Вирок № 56272433, 04.03.2016, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа № 482/498/15-к 04.03.2016

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Чебанової-Губарєвої Н.В. Пісного І.М. Кваши С.В.,

за участю секретарів Борейко Д.В., Луговенко К.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 12015150280000008, за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Новоодеського району Миколаївської області Хмельова А.С., обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_5, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 числа в с. Троїцьке Новоодеського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1

визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307 та ч. 1 ст. 317 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори - Хмельов А.С., Зайков О.В.,

обвинувачений - ОСОБА_5,

захисник - ОСОБА_7

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.09.2015 р. в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 307 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 вважати засудженим за ч. 3 ст. 307 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України залишити без змін. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.09.2015 р. скасувати та закрити кримінальне провадження.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.09.2015 р. скасувати і закрити кримінальне провадження.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 вересня 2015 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307 та ч. 1 ст. 317 КК України та призначено покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 317 КК України -3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 393,12 грн.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_5 зазначає, що вирок в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 307 КК України є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у призначенні останньому покарання, без застосування ст. 69 КК України, менш суворого ніж передбачено ч. 3 ст. 307 КК України та без врахування ступеню тяжкості вчинених злочинів, обставин, які характеризують особу обвинуваченого, якій раніше притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо, у 2014 році притягувався до адміністративної відповідальності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає, що судом винесено неправомірне та необґрунтоване рішення, яке підлягає скасуванню через неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Так, захисник зазначає, що фактичних обставин можливого придбання ОСОБА_5 наркотичних засобів та мотивів такої купівлі, судом не вивчалися, докази цього суду не надавались, жодний свідок не показав про продаж ОСОБА_5 будь-кому наркотичних засобів, контрольованої закупівлі у нього не проводилось.

Вказує на те, що ОСОБА_5 проживає сам. Свідок ОСОБА_8 показала, що 19.01.2015 р. близько 17.00 години на двір до ОСОБА_5 заходили працівники міліції, та на її запитання сказали, що бажають поспілкуватися із ОСОБА_5, просили її передати ОСОБА_5, що вони до нього прийдуть. Вона зателефонувала ОСОБА_5 та повідомила його, що до нього приходили працівники міліції, просили її передати щоб він їх завтра дочекався.

Вказані обставини підтвердив працівник міліції ОСОБА_9

Отже, прийшовши додому 20.01.2015 р. з роботи, ОСОБА_10 чекав приходу працівників міліції, що на думку апелянта свідчить про те що обвинувачений не знав про знаходження на території його подвір'я, під навісом, до якого є вільний доступ, мішка із наркотичними засобами.

На думку захисника, суд безпідставно не врахував покази свідків ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які показали, що заходили на територію домоволодіння ОСОБА_5, після того як він пішов на роботу 18.01.2015 р. та мішка, в якому була виявлена речовина рослинного походження, вони не бачили. Свідки ОСОБА_8, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пояснили, що бачили, як 19.01.2015 р. біля 17.30 год. на подвір'я ОСОБА_5 у його відсутність заходили ОСОБА_16, разом з невідомим їм чоловіком, несли білий поліетиленовий мішок, схожий на той, в якому було виявлено наркотичні засоби. У судовому засіданні ОСОБА_16 показала, що вона дійсно того дня приходила на подвір'я ОСОБА_5 разом з чоловіком на ім'я ОСОБА_3, несли великий поліетиленовий мішок. Також вона повідомила, що вранці 20.01.2015 р. вона приходила до ОСОБА_5 разом із ОСОБА_3, який зайшов до ОСОБА_5 та запропонував вжити алкогольні напої, але останній відмовився, після чого вона з ОСОБА_3 пішли з двору.

Апелянт відмічає, що суд не надав оцінки тому, що мішок із наркотичним засобом знайдений фактично під відкритим небом, де доступ до нього був вільний, на виявленому мішку відсутні відбитки пальців рук ОСОБА_5, відсутні і докази того, що речовина, що виявлена у мішку та речовина, що міститься у знайдених в будинку у обвинуваченого недопалках складала одну масу, а тому вважає, що докази належності вказаного мішка саме ОСОБА_5 відсутні.

Захисник зауважує на тому, що протокол обшуку складений із з порушенням вимог ч. 3 ст. 104 КПК України - він не містить даних щодо всіх учасників, присутніх під час обшуку, дозвіл на проведення обшуку наданий лише слідчому, даних про те, що працівники міліції у кількості восьми осіб входять до складу оперативно-слідчої групи в матеріалах провадження не має, а тому вказані особи приймали участь в обшуку незаконно.

Відповідно до протоколу обшуку, вилучений поліетиленовий пакет з насінням рослинного походження невеликого розміру поміщений до пакету № 1, а поліетиленовий мішок білого кольору - поміщено до пакету № 3.

Проте, відповідно висновку експерта, при відкритті пакету № 1 встановлено, що в ньому знаходилася речовина рослинного походження масою 5 950 г., а в пакеті № 3 - речовина рослинного походження масою 0,682 г., що свідчать про те, що пакет № 1 відкривався або підмінений.

Апелянт звертає увагу суду на те, що про насіння, що вилучено на місці обшуку та поміщено до пакету № 1, надалі в матеріалах справи не згадується, але ОСОБА_5 звинувачують у зберіганні з метою збуту наркотичних засобів за ч. 3 ст. 307 КК України, виходячи із вмісту пакету № 1 - масою 5950 г. Для з'ясування цих розбіжностей під час судового засідання було заявлено клопотання про огляд у судовому засіданні вмісту пакету № 1, але суд його відхилив, клопотання про допит експерта ОСОБА_17 для з'ясування, яким чином він міг візуально, без застосування технічних засобів визначити у яких недопалках містяться наркотичні засоби, не порушуючи обгортки та не дослідуючи зміст, не знищуючи самих недопалків судом задоволено, проте експерт в судове засідання не з'явився, хоча був належним чином повідомлений, а в подальшому суд не вирішував питання щодо повторного виклику експерта до суду.

Як на доказ вини ОСОБА_5, суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_18, але вони суперечать показам свідка ОСОБА_19 та матеріалам провадження, оскільки названий ОСОБА_18 час вживання наркотичних засобів у ОСОБА_5 припадає на період, коли в домоволодінні ОСОБА_5 вже проводився обшук. Крім того, з пояснень ОСОБА_18 вбачається, що ОСОБА_5 разом з ним вжив наркотичні засоби, але після того як він пішов, прийшли працівники міліції з понятими для проведення обшуку і поняті, показали, що у ОСОБА_5 ознак наркотичного сп'яніння не вбачалось.

Відповідно до акту медичного огляду, у ОСОБА_18 виявлені ознаки наркотичного сп'яніння, але суд не звернув увагу на той факт, що медичний огляд останнього проводився 21.01.2015 р., тобто через добу після затримання ОСОБА_5

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_20 показав, що бачив, як у домоволодінні ОСОБА_5 на початку січня 2014 року курили коноплю, але такі свідчення ОСОБА_20 не можуть бути належним доказом, оскільки вони не стосуються обставин справи.

У судовому засіданні ОСОБА_5 оголосив свою заяву про вчинення щодо нього злочину, але прокурором не було здійснено будь-яких дій. Так як прокурор допустив бездіяльність, ОСОБА_5 звернувся зі скаргою до слідчого судді Новоодеського районного суду Миколаївської області з вимогою зобов'язати прокурора внести дані про злочин до ЄРДР. Згодом за результатами розгляду скарги слідчим суддею зобов'язано прокурора внести дані до ЄРДР та розпочати розслідування.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що дане кримінальне провадження сфальсифіковано. Наводить доводи, аналогічні доводам захисника.

Вказує на те, що він неофіційно працював у ПП «ОСОБА_21.» за трудовою угодою, що підтверджували усі свідки, а тому твердження сторони обвинувачення про те, що він не працює є неправдивими.

В заперечені на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 прокурор просить вирок суду залишити без змін. Вважає, що всі слідчі та розшукові дії проведені відповідно до вимог КПК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_5 у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, у невстановлену дату та час, діючи умисно та протиправно, порушуючи Закон України «Про незаконний обіг в Україні наркотичних речовин, їх аналогів та прекурсорів», з метою наживи та збагачення придбав наркотичний засіб - канабіс в особливо великих розмірах, який зберігав на території домоволодіння за місцем мешкання, за адресою АДРЕСА_1, з метою подальшого збуту.

20.01.2015 р. в період часу з 12.05 год. до 13.26 год. в ході обшуку місця мешкання ОСОБА_5 території домоволодіння АДРЕСА_1 виявлено та вилучено з кімнати будинку поліетиленовий пакет з насінням рослинного походження сіро-зеленого кольору; з підсобного приміщення - п'ять поліетиленових пакетів з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору з характерними ознаками коноплі; з підсобного приміщення - поліетиленовий мішок білого кольору з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору з характерними ознаками коноплі, яка за висновком експерта № 98 від 20.01.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вага якого у висушеному стані становить 5 058,953 грама.

20.01.2015 р. в денний час, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5, знаходячись за місцем свого постійного мешкання - в будинку АДРЕСА_1, умисно, безоплатно, надав приміщення для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, шляхом паління з використанням цигарок, забезпечивши тим самим можливість вчинити зазначені дії.

Скориставшись зазначеним дозволом, ОСОБА_18 за місцем мешкання ОСОБА_5 шляхом паління вжив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах та за ч. 1 ст. 317 КК України, як організація місця для незаконного вживання наркотичних засобів і надання приміщення з цією метою.

Визначивши покарання у виді позбавлення волі реально, суд не вбачав підстав для застосування ст. 69 КК України та дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних скарг, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, дослідивши повторно обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307 та ч. 1 ст. 317 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах та організації місця для незаконного вживання наркотичних засобів і надання приміщення з цією метою ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному дослідженні обставин справи в їх сукупності, перевірці зібраних в ході досудового слідства доказів та надання їм належної оцінки.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він необґрунтовано визнаний винним у вчиненні інкримінованих йому злочинах є безпідставними і спростовуються дослідженими та наведеними у вироку доказами.

Його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України підтверджується сукупністю наступних доказів.

Відповідно даним протоколу обшуку від 20.01.2015 р. та фото таблицею до нього, з 12.05 год. до 13.26 год. за місцем проживання ОСОБА_5 в домоволодінні АДРЕСА_1 в присутності понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 проведено обшук, в результаті якого виявлені в кімнаті будинку - поліетиленовий пакет з насінням рослинного походження та недопалки, в підсобному приміщенні - поліетиленовий мішок з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору з характерними ознаками коноплі, в цьому ж мішку виявлено 5 поліетиленових пакетів з речовиною рослинного походження.

Свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 в суді першої інстанції підтвердили факт проведення вказаної слідчої дії та зміст протоколу.

Під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_22 додатково показав, що є сусідом ОСОБА_5, знає його біля 40 років, характеризував як особу, до якої весь час ходять ненормальні люди. Підтвердив свою присутність під час обшуку домоволодіння ОСОБА_5, показав, що обшук був проведений в будинку, потім в господарчих спорудах, а потім в хліву виявили білий мішок, в якому була речовина рослинного походження, яка складалася із стебел та листів, в мішку також були пакети з речовиною рослинного походження, але в пакетах речовина була подрібнена. Біля споруди снігу не було, він вже розтаяв. В ході проведення обшуку житлових приміщень були виявлені та вилучені недопалки, які слідчим не рахувались, слідчий зміст попільнички висипав до пакету, на вигляд недопалків було не менш 10 штук.

Свідок ОСОБА_9 показав, що працює дільничним інспектором Новоодеського РВ УМВС України в Миколаївській області, в його службові обов'язки входить обслуговування с. Троїцьке Новоодеського району і він разом з іншими працівниками Новоодеського РВ УМВС приймав участь в проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 Він підтвердив, що за місцем мешкання ОСОБА_5, в житловому приміщенні були виявлені та вилучені недопалки та насіння коноплі, в хліву для утримання худоби - мішок із сухою речовиною, схожою на коноплю, та декількома пакунками із речовиною рослинного походження.

Під час апеляційного розгляду слідчий СВ Новоодеського РВ УМВС України в Миколаївській області Мацола Є.В. пояснив, що в результаті обшуку будинку та господарчих споруд за місцем мешкання ОСОБА_5, були виявлені в будинку - насіння рослинного походження та недопалки від цигарок, в хліву - поліетиленовий мішок з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору з характерними ознаками коноплі, в цьому ж мішку - 5 поліетиленових пакетів з речовиною рослинного походження. Хлів не мав ні вікон, не дверей. Але біля хліву було багато снігу, і на ньому не було будь-яких слідів. У дворі були одна чи дві собаки, щоб пройти у двір, необхідно було чекати хазяїна, щоб він собакам надав певні команди. Слідчий Мацола Є.В. під час апеляційного розгляду стверджував, що в пакунок № 4 він помістив саме зміст попільнички, яка знаходилась за місцем мешкання обвинуваченого.

За висновками експерта № 98 від 20.01.2015 р. та № 120 від 23.01.2015 р., на які посилаються сторона обвинувачення та суд, речовина рослинного походження, яка була вилучена під час проведення обшуку на території місця мешкання ОСОБА_5 в буд. АДРЕСА_1 в пакетах № № 1-3 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 5 058,953 г., у вилучених під час проведення обшуку 13 недопалках виявлена суміш речовини рослинного походження, яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,114 г.

З змісту висновку експерта також вбачається, що в пакеті № 1 знаходиться речовина рослинного походження у сухому на дотик, крупно подрібненому стані масою, 5 950 гр., в пакеті № 2 - 5 полімерних пакетів з речовиною рослинного походження у сухому на дотик, подрібненому стані, масами 6,4 г.,6,3 г.,4,8 г, 5,2 г, 6,8 г., в пакеті № 3 полімерний пакет з речовиною рослинного походження у сухому подрібненому стані, масою 0,682 г. На бирках пакетів № № 1-3 є напис про вилучення об'єктів, що знаходяться в пакетах, в ході обшуку у ОСОБА_5

В судовому засіданні під час апеляційного розгляду судовий експерт ОСОБА_17 пояснив, що об'єкти для дослідження надійшли в чотирьох пакунках. В трьох пакунках була речовина рослинного походження різною вагою. Він взяв 1 гр. речовини з пакету, де була більша кількість речовини рослинного походження, яка складалась із стебел та листів, провів аналіз і дійшов висновку про те, що ця речовина є канабісом, виявив скільки це буде важить в сухому стані і зробив перерахунок маси усієї наданої на дослідження речовини. В недопалках цигарок, які знаходились у пакунку № 4, він виявив канабіс. Скривати обгортки цигарок не було необхідності - він постукав по недопалкам, з них випали частини рослини коноплі, що дало йому підставу дійти висновку про їх зміст. Кількість наданих на екпертизу недопалків він не зазначав і не пам'ятає, вказував лише кількість недопалків, в яких був виявлений канабіс.

Таким чином, предметом дослідження були саме ті об'єкти, які були вилучені під час обшуку, а тому суд обґрунтовано визнав, що досліджувались саме ті об'єкти, які були вилучені з будинку і господарчої споруди за місцем мешкання ОСОБА_5 Отже, обставини виявлення 20.01.2015 р. за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_5 недопалків від цигарок, серед яких 13 недопалків у своєму складі містили каннабіс та мішка, в якому крім каннабісу вагою знаходились 5 полімерних пакетів з канабісом об'єктивно підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами, а тому доводи обвинуваченого про можливе надання слідчим для проведення експертизи недопалків від цигарок не з його місця мешкання, і про можливу підміну об'єктів, наданих на дослідження є голослівними та спростовуються матеріалами провадження.

Доводи обвинуваченого та його захисника стосовно належності вилученого канабісу іншим особам є необґрунтованими та спростовуються в тому числі і показаннями ОСОБА_5, який стверджував, що крім нього в будинку ніхто не мешкає.

Що стосується посиланнь обвинуваченого та його захисника на пояснення свідків ОСОБА_12, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які стверджували, що 19.01.2015 р. до будинку ОСОБА_5 з мішком підходили ОСОБА_19 з іншою особою, то вони, як вірно зазначив суд, не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_19 не заперечувала, що приходила додому до ОСОБА_5 19.01.2015 р. близько 17.00 год. Його дома не було і вона прийшла з ранку 20.01.2015 р. із знайомим, пропонувала ОСОБА_5 випити, він відмовився, і вони пішли. Приходила вона до ОСОБА_5 з пакетом з пляшками, з пакетом вона і пішла від нього.

Суд вірно критично віднісся до показань свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 які є близькими родичами обвинуваченого і визнав їх зацікавленими в дачі показів, що виправдовують обвинуваченого, крім того вони надавали показання стосовно того, що 18.01.2015 р. і 19.01.2015 р. вони з різних причин підходили до хліва і мішка з коноплею там не було, але мішок з коноплею виявлений 20.01.2015 р., а знаходження в цей день дома зранку не заперечував обвинувачений і підтвердила свідок ОСОБА_19

З огляду на зберігання ОСОБА_5 значної кількості наркотичного засобу, в тому числі і фасованого - разом з канабісом крупно подрібненому стані в мішку знаходились 5 пакетів з наркотичним засобом в подрібненому стані, з урахуванням того, що обвинувачений в наркодиспансере на обліку не перебуває, умисел ОСОБА_5, направлений саме на збут наркотичних засобів.

Є безпідставними посилання обвинуваченого і його захисника на допущену неповноту у даному кримінальному провадженні - у судовому засіданні обвинуваченим було оголошено заяву про вчинення щодо нього злочину, в подальшому слідчим суддею Новоодеського районного суду Миколаївської області була задоволена його скарга і прокурора зобов'язано внести дані про злочин до ЄРДР. Проте з наданих суду документів вбачається, що станом на 28.12.2015 р. досудове розслідування за фактом завідомо неправдивого показання триває.

Захисник зауважує на тому, що протокол обшуку місця мешкання обвинуваченого складений із з порушенням вимог ч. 3 ст. 104 КПК України оскільки він не містить даних щодо всіх учасників, присутніх під час обшуку.

Ст. 104 КПК України передбачені загальні правила щодо порядку фіксування процесуальної дії у протоколі. Складання протоколів під час провадження досудового розслідування є основним засобом фіксації факту проведення певної процесуальної дії, її змісту і результатів. Протокол процесуальної дії - це письмовий акт, у якому слідчий чи прокурор зазначає послідовність дій, отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, у тому числі виявлені або надані речі та документи. Отже з наведених захисником мотивів немає підстав вважати сумнівними дані протоколу обшуку місця мешкання ОСОБА_5

Позбавлені підстав і доводи обвинуваченого та його захисника про недоведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України.

Так свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показав, що 20.01.2015 р. в денний час ОСОБА_5 запропонував йому зайти до приміщення житлового будинку з метою покурити коноплю. Він погодився, зайшов до приміщення. ОСОБА_5 хвилин на десять вийшов з приміщення, приніс свої наркотичні засоби і вони їх разом вжили. Недопалки залишились в попільничці. Після того, як він пішов з будинку ОСОБА_5, був затриманий працівниками міліції і при медичному огляді в Новоодеській ЦРЛ було встановлено знаходження його в стані наркотичного сп'яніння.

Під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_18 підтвердив, що за пропозицією обвинуваченого вживав шляхом куріння наркотичні засоби разом з обвинуваченим в житловому приміщенні останнього, обстежувався у лікарні наступного дня.

Показання свідка ОСОБА_18 підтверджуються актом № 14 від 21.01.2015 р., з якого вбачається, що при обстеженні у нього виявлені ознаки наркотичного сп'яніння.

В ст. 13 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» зазначено, що порядок проведення медичного огляду та медичного обстеження визначається спільним нормативно-правовим актом центральних органів виконавчої влади, що забезпечують формування державної політики у сферах охорони здоров'я, обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу, Міністерства внутрішніх справ України, Генеральної прокуратури України.

А відповідно до п. 7 Порядку проведення медичного огляду та медичного обстеження осіб, які зловживають наркотичними засобами або психотропними речовинами, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України Міністерства внутрішніх справ України № 158/417 від 16.06.1998 р., термін медичного обстеження не повинен перевищувати 10 діб.

Дії працівників міліції відповідають вимогам діючого законодавства - ОСОБА_18 оглянутий лікарем у встановлений законом строк, а тому доводи обвинуваченого та його захисника в частині несвоєчасного огляду ОСОБА_18 - на наступний день після вживання наркотичних засобів, є необґрунтованими.

Отже, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 в організації місця для незаконного вживання наркотичних засобів і надання приміщення з цією метою ґрунтуються не лише на даних протоколу обшуку від 20.01.2015 р. за місцем мешкання обвинуваченого, а й на інших доказах, які наведені у вироку, а саме: показаннях свідків, даних висновків експерта та інших. Тому доводи обвинуваченого і його захисника в цій частині також не знайшли підтвердження.

Оцінивши докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах та організації місця для незаконного вживання наркотичних засобів і надання приміщення з цією метою і вірно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 307 та ч. 1 ст. 317 КК України.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченої можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Разом з цим, в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» звертається увага суддів на те, що висновки з усіх питань, пов'язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Суд першої інстанції не дотримався наведених вимог і тому вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 вересня 2015 року відносно ОСОБА_5 підлягає частковому скасуванню з ухваленням, з урахуванням положень ст. ст. 420, 421 КПК України, нового вироку.

Санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність обґрунтованими, і вважає що покарання слід призначити у межах санкції ч. 3 ст. 307 КК України.

З урахуванням ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_5 злочинів, даних про його особу, який за місцем мешкання характеризується посередньо, у 2014 році притягався до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного із обігом наркотичних засобів, відсутності обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд вважає за можливим призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, в мінімальному розмірі, передбаченому ч. 3 ст. 307 КК України.

З огляду на вчинення ОСОБА_5 злочину середньої тяжкості та даних про його особу, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції призначив за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки обґрунтовано.

З урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення змін до КК України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання)», згідно з якими, зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог прокурора, обвинуваченого і його захисника, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення», попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. А, згідно з ч. ч. 2, 4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 затримано за підозрою у вчинені злочину 20.01.2015 р. о 16.40 год., а 22.01.2015 р. відносно нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

З урахуванням викладеного, строк попереднього ув'язнення ОСОБА_5 в межах даного кримінального провадження становить період з 20.01.2015 р. по 04.03.2016 р. (включно), що складає 1 рік 1 місяць 13 днів.

Тобто, обвинуваченому ОСОБА_5 необхідно зарахувати строк попереднього ув'язнення з 20.01.2015 р. по 04.03.2016 р. (включно), що складає 1 рік 1 місяць 13 днів, у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 2 роки 2 місяці 26 днів (1 рік 1 місяць 13 днів х 2).

Керуючись ст. ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-УШ), 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 вересня 2015 року відносно ОСОБА_5 частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув'язнення у період з 20.01.2015 р. по 04.03.2016 р. (включно), що складає 1 рік 1 місяць 13 днів, у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 2 роки 2 місяці 26 днів

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими ОСОБА_5, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді

______ _____ _____

Чебанова-Губарєва Н.В. Пісной І.М. Кваша С.В.