 покарання за ч.1 ст.190 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі; ОСОБА_5 призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суд формально вирішив питання щодо призначення покарання, не врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів, відомості що характеризують особу обвинувачених, та обставини, які пом'якшують їх покарання, у зв'язку з чим необґрунтовано зазначив мотиви звільнення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від відбування покарання з призначенням їм випробування, незаконно застосувавши положення ст.75 КК України. Вважає, що призначаючи покарання, суд не взяв до уваги кількість вчинених обвинуваченими злочинів, розмір заподіяної матеріальної шкоди. Кваліфікація дій обвинувачених за ч.2 ст.190 КК України є неправильною, суд не врахував таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області Дяченко Т.Г., не оспорюючи обставин справи, і доведеність вини обвинувачених у вчинених злочинах, просить вирок суду щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання за ч.1 ст.190 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 4 років обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно призначити покарання у вигляді 4 років обмеження волі, та застосувати положення ст.ст.75, 76 КК України, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки; ОСОБА_5 призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 4 років обмеження волі, та застосувати положення ст.ст.75, 76 КК України, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд, кваліфікувавши дії обвинувачених за ч.2 ст.190 КК України, безпідставно та невмотивовано не зазначив кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб. Призначаючи покарання суд не прийняв до уваги кількість та характер вчинених кримінальних правопорушень, суму завданої матеріальної шкоди, а також відомості про особу обвинувачених.

За вироком суду, приблизно в середині січня 2015 року, ополудні, ОСОБА_4, знаходячись у приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_8», який розташований по АДРЕСА_5, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, використовуючи особисті довірливі стосунки, що склались раніше між ним та ОСОБА_7, під час його роботи на посаді торгівельного агента, з метою заволодіння майном ОСОБА_7, повідомив останній неправдиву інформацію, про те що ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» припинило свою діяльність і холодильник «ICE STREAM Medium», який підприємством переданий на праві оренди ОСОБА_7, підлягає поверненню або його можливо купити за 3 000 грн. У зв'язку з особистими довірливими стосунками, вказана інформація сприйнята ОСОБА_7 як правдива і вона погодилась придбати вказаний холодильник у ОСОБА_4 за 100 доларів США, що згідно з курсом НБУ на момент вчинення злочину складає 1577 гривень, після чого передала 100 доларів США ОСОБА_4, а він запевнив, що вказаний холодильник належить їй. Тим самим ОСОБА_4, шляхом зловживання довірою заволодів грошовим коштами ОСОБА_7, чим спричинив їй матеріальну шкоду на суму 1577 гривень.

21 січня 2015 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_4, знаходячись в приміщенні магазину ПП «ОСОБА_8», який розташований в АДРЕСА_6, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, використовуючи особисті довірливі стосунки, що склались раніше між ним та ОСОБА_8, під час його роботи на посаді торгівельного агента, з метою заволодіння холодильником «ICE STREAM Medium», який переданий на праві оренди ОСОБА_8 від ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА», повідомив ОСОБА_8 неправдиву інформацію, про те що ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» припинило свою діяльність і вищевказаний холодильник підлягає поверненню. У зв'язку з особистими довірливими стосунками, вказана інформація сприйнята ОСОБА_8 як правдива і вона погодилась повернути вказаний холодильник.

Одразу ж після цього, ОСОБА_4, продовжуючи свій злочинний умисел, разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які не були обізнані в злочинних діях ОСОБА_4, отримали від ОСОБА_8 вищевказаний холодильник, тим самим ОСОБА_4, шляхом зловживання довірою заволодів холодильником «ICE STREAM Medium» вартістю 8 000 грн, чим спричинили ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Приблизно в середині січня 2015 року ополудні, ОСОБА_5, знаходячись в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_9», який розташований по АДРЕСА_7, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_4, використовуючи особисті довірливі стосунки, що склались раніше між ним, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, під час його роботи на посаді торгівельного агента, з метою заволодіння холодильником «ICE STREAM Medium», вартістю 7 800 гривень, який переданий на праві оренди ОСОБА_12 від ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА», діючи за попередньою змовою групою осіб, повідомив ОСОБА_11 та ОСОБА_12 неправдиву інформацію, про те що ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» припинило свою діяльність і вищевказаний холодильник підлягає поверненню. У зв'язку з особистими довірливими стосунками, вказана інформація сприйнята ОСОБА_11 та ОСОБА_12 як правдива, і вони погодились повернути вказаний холодильник з відповідним документальним підтвердженням.

20 лютого 2015 року вранці, знаходячись за місцем мешкання в квартирі АДРЕСА_8, ОСОБА_4, продовжуючи спільний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5, повторно, з метою переконати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в правомірності своїх дій при отриманні від них холодильника «ICE STREAM Medium», з використанням власної електронно-копіювальної техніки виготовив документ від імені ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» - розхідну накладну №0000041754 від 20 лютого 2015 року, на отримання холодильного обладнання.

У цей же день, по обіді, ОСОБА_4, продовжуючи спільний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_5, ОСОБА_13, ОСОБА_10, які не були обізнані в їх злочинних намірах обвинувачених, прибули до приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_9», який розташований по АДРЕСА_7, де, використовуючи вищевказаний документ та раніше повідомлену ОСОБА_5 неправдиву інформацію, отримали від ОСОБА_11 вищевказаний холодильник, тим самим ОСОБА_4 і ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання довірою заволоділи холодильником «ICE STREAM Medium», вартістю 7 800 гривень, чим спричинили ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

19 лютого 2015 року у денний час, ОСОБА_5, знаходячись у приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_10», який розташований по АДРЕСА_9, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_4, діючи повторно, використовуючи особисті довірливі стосунки, що склались раніше між ним, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, під час його роботи на посаді торгівельного агента, з метою заволодіння холодильником «ICE STREAM Medium», вартістю 7 800 гривень, який переданий на праві оренди ОСОБА_15 від ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА», повідомив ОСОБА_14 та ОСОБА_15 неправдиву інформацію, про те що ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» припинило свою діяльність і вищевказаний холодильник підлягає поверненню. У зв'язку з особистими довірливими стосунками, вказана інформація сприйнята ОСОБА_14 та ОСОБА_15 як правдива і вони погодились повернути вказаний холодильник з відповідним документальним підтвердженням.

20 лютого 2015 року вранці, знаходячись за місцем мешкання в квартирі АДРЕСА_8, ОСОБА_4, продовжуючи спільний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_5, діючи повторно, з метою переконати ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в правомірності своїх дій при отриманні від них холодильника «ICE STREAM Medium», з використанням власної електронно-копіювальної техніки виготовив документ від імені ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» - розхідну накладну №0000046754 від 20 лютого 2015 року на отримання холодильного обладнання.

У цей же день, ополудні ОСОБА_4, продовжуючи спільний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_5, ОСОБА_13, та ОСОБА_10, які не були обізнані в злочинних діях ОСОБА_4 і ОСОБА_5, прибули до приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_10», який розташований по АДРЕСА_9, де, використовуючи вищевказаний документ та раніше повідомлену ОСОБА_5 неправдиву інформацію, отримали від ОСОБА_14 вищевказаний холодильник, тим самим ОСОБА_4 і ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання довірою заволоділи холодильником «ICE STREAM Medium», вартістю 7 800 грн, чим спричинили ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

25 лютого 2015 року ополудні, ОСОБА_5, знаходячись у приміщенні магазину, який розташований по АДРЕСА_10, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_4, діючи повторно, використовуючи особисті довірливі стосунки, що склались раніше між ним та ОСОБА_16, під час його роботи на посаді торгівельного агента, з метою заволодіння холодильником «ICE STREAM Medium», вартістю 7 800 грн, який переданий на праві оренди ОСОБА_17 від ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА», повідомив ОСОБА_16 неправдиву інформацію про те, що ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» припинило свою діяльність і вищевказаний холодильник підлягає поверненню. У зв'язку з особистими довірливими стосунками, вказана інформація сприйнята ОСОБА_16 як правдива, і вона погодились повернути вказаний холодильник з відповідним документальним підтвердженням.

26 лютого 2015 року зранку, ОСОБА_4, знаходячись за місцем мешкання в квартирі АДРЕСА_8, продовжуючи спільний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_5, діючи повторно, з метою переконати ОСОБА_16 в правомірності своїх дій при отриманні від неї холодильника «ICE STREAM Medium», з використанням власної електронно-копіювальної техніки виготовив документ від імені ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» - розхідну накладну №0000081724 від 26 лютого 2015 року на отримання холодильного обладнання.

26 лютого 2015 року ополудні, ОСОБА_4, продовжуючи спільний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_5, ОСОБА_9, та ОСОБА_10, які не були обізнані в злочинних діях ОСОБА_4 і ОСОБА_5, прибули до приміщенні магазину, який розташований по АДРЕСА_10, де, використовуючи вищевказаний документ та раніше повідомлену ОСОБА_5 неправдиву інформацію, отримали від ОСОБА_16 вищевказаний холодильник, тим самим ОСОБА_4 і ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання довірою заволоділи холодильником «ICE STREAM Medium», вартістю 7800 гривень, чим спричинили ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

26 лютого 2015 року вранці, ОСОБА_5, знаходячись у приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_11», який розташований по АДРЕСА_11, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_4, діючи повторно, використовуючи особисті довірливі стосунки, що склались раніше між ним та ОСОБА_18, під час його роботи на посаді торгівельного агента, з метою заволодіння холодильником «ICE STREAM Medium», вартістю 8 000 гривень, та антивандальним захистом, вартістю 2 500 гривень, які передані на праві оренди ОСОБА_18 від ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА», повідомив останній неправдиву інформацію, про те що ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» припинило свою діяльність і вищевказаний холодильник та антивандальний захист підлягають поверненню. У зв'язку з особистими довірливими стосунками, вказана інформація сприйнята ОСОБА_18 як правдива і вона погодилась повернути вказаний холодильник та антивандальний захист з відповідним документальним підтвердженням.

27 лютого 2015 року вранці, ОСОБА_4, знаходячись за місцем мешкання в квартирі АДРЕСА_8, продовжуючи спільний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_5, повторно, з метою переконати ОСОБА_18 в правомірності своїх дій при отриманні від неї холодильника «ICE STREAM Medium» та антивандального захисту, з використанням власної електронно-копіювальної техніки виготовив документ від імені ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» - розхідну накладну №0000201794 від 26 лютого 2015 року на отримання холодильного обладнання.

27 лютого 2015 року ополудні ОСОБА_4, продовжуючи спільний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_5, ОСОБА_9, та ОСОБА_10, які не були обізнані в злочинних діях ОСОБА_4 і ОСОБА_5, прибули до приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_11», який розташований по АДРЕСА_11, де, використовуючи вищевказаний документ та раніше повідомлену ОСОБА_5 неправдиву інформацію, отримали від ОСОБА_18 вищевказаний холодильник, тим самим ОСОБА_4 і ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання довірою заволоділи холодильником «ICE STREAM Medium», вартістю 8000 гривень та антивандальним захистом, вартістю 2500 гривень, чим спричинили ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Наприкінці лютого 2015 року ополудні, ОСОБА_5, знаходячись у приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_12», який розташований по АДРЕСА_12, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_4, діючи повторно, використовуючи особисті довірливі стосунки, що склались раніше між ним та між ОСОБА_19, під час його роботи на посаді торгівельного агента, з метою заволодіння холодильником «ICE STREAM Medium», вартістю 8000 грн, та антивандальним захистом, вартістю 1600 грн, які передані на праві оренди ОСОБА_20 від ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА», діючи за попередньою змовою групою осіб, повідомив ОСОБА_19 неправдиву інформацію, про те що ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» припинило свою діяльність і вищевказаний холодильник та антивандальний захист підлягають поверненню. У зв'язку з особистими довірливими стосунками, вказана інформація сприйнята ОСОБА_19 як правдива і вона погодились повернути зазначений холодильник та антивандальний захист з відповідним документальним підтвердженням.

Наприкінці лютого 2015 року вранці, ОСОБА_4, знаходячись за місцем мешкання в квартирі АДРЕСА_8, продовжуючи спільний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_5, діючи повторно, з метою переконати ОСОБА_19 в правомірності своїх дій при отриманні від неї холодильника «ICE STREAM Medium», та антивандального захисту, з використанням власної електронно-копіювальної техніки виготовив документ від імені ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» - розхідну накладну №0000251724 від 26 лютого 2015 року на отримання холодильного обладнання.

Наприкінці лютого 2015 року, ополудні, ОСОБА_4, продовжуючи спільний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_5, ОСОБА_9, та ОСОБА_10, які не були обізнані в злочинних діях ОСОБА_4 і ОСОБА_5, прибули до приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_12», який розташований по АДРЕСА_12, де, використовуючи вищевказаний документ та раніше повідомлену ОСОБА_5 неправдиву інформацію, отримали від ОСОБА_19 вищевказаний холодильник, тим самим ОСОБА_4 і ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання довірою заволоділи холодильником «ICE STREAM Medium», вартістю 8000 грн та антивандальним захистом, вартістю 1600 грн, чим спричинили ПАТ «ЕФЕС УКРАЇНА» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, та у повному обсязі апеляційну скаргу першого заступника прокурора області; обвинувачених ОСОБА_4 і ОСОБА_5, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, і наполягали на законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга процесуального прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга першого заступника прокурора області підлягає задоволенню у повному обсязі виходячи із наступного.

За ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції окрім іншого є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.

За обвинувальним актом, органом досудового розслідування дії ОСОБА_4 були кваліфіковані за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) та за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб; дії ОСОБА_5 - за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб та за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Погодившись із кваліфікацією дій обвинувачених, відповідно до обвинувального акту, місцевий суд у мотивувальній чистині вироку кваліфікуючи дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не вказав кваліфікуючу ознаку «за попередньою змовою групою осіб».

Як встановлено апеляційним судом, провадження відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 розглянуто у порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки обвинувачені не оспорювали фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію кримінальних правопорушень, суд обмежився лише допитом обвинувачених та дослідженням матеріалів, що їх характеризують.

Суд не зазначивши мотиви перекваліфікації дій обвинувачених фактично виключив кваліфікуючу ознаку «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб».

Обвинувачені суду давали покази за якими вбачалось, що шахрайські дії 20.02.2015, 26.02.2015, 27.02.2015 та наприкінці лютого 2015 року було вчинено за попередньою змовою у групі, обидва підтвердили факт співучасті у вчиненні злочинів.

Висновки суду щодо кваліфікації дій обвинувачених не ґрунтуються на доказах, є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що покарання, яке було призначене судом першої інстанції ОСОБА_4 та ОСОБА_5, не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м'якість.

Місцевий суд не взяв до уваги кількість та характер вчинених кримінальних правопорушень, зокрема 7 епізодів шахрайства вчинених ОСОБА_4 та 5 ОСОБА_5, частина з яких вчинена за попередньою змовою групою осіб, суми матеріальних збитків, завданих злочинами. Обвинувачені не працюють, легальних джерел для заробітку не мають. На момент розгляду справи місцевим судом та розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції шкода потерпілим у повному обсязі не відшкодована, обвинувачені не вирішили питання щодо працевлаштування.

Колегія судді погоджуючись із доводами апеляційної скарги прокурора не може визнати вирок Мелітопольського міськрайонного суду від 26.11.2015 відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 законним та обґрунтованим, він підлягає скасуванню, у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, що в свою чергу на суд апеляційної інстанції покладає обов'язок ухвалення нового вироку.

Дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ч.2 ст.190 КК України колегією суддів остаточно кваліфікуються, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

При призначенні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покарання колегія суддів керується вимогами ст.ст. 65-67 КК України і бере до уваги роз'яснення пунктів 1, 2, 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із змінами та доповненнями), враховує конкретні обставини скоєного, ступінь тяжкості вчинених злочинів і їх кількість, характер і ступінь їх суспільної небезпеки, сукупність всіх характеризуючи обставин.

Стосовно ОСОБА_4 колегією суддів враховується дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимим, за місцем мешкання характеризується позитивно. Обставинами, що пом'якшують покарання визнається відношення обвинуваченого до скоєного та часткове відшкодування шкоди.

Стосовно ОСОБА_5 колегією суддів враховується дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимим, за місцем мешкання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину. Обставинами, що пом'якшують покарання визнається відношення обвинуваченого до скоєного та часткове відшкодування шкоди.

Враховуючи перелічені обставини, а крім того, ті обставини, що фактично з дня ухвалення вироку місцевим судом обвинувачені не працевлаштувалися, не відшкодували потерпілим шкоду у повному обсязі, не зважаючи на тривалий час розгляду справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 доцільно призначити покарання в межах передбачених санкціями інкримінованих їм статей, у збільшеному обсязі, ніж, те яке було призначено місцевим судом.

Колегія суддів визнає, що фактичні обставини справи та дані про особу обвинувачених дають підстави для призначення покарання ОСОБА_4 і ОСОБА_5 із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України із звільненням обвинувачених від відбування покарання з іспитовим строком, із збільшенням розміру, ніж той, який встановлювався судом першої інстанції.

Доводи процесуального прокурора в частині неможливості застосування щодо обвинувачення положень ст.75 КК України, належним чином не обґрунтовані і не підтримані прокурором в судовому засіданні підчас апеляційного розгляду відтак підстав для задоволення апеляційної скарги процесуального прокурора в цій частині не вбачається.

Виклад фактичних обставин зазначених у вироку суду першої інстанції колегія суддів вважає таким, що відповідає дійсності і залишає його без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів

засудила:

апеляційну скаргу прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області Лелеченка Р.Ю. задовольнити частково, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області Дяченка Т.Г. задовольнити у повному обсязі.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 листопада 2015 року, стосовно ОСОБА_4 і ОСОБА_5, скасувати в частині кваліфікацій дій обвинувачених за ч.2 ст.190 КК України і в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок яким визнати винними:

ОСОБА_4 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) та за ч. 2 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб;

ОСОБА_5, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України, за заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб та за ч. 2 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Призначити ОСОБА_4 за покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 4 років обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

ОСОБА_5, призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 4 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Покласти на ОСОБА_4 і ОСОБА_5 обов'язки передбачені п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України:

не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання;

періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає сили з моменту проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

Булейко О.Л. Дадашева С.В. Алейніков Г.І.