Постанова № 56251320, 24.02.2016, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" лютого 2016 р. Справа № 921/105/15-г/1

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді Дубник О.П.

суддів Матущака О.І.

Юрченка Я.О.

при секретарі Чудяк Х.В.

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю (надалі -ТОВ) "Родина Тарашевських" без номера та без дати (вх. № ЛАГС 01-05/2263/15 від 19.05.2015 р.)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 04.03.2015 р.

у справі № 921/105/15-г/1 (суддя Ю.О. Чопко)

за позовом Публічного акціонерного товариства (надалі -ПАТ) "Райффайзен Банк Аваль", м. Тернопіль

до ТОВ "Родина Тарашевських", м. Тернопіль

про звернення cтягнення на предмет іпотеки; ціна позову 17 071 534, 69 грн.

за участю представників сторін:

від позивача: Ярмусь В.Д.- представник (довіреність в матеріалах справи);

від відповідача: Королевич Р.О.- представник (довіреність в матеріалах справи);

Судом роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20, 22, 28 Господарського процесуального кодексу України (надалі -ГПК України).

Відводів складу суду в порядку ст.20 ГПК України не заявлялось. Заяв про технічну фіксацію судового процесу від сторін не надходило, у зв'язку з чим хід судового засідання фіксується у протоколі.

Справа призначена до розгляду відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 01.09.2015р., якою скасовано ухвалу Львівського апеляційного господарського суду від 10.06.2015р. про зупинення апеляційного провадження до вирішення Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області справи №607/11539/2012 за позовом ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" до ТОВ "Родина Тарашевських", ТОВ "Ровекс", ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 про стягнення заборгованості за кредитним договором №010/09-01/338/06 від 28.09.2006р., який діє в рамках Генеральної угоди №9 від 28.09.2006р.

Причини зміни колегії складу суду викладені в розпорядженні голови суду від 15.10.2015р., яке знаходиться в справі.

Розгляд справи відкладався, що відображено в ухвалі суду від 15.10.2015р.

На клопотання апелянта, проти чого не заперечував позивач, 24.11.2015р. з метою визначення ринкової вартості майна, переданого в іпотеку, призначалась судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручалось Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, провадження у зв'язку із чим було зупинено. Цією ж ухвалою ТОВ "Родина Тарашевських" було зобов'язано провести попередню оплату вартості експертизи.

17.12.2015р. на адресу суду надійшло клопотання експертів про погодження строку проведення експертизи у термін понад 3 місяці, а на адресу ТОВ "Родина Тарашевських" надіслано експертною установою рахунки від 16.12.2015р. №6771 на суму 6758,40 грн.; №6772 - на суму 5529,60 грн.; №6773 - на суму 22118,40 грн.

11.01.2016р. ухвалою суду задоволено клопотання експертів і знову ж повторно зобов'язано ТОВ "Родина Тарашевських" оплатити перелічені вище рахунки вартості експертних досліджень.

03.02.2016р. у зв'язку з неоплатою вартості експертизи експертною установою повернені матеріали справи і 11.02.2016р. поновлено провадження у справі.

24.02.2016р. на адресу суду надійшло клопотання апелянта про відкладення розгляду справи і зобов'язання експертну установу надіслати йому вище перелічені рахунки.

Представник банку заперечив проти цього, вважаючи, що апелянт зловживає своїми процесуальними правами, з чим і погодився суд апеляційної інстанції, зважаючи на описані вище в описовій частині постанови процесуальні дії суду.

Колегія суддів, порадившись, вирішила відхилити клопотання.

Суд перейшов до розгляду по суті апеляційної скарги.

Представник апелянта просив суд задоволити його апеляційну скаргу і скасувати судове рішення, постановивши нове про відмову в позові з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, зокрема він зазначає, що воно не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи. Зокрема, апелянт мотивує це тим, було порушено положення ст.77 ГПК України, оскільки судом не задоволено клопотання про відкладення розгляду справи. Також апелянт мотивує апеляційну скаргу тим, що заявлена сума боргу позивачем не відповідає дійсності і порушений порядок нарахування заборгованостей за кредитним договором, посилаючись при цьому на судову фінансово-кредитну експертизу, призначену Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області по справі №1915/11539/2012 за позовом ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" до відповідачів: ТОВ "Родина Тарашевських", ТОВ "Ровекс", ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 про стягнення заборгованості за кредитним договором №010/09-01/338/06 від 28.09.2006р.

Позивач скористався правом, передбаченим ст.96 ГПК України, і подав відзив на апеляційну скаргу. Позивач вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а апеляційна скарга підлягає відхиленню. Позивач зазначає, що у відповідача було достатньо часу із моменту призначення справи до розгляду до дня, коли мав відбутись розгляд справи, щоб подати відповідні докази суду, тому судом правомірно відхилено клопотання про відкладення розгляду справи. Позивач також зазначає, що Тернопільським міськрайонним судом розглядається справа №607/17945/13-ц про стягнення заборгованості за кредитним договором №010/09-01/338/06 від 28.09.2006 року з ТОВ "Родина Тарашевських" та поручителів.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 04 березня 2015 р. справа №921/105/15-г/1 (суддя Чопко Ю.О.) позов ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ТОВ «Родина Тарашевських» про звернення стягнення на предмет іпотеки задоволено повністю.

В рахунок задоволення вимог позивача, що випливають з Генерального кредитного договору №9 від 28.09.2006р., укладеного з ТОВ "Родина Тарашевських" в розмірі 17071534,69 грн., з яких: 8 643 504,46 грн. - сума неповерненого кредиту; 6 496 877,86 грн. - прострочені проценти за користування кредитом; 791 157,02 грн. - пеня за порушення термінів сплати процентів за користування кредитом; 1 139 995,36 грн. - пеня за порушення строку повернення кредиту звернено стягнення на нерухоме майно, перелічене в резолютивній частині рішення, за початковою ціною для подальшої реалізації визначеній позивачем у позовній заяві.

Місцевим господарським судом мотивоване рішення тим, що в зв'язку із невиконанням Боржником зобов'язань, що випливають з Генерального договору від 28.09.2006р. і укладеного в його рамках кредитного договору від 28.09.2006р. №010/09-01/338/06, враховуючи положення ст.ст. 398 590, 629 638, 639 Цивільного кодексу України (надалі -ЦК України), ст. 345 Господарського кодексу України (надалі -ГК України), ст.ст.1,3,7,12,33,35 Закону України «Про іпотеку» від 05.06.2003 року №898-IV (надалі - Закон №898-IV ) позовні вимоги підлягають задоволенню.

Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду, керуючись нормами ст. 101 ГПК України щодо меж перегляду справи в апеляційній інстанції, вважає, що є можливим прийняти за наслідками розгляду апеляційної скарги постанову в даному судовому засіданні.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою, оцінивши зібрані по справі докази, та дослідивши фактичні обставини у справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, при цьому, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду встановила наступні обставини та керувалася такими мотивами.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, і не заперечується сторонами по справі, 28.09.2006 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» (зміна назви на ПАТ «Райффайзен Банк Аваль») та ТОВ "Родина Тарашевських" укладено Генеральну кредитну угоду №9 (відповідно до договору про внесення змін №1 від 16.07.2010р. назву договору змінено з Генеральної кредитної угоди на Генеральний договір), відповідно до п. 1.1. якого кредитор зобов'язався надавати позичальникові кредитні кошти після попереднього погодження з центральним офісом АППБ «Аваль» їх цільового використання та в порядку і на умовах, визначених в кредитних договорах, укладених в рамках цієї угоди, які є її невід'ємними частинами.

Загальний розмір позичкової заборгованості позичальника за наданими в рамках вказаного договору кредитами не повинен перевищувати суми 3 360 000 доларів США, з яких: 360 000 доларів США терміном до 26 липня 2010р.; 3 000 000 доларів США терміном до 27 вересня 2013р. В подальшому додатковою угодою № 2 від 01.10.2010р. до Генерального договору внесено зміни, що ліміт активних операцій за договорами, укладеними в рамках Генерального договору встановлено в розмірі 16 810 000, 00 грн.

Пунктом 9.1. Генерального договору сторони погодили, що угода набуває чинності з моменту її підписання Сторонами і діє до повного погашення Позичальником кредитної заборгованості (кредиту, процентів за його користування, штрафів та пені) за всіма отриманими кредитами в рамках даної угоди.

Згідно п. 2.2. Генерального договору сторони встановили, що в рамках даної угоди діють кредитні договори: №010/09-01/329/05 від 27.07.2005р. терміном до 26.07.2010р. та №010/09-01/338/06 від 28.09.2006р. терміном до 27.09.2013р.

Відповідно до п. 2.2.1 Генерального договору процентна ставка - не вище 13% річних. Проценти сплачуються щомісячно платіжним дорученням на рахунок доходів Кредитора не пізніше останнього робочого дня кожного місяця, виходячи з календарної кількості днів користування кредитом та остаточно при погашенні кредиту. При цьому, кількість днів у році буде вважатися 365 (366).

Овердрафт в національній валюті - процентна ставка - 18% річних (п.2.2.3 Генерального договору).

Конкретні терміни користування кредитними коштами, процентні ставки за користування кредитними коштами, об'єкти кредитування визначаються в кожному кредитному договорі, укладеному в рамках цієї Угоди (п. 2.4 Генерального договору).

За порушення термінів повернення кредитів, процентів за користування кредитами, передбачених кредитними договорами, укладеними в рамках даної Угоди, Позичальник сплачує Кредитору пеню від суми простроченого платежу в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла на час виникнення заборгованості, за кожний день прострочення (п.10.2. Генерального договору).

Відповідно до п. 2.1., 2.2. Генерального договору, кредитор надає позичальнику кредитні кошти на умовах їх забезпечення, цільового використання, строковості повернення та плати за користування.

Згідно п. 3.1 Додаткової угоди №1 від 16 липня 2010р. до Генерального договору, умови здійснення активних операцій в межах встановленого п.1.2 ліміту, процентні ставки та комісії за користування активними операціями, штрафи, пені, об'єкти кредитування тощо, визначаються Сторонами окремо в кожному договорі, укладеному в рамках цього Генерального договору. При укладенні Договору, його сторони можуть домовитись про інший розмір процентів і комісії, ніж передбачені Генеральним договором. В такому випадку зміни до Генерального договору не вносяться, у відносинах Сторін щодо здійснення кредитної операції відповідного виду застосовується розмір процентів/комісії, визначений договором.

У відповідності до п. 15.3. Додаткової угоди №1 від 16 липня 2010р. до Генерального договору, за кожен календарний день прострочення виконання будь-яких грошових зобов'язань за цим Генеральним договором та укладеними в його рамках договорами Позичальник сплачує Кредитору пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла на час виникнення заборгованості, від суми простроченого платежу. Розрахунок пені здійснюється починаючи з наступного календарного дня після дати, коли відповідне грошове зобов'язання мало бути виконане, і по день виконання Позичальником простроченого зобов'язання включно. Пеня підлягає сплаті протягом п'яти банківських днів з дати отримання відповідної письмової вимоги Кредитора на зазначені в цій вимозі рахунки. Сплата пені не звільняє Позичальника від виконання простроченого грошового зобов'язання (у тому числі щодо сплати комісій та інших платежів, передбачених цим Генеральним договором та укладеними в його рамках договорами).

В рамках зазначеного вище Генерального договору між тими ж сторонами укладено кредитний договір № 010/09-01/338/06 від 28.09.2006р., з умов п. 1.1. якого вбачається, що банк відкрив відповідачу невідновлювальну кредитну лінію (надалі кредит) у сумі 3 000 000 доларів США терміном до 27 вересня 2013р. із сплатою за користування кредитними коштами процентів за схемою «Фіксована і плаваюча процентна ставка»: фіксована ставка в розмірі 10,5 % відсотка річних на перший рік дії кредитного договору; плаваюча ставка в розмірі LIBOR (1 місяць) + 6% відсотків річних починаючи з 2-го року дії кредитного договору. Вказана процентна ставка підлягає щорічному перегляду Банком.

Кредитні кошти призначені для придбання, будівництва, реконструкції, модернізації та ремонту нерухомості (п.2.1.Договору).

Відповідно до пункту 3.1. Договору, Кредитор надає Позичальнику кредит на умовах його забезпечення, цільового використання, строковості, повернення та плати за користування.

Порядок погашення заборгованості встановлений п.3.3. Договору:

- в першу чергу погашається заборгованість за нарахованими процентами за користування кредитом;

- в другу чергу погашається сума основної заборгованості за кредитом (позичкова заборгованість);

- в третю чергу погашається заборгованість за неустойкою, у випадку її нарахування кредитором, та інша безспірна заборгованість Позичальника за цим договором.

У відповідності до п.3.4. Договору Сторони встановили, що погашення основної суми заборгованості за даним Договором Позичальник здійснює рівними щомісячними платежами, починаючи з 27.07.2007р.

Договір набуває чинності з дати його укладення та діє до часу повного погашення Позичальником заборгованості за кредитом (кредитної заборгованості, процентів за користування кредитом, штрафів та пені) (п. 9.1. Договору).

Згідно п. 10.1 Договору за порушення термінів надання кредиту (крім випадків, передбачених ст. 1056 ЦК України) Кредитор сплачує на користь Позичальника пеню в розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла на час виникнення заборгованості, за кожний день прострочення в видачі кредиту.

Пунктом 10.2. Договору сторони погодили, що за порушення термінів повернення кредиту, процентів за користування кредитом передбачених п.1.1., 6.1.даного договору, Позичальник сплачує Кредитору пеню від суми простроченого платежу в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла на час виникнення заборгованості, за кожен день прострочення.

Додатковою угодою від 01.10.2010р. до кредитного договору № 010/09-01/338/06 сторони змінили умови кредитування: з метою погашення існуючої заборгованості Позичальника за Договором в сумі 2110470,00 доларів США 00 центів, Кредитор додатково надає Позичальнику кредитні кошти в сумі 16810000,00 грн. які Позичальник зобов'язується повернути в строки, визначені Графіком погашення, що є Додатком №1 до цієї Додаткової угоди.

Плата за користування кредитом в гривнях розраховується на основі процентної ставки в розмірі 19% річних (п. 1.2 додаткової угоди від 01.10.2010р.).

Наявні в матеріалах справи виписки по рахунку №20738241 свідчать про часткове виконання зобов'язань за кредитним договором відповідачем.

На забезпечення виконання грошових зобов'язань відповідача, що виникли з Генерального договору № 9 від 28.09.2006р. а також додаткових угод до неї, що можуть бути укладені в подальшому (кредитний договір) (в тому числі кредитного договору № 010/09-01/338/06 від 28.09.2006р.), між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ТОВ «Родина Тарашевських» укладено ряд договорів іпотеки.

Від 28.09.2006р., посвідчений нотаріально, зареєстрований в реєстрі за №6113 (зі змінами, внесеними до нього, нотаріально посвідченими: від 17.06.2008р., зареєстровані в реєстрі за №3383; від 30.06.2009р., зареєстровані в реєстрі за №2359; від 04.10.2010р., зареєстровані в реєстрі за №4554).

Від 14.02.2007р., посвідчений нотаріально, зареєстрований в реєстрі за №896 (зі змінами до нього, нотаріально посвідченими: від 30.06.2010р., зареєстровані в реєстрі за №2362; від 04.10.2010р., зареєстровані в реєстрі за №4555).

Від 29.09.2006р., посвідчений нотаріально, зареєстрований в реєстрі за №6137 (зі змінами, внесеними до нього, нотаріально посвідченими: від 30.06.2010р., зареєстровані в реєстрі за №2363; від 04.10.2010р., зареєстровані в реєстрі за №4557).

Від 27.07.2005р., посвідчений нотаріально, зареєстрований в реєстрі за №4959 (зі змінами до нього, нотаріально посвідченими: від 28.09.2006р., зареєстровані в реєстрі за №6118; від 30.06.2009р., зареєстровані в реєстрі за №2361; від 04.10.2010р., зареєстровані в реєстрі за №4556).

Зобов'язання по поверненню кредитних коштів, визначених кредитним договором №010/09-01/338/06 від 28.09.2006р. у погоджені строки, ТОВ «Родина Тарашевських» не виконано, у зв'язку із чим у такого виникла заборгованість перед банком. Відповідно до розрахунку суми заборгованості по кредиту, процентах за користування кредитом, пені, який поданий позивачем і міститься у матеріалах справи: сума неповерненого кредиту- 8 643 504,46 грн, не сплачено процентів за користування кредитом за період 01.10.10р. по 16.01.2015р. - 6 496 877,86грн., пеня за порушення термінів сплати процентів за користування кредитом з 16.07.2014р. по 16.01.2015року - 791 157,02 грн., пеня за порушення строку повернення кредиту з 16.07.2014 р. по 16.01.2015 р. - 1 139 995,36грн.

Відповідно до позовних вимог ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" просить задоволити його вимоги, звернувши стягнення на нижчеописане нерухоме майно, передане в іпотеку відповідачему спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів:

1) нерухоме майно площею 88, 5 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 і передане в іпотеку згідно договору іпотеки (пункт 1.2.6.) від 28.09.2006р. (зі змінами) посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Іваненко О.С. у реєстрі за №6113;

2) - металевий склад, зазначений в плані під літ. "А" площею 169,4 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2;

- цегляний склад, зазначений в плані під літ. "А", площею 148,5 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3;

- цегляний цех, зазначений в плані під літ. "А", площею 363,3 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4;

- цегляно-металоконструкційний виробничий цех, зазначений в плані літ. "А", площею 3 658,6 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5;

- цегляна компресорна, зазначена на плані літ. "А", площею 78,8 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6;

- цегляна виробнича будівля, зазначена в плані під літ. "А", площею 363,2 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7;

- цегляна їдальня, зазначена в плані під літ. "А", площею 575,7 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_8;

- цегляна котельня, зазначений в плані під літ. "А", площею 358 кв.м рівно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_9;

- цегляний адмінкорпус, зазначений в плані під літ. "А", площею 2602 кв. м рівно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_10;

- цегляний склад, зазначений в плані під літ. "А", площею 120,6 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_11, передане в іпотеку згідно договору іпотеки від 14.02.2007р. (зі змінами) посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Іваненко О.С. у реєстрі за №896;

3) нерухоме майно приміщення клубу площею 418, 9 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_12 і передане в іпотеку згідно договору іпотеки від 29.09.2006р. (зі змінами) посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Іваненко О.С. у реєстрі за №6137.

4) нерухоме майно приміщення під літерою "А" загальною площею 1226 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 і передане в іпотеку згідно договору іпотеки № 010/09-01/329/05 від 27.07.2005р., що посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського нотаріального округу Іваненко О.С. за №4959.

Відповідно до ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України (Надалі ЦК України) зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку

Згідно ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. (ч.1 ст.625 ЦК України)

За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.(ч.1 ст 1054 ЦК України)

Згідно ч. 1 ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно із ст.1 Закону №898-IV іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст.2 Закону №898-IV Законодавство України про іпотеку базується на Конституції України і складається з Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Земельного кодексу України, цього Закону та інших нормативно-правових актів, а також міжнародних договорів України.

Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

Таким чином, іпотека як майновий спосіб забезпечення виконання зобов'язання є особливим (додатковим) забезпечувальним зобов'язанням, що має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов'язання та запобігти негативним наслідкам порушення боржником своїх зобов'язань або зменшити їх.

Забезпечувальне зобов'язання (взаємні права та обов'язки) виникає між іпотекодержателем (кредитором за основним зобов'язанням) та іпотекодавцем (боржником за основним зобов'язанням).

Виконання забезпечувального зобов'язання, що виникає з іпотеки, полягає в реалізації іпотекодержателем (кредитором) права одержати задоволення за рахунок переданого боржником в іпотеку майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Сутність цього права полягає в тому, що воно дозволяє задовольнити вимоги кредитора навіть у разі невиконання боржником свого зобов'язання в силу компенсаційності цього права за рахунок іпотечного майна та встановленого законом механізму здійснення кредитором свого преважного права, незалежно від переходу права власності на це майно від іпотекодавця до іншої особи (в тому числі й у випадку недоведення до цієї особи інформації про обтяження майна).

За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання. (ст.7 Закону №898-IV).

Відповідно до ст.12 Закону №898-IV, у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню (ст.18 Закону №898-IV).

Відповідно до ст 33 Закону №898-IV у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 35 Закону №898-IV у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього (ч. 6 ст. 38 Закону №898-IV).

Виходячи зі змісту поняття "ціна", як форми грошового вираження вартості товару, послуг тощо, аналізу норм статей 38, 39 Закону "Про іпотеку" судові палати у цивільних та господарських справах Верховного Суду України приходять до правового висновку, що у розумінні норми статті 39 Закону "Про іпотеку" встановлення початкової ціни предмету іпотеки у грошовому вираженні визначається за процедурою, передбаченою частиною шостою статті 38 цього Закону (Постанова Верховного Суду України від 27 травня 2015 року у справі № 6-61цс15).

У разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються (ст. 39 Закону №898-IV):

загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки;

опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя;

заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні;

спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону;

пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки;

початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

У постанові пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» від 30.03.2012 року №5, а саме у пункті 9 вказано, що право вибору способу судового захисту, передбаченого законом або договором (дострокове стягнення кредиту, стягнення заборгованості, у тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки/застави, одночасне заявлення відповідних вимог у разі, якщо позичальник є відмінною від особи іпотекодавця (майновий поручитель), одночасне заявлення вимог про стягнення заборгованості з позичальника з вимогами про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет застави/іпотеки, належні іпотекодавцю, який не є позичальником, розірвання кредитного договору, набуття права власності на предмет іпотеки тощо) належить виключно позивачеві (частина перша статті 20 ЦК, статті 3 і 4 ЦПК). Задоволення позову кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави не є перешкодою для пред'явлення позову про стягнення заборгованості з поручителя за тим самим договором кредиту у разі, якщо на час розгляду справи заборгованість за кредитом не погашена. Задоволення позову кредитора про стягнення заборгованості з поручителя не є перешкодою для пред'явлення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави з метою погашення заборгованості за тим самим договором кредиту у разі, якщо на час розгляду спору заборгованість за кредитом не погашена.

У пункті 37 цієї постанови пленуму роз'яснено, що невиконання вимог частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" про надіслання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушення зобов'язання не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду.

Вищий Господарський суд України у постанові пленуму «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів» від 24.11.2014 року №1 в п.4.4.2 розяснює, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. Проте ненадіслання іпотекодержателем іпотекодавцю відповідної вимоги не виключає права іпотекодержателя на звернення до суду з відповідним позовом за захистом своїх порушених прав.

Підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є, зокрема, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (п. 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України).

У разі якщо право звернення стягнення на майно пов'язане з невиконанням зобов'язання, забезпеченого іпотекою, судам слід встановлювати загальний розмір вимог кредитора та виходити з того, що обов'язковою передумовою звернення стягнення на предмет іпотеки є встановлення судом факту невиконання основного зобов'язання. (п.4.4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24.11.2014р. № 1 «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів»).

При постановленні рішення місцевим господарським судом не визначено способу реалізації предмету іпотеки і не враховано зазначені також вище вимоги законодавства щодо визначення початкової ціни предмета іпотеки для подальшої реалізації, у зв'язку з чим судове рішення слід змінити, визначивши спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Відповідно до ч. 2 ст. 104 ГПК України порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Діюче законодавство не обмежує представництво інтересів у суді певним колом осіб, а тому неможливість явки в судове засідання конкретного представника, не є правовою підставою для відкладення розгляду справи.

Згідно п. 3.9.2. Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

На підставі викладеного, з врахуванням ст. 49 ГПК України судові витрати за розгляд апеляційної скарги слід покласти на відповідача, також стягнути з відповідача, ТОВ "Родина Тарашевських", на користь ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" 73080,00 грн. судового збору за розгляд позовної заяви та 609,00 грн. судового збору за розгляд касаційної скарги на ухвалу суду.

Керуючись ст. ст. 103, 104, 105 ГПК України, ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Тернопільської області від 04.03.2015 р. у цій справі змінити, виклавши резолютивну частину у наступній редакції:

Позов задоволити.

В рахунок задоволення вимог Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" (01011, м. Київ, вул. Лєскова, 9 код 14305909), що випливають із Генерального кредитного договору №9 від 28 вересня 2006р., укладеного із Товариством з обмеженою відповідальністю "Родина Тарашевських" (46006, м.Тернопіль, вул. Подільська, 38А, код 14029912) в розмірі 17 071 534 (сімнадцять мільйонів сімдесят одна тисяча п'ятсот тридцять чотири) грн. 69 коп., з яких:

- 8 643 504,46 грн. - сума неповерненого кредиту;

- 6 496 877,86 грн. - прострочені проценти за користування кредитом;

-791 157,02 грн. - пеня за порушення термінів сплати процентів за користування кредитом;

- 1 139 995,36 грн. - пеня за порушення строку повернення кредиту;

звернути стягнення на нерухоме майно Товариства з обмеженою відповідальністю "Родина Тарашевських", у спосіб реалізації шляхом проведення прилюдних торгів, а саме на:

1) Приміщення площею 88,5 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, передане в іпотеку згідно договору іпотеки (з подальшими змінами) від 28 вересня 2006р., що був посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Іваненко О.С. за №6113 в реєстрі.

2) - Металевий склад, зазначений в плані під літ. "А" площею 169,4 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

- цегляний склад,зазначений в плані під літ. "А", площею 148,5 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3.

- цегляний цех, зазначений в плані під літ. "А", площею 363,3 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4.

- цегляно-металоконструкційний виробничий цех, зазначений в плані літ. "А", площею 3 658,6 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5.

- цегляна компресорна, зазначена на плані літ. "А", площею 78,8 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6.

- цегляна виробнича будівля, зазначена в плані під літ. "А", площею 363,2 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7.

- цегляна їдальня, зазначена в плані під літ. "А", площею 575,7 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_8.

- цегляна котельня, зазначений в плані під літ. "А", площею 358 кв. м рівно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_9.

- цегляний адмінкорпус, зазначений в плані під літ. "А", площею 2602 кв.м рівно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_10.

- цегляний склад, зазначений в плані під літ. "А", площею 120,6 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_11;

передані в іпотеку по договору іпотеки (з подальшими змінами) від 14 лютого 2007р., що був посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Іваненко О.С. за №896 у реєстрі.

3) Приміщення клубу площею 418,9 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_12, передане в іпотеку за договором іпотеки (з подальшими змінами) від 29 вересня 2006р., що був посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Іваненко О.С. за №6137 у реєстрі.

4) Приміщення під літерою "А" загальною площею 1226 кв.м рівно, а саме: 2-1 тамб. пл. 2,4 кв. м, 2-2 тамб. пл. 5,6 кв.м, 2-3 склад пл. 18,2 кв.м, 2-5 кор. пл. 22,7 кв.м, 2-14 сход. кл. пл. 32,9 кв.м, 16-2 прим. пл. 19,2 кв.м, 16-3 кор. пл. 37,4 кв.м, 16-4 каб. пл. 35,3 кв.м, 16-5 туал. пл. 11,6 кв.м, 16-6 умив. пл. 2,7 кв.м, 16-7 туал. пл. 7,3 кв.м, 16-8 умив. пл. 2,8 кв.м, 16-9 туал. пл. 7,3 кв.м, 16-10 прим. пл. 740,7 кв.м., 16-11 прим. пл. 27,5 кв.м, 16-12 прим. пл. 62,1 кв.м, 16-24 сход. пл. 18,5 кв.м, 16-25 кор. пл. 17,8 кв.м, 16-26 прим. пл. 50,6 кв.м, 16-27 склад пл. 5,7 кв.м, 16-28 прим. пл. 6,2 кв.м, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, передані в іпотеку по договору іпотеки (з подальшими змінами) від 29 вересня 2006р., що був посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Іваненко О.С. за №6137 у реєстрі.

за початковою ціною вищезазначених об'єктів, що встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Родина Тарашевських" (46006, м.Тернопіль, вул. Подільська, 38А, код 14029912) на користь Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" (01011, м. Київ, вул. Лєскова, 9 код 14305909) 73080,00 грн. судового збору за розгляд позовної заяви та 609,00 грн. судового збору за розгляд касаційної скарги на ухвалу суду.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Родина Тарашевських".

3. Місцевому господарському суду видати відповідні накази.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-І Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 29.02.2016р.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Суддя Матущак О.І.

Суддя Юрченко Я.О.