Ухвала суду № 56339012, 01.03.2016, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді Ковальської В.В.,

суддів Верховець Т.М., Кепкал Л.І.,

за участю секретарів Бакути А.Ю., Міленко О.В., Самойленко І.С., Сергути Г.О., Яцевич Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Пащенка Д.А., потерпілого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 січня 2015 року щодо ОСОБА_3,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів Глиняного С.В., Демченка Я.Г., Сторожука В.П.,

представника потерпілого ОСОБА_4,

захисника ОСОБА_5,

обвинуваченого ОСОБА_3, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 січня 2015 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання - 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь ОСОБА_7 на відшкодування матеріальних збитків 592 400 грн.

За даним вироком суду ОСОБА_3 засуджений за вчинення злочину за таких обставин.

Так, ОСОБА_3, що діючи умисно з корисливих мотивів 10 травня 2011 року запропонував ОСОБА_7 придбати його власний автомобіль марки «Ауді Q-7» номер шасі НОМЕР_1 д.р.н. НОМЕР_2.

ОСОБА_7, будучи введеним в оману щодо справжніх намірів ОСОБА_3, який переконав його в правдивості своїх намірів, погодився на укладення договору. Так, 25 травня 2011 року ОСОБА_7 та ОСОБА_3, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-т. Глушкова, 1 в павільйоні № 71 на території Експоцентру в присутності свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 уклали попередній договір купівлі-продажу зазначеного автомобіля. Під час підписання договору ОСОБА_3 в присутності свідків повідомив неправдиву інформацію про те, що зазначений вище автомобіль Ауді належить йому на праві приватної власності і він у термін не пізніше 16 год. 00 хв. 11 липня 2011 року зобов'язується укласти основний договір купівлі-продажу даного автомобіля. Згідно п. 4 основного договору ОСОБА_3 у час та місці укладення даного договору зобов'язується надати зазначений у попередньому договорі транспортний засіб та документи на нього, що підтверджують права власності на даний автомобіль.

На виконання попереднього договору ОСОБА_7 в присутності вищевказаних свідків передав ОСОБА_3 грошові кошти в загальній сумі 593 400 грн., про що останній написав розписку. В подальшому ОСОБА_3, не маючи в реальності на праві власності автомобіль «Ауді Q-7» номер шасі НОМЕР_1 д.р.н. НОМЕР_2, отримавши шахрайським шляхом вказані гроші, використав їх на власні потреби, чим завдав потерпілому збитків на суму 593 400 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні Пащенко Д.А., не спорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_3 покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на неправильне застосування судом кримінального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

Апелянт вважає, що суд необґрунтовано призначив ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Мотивуючи таке рішення суд у вироку послався лише на обставини, які характеризують особу обвинуваченого, та, на думку прокурора, не можуть бути підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Апелянт наполягає на тому, що поза увагою суду також залишилося невизнання ОСОБА_3 своєї вину у вчиненні інкримінованого правопорушення, що вказує на його намір уникнути відповідальності за вчинене. Прокурор звертає увагу, що вчинений ОСОБА_3 злочин відноситься до особливо тяжких злочинів, що посягає на право власності. Прокурор зазначає, що ОСОБА_3, будучи працевлаштованим, не зважаючи на тривалі ділові стосунки з потерпілим, завдавши йому шкоду у розмірі 593 400 грн., відшкодував лише 1000 грн., що свідчить про небажання обвинуваченого відшкодувати завдану злочином шкоду.

Потерпілий ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_3 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог потерпілий також посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Свою апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_7 мотивує тим, що суд при призначенні покарання недостатньо врахував особу обвинуваченого та ступінь його вини у скоєному злочині, а саме те, що обвинувачений свою вину не визнав, раніше вчиняв аналогічні кримінальні правопорушення. Апелянт вважає, що суд безпідставно призначив ОСОБА_3 мінімальний строк позбавлення волі, необґрунтовано застосував ст. 75 КК України та не застосував до обвинуваченого додаткове покарання у виді конфіскації майна, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України, ОСОБА_3 не вчиняв, грошей в сумі 593 400 грн. від ОСОБА_7 не отримував.

Апелянт вказує, що попередній договір від 25 травня 2011 року, укладений між потерпілим та ОСОБА_3, був формальний і слугував лише гарантією ввезення в Україну з Данії тягачів з цистернами, які ОСОБА_7 збирався придбати. В договорі мова не йшла про продаж автомобіля Ауді, оскільки у власності та користуванні ОСОБА_3 автомобіля Ауді не було.

Також ОСОБА_3 в суді першої інстанції пояснив, що договір підписувався не 25 травня 2011 року, оскільки в цей день ОСОБА_3 перебував у відрядженні в м. Львові, підтвердження цього є докази, що містяться в матеріалах справи. Свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_8 під час підписання договору не було. Перший аркуш в договорі купівлі продажу автомобіля від 25 травня 2011 року замінений потерпілим ОСОБА_7, а підпис ОСОБА_3 підроблений.

В суді першої інстанції стороні захисту було відмовлено в призначені повторної судово-почеркознавчої експертизи для з'ясування достовірності підпису, зробленого саме ОСОБА_3 на першій сторінці договору купівлі продажу автомобіля від 25 травня 2011 року.

Захисник, з посиланням на ст. 62 Конституції України, вважає, що належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_3 у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення по справі не здобуто.

Крім того, захисник звертає увагу на обставини, що пом'якшують покарання, а саме, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання, де мешкає з трьома неповнолітніми дітьми та дружиною, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_2 заявив клопотання прос скасування вироку суду відносно ОСОБА_3 з поверненням провадження на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому відсутнє формулювання обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора та представника потерпілого, які підтримали свої апеляції і заперечували проти задоволення апеляції захисника; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляцію захисника ОСОБА_2 та клопотання про скасування вироку з поверненням провадження на новий судовий розгляд; виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, виходячи з таких підстав.

Відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних вимог, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 283 КПК України особа має право на розгляд обвинувачення проти неї в суді в найкоротший строк або на його припинення шляхом закриття провадження.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 283 КПК України прокурор зобов'язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру звернутися до суду з обвинувальним актом, який має відповідати вимогам ст. 291 КПК України.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Зі змісту обвинувального акта в даному кримінальному провадженні убачається, що при його складанні слідчий не дотримався цих вимог закону, оскільки обвинувальний акт щодо ОСОБА_3 не містить належним чином сформульованого обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Обвинувальний акт щодо ОСОБА_3 містить лише виклад встановлених слідчим під час досудового розслідування фактичних обставин справи та правову кваліфікацію дій ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 190 КК України.

Суд першої інстанції відсутність висунутого ОСОБА_3 обвинувачення залишив поза увагою та ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 337 КПК України, розглядав справу за відсутності обвинувачення, висунутого ОСОБА_3 в порядку, передбаченому КПК України, що є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції відповідно до положень ч. 4 ст. 404 КПК України, то колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Оскільки в апеляційних скаргах прокурора Пащенка Д.А., потерпілого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів уважає, що їх апеляційні вимоги підлягають задоволенню частково.

Оскільки ОСОБА_3 не було висунуто обвинувачення в установленому кримінальним процесуальним законом порядку, то колегія суддів не може висловитись з приводу доводів апеляцій прокурора і потерпілого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і явної несправедливості покарання через його м'якість.

При цьому колегія суддів вважає, що при новому судовому розгляді, у разі усунення зазначених в цій ухвалі порушень, суд першої інстанції має дотримуватись вимог ст. 65 та ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 415, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Пащенка Д.А., потерпілого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 січня 2015 року щодо ОСОБА_3, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

С у д д і :

В.В. Ковальська Т.М. Верховець Л.І. Кепкал

[1] Справа № 11-кп/796/1994/2015 Категорія КК: ч. 4 ст. 190

Головуючий у першій інстанції Бондаренко Г.В.

Доповідач Ковальська В.В.