Постанова № 56251285, 23.02.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/24380/15 Головуючий у 1-й інстанції: Добрянська Я.І.

Суддя-доповідач: Василенко Я.М.

ПОСТАНОВА

Іменем України

23 лютого 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Шурка О.І,

при секретарі Зубрицькому Д.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.12.2015 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Генерального прокурора України, Головного військового прокурора про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- визнати протиправними дії Головного військового прокурора щодо погодження та надання пропозицій на призначення позивача на посаду з пониженням на два ступеня всупереч вимогам Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (Указ Президента України від 10.12.2008 №1153/2008) з урахуванням вимог п.7 ст. 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» та протиправною бездіяльність останнього щодо ненадання пропозицій Генеральному прокурору України на призначення позивача на рівнозначну посаду після проведення перевірки за його рапортом;

- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 21.07.2015 №270-вк в частині призначення позивача з пониженням на два ступеня на посаду прокурора відділу та поновити позивача на посаду, рівнозначну посаді, яку він обіймав до проведення організаційно-штатних заходів у Генеральній прокуратурі України.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.12.2015 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій він просить оскаржувану постанову скасувати як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2, полковник юстиції, у лютому 2015 року призваний із запасу на військову службу за контрактом, яку проходить у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України.

20.07.2015 наказом Генерального прокурора України №262-вк від 20.07.2015 у зв'язку зі зміною структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України звільнено з посад та зараховано в розпорядження Генерального прокурора України наступних військовослужбовців управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, зокрема, у відділі організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень полковника юстиції ОСОБА_2 з посади начальника відділу організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

21.07.2015 наказом Генерального прокурора України №270-вк у зв'язку зі зміною структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України призначено на посади згідно зі штатним розписом в управлінні представництва інтересів громадянина або держави, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України наступних працівників та військовослужбовців, зокрема, у відділі організації представництва інтересів громадянина або держави в судах та при виконанні судових рішень полковника юстиції ОСОБА_2 на посаду прокурора відділу організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Наприкінці липня 2015 року позивач звернувся з письмовою скаргою до Генерального прокурора України щодо поновлення його прав, порушення яких, на переконання позивача, відбулося під час проведення організаційно-штатних заходів у Генеральній прокуратурі України.

Листом від 05.08.2015 №10/5/1-26569-15 заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором повідомлено позивача про те, що у зв'язку з набуттям чинності Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-V1I Генеральним прокурором України виданий наказ № 55шц від 16.07.2015, яким затверджено структуру Генеральної прокуратури України, а наказом Генерального прокурора України №56щц від 16.07.2015 затверджений штатний розпис Генеральної прокуратури України. Названими наказами у структурі Генеральної прокуратури України утворено Головну військову прокуратуру (на правах департаменту) Генеральної прокуратури України. Призначення на посади в новоутвореній Головній військовій прокуратурі (на правах департаменту) Генеральної прокуратури України здійснювалось у відповідності до вимог Закону України «Про прокуратуру» та Порядку підготовки матеріалів для призначення працівників на посади, які входять до номенклатури Генерального прокурора України та які погоджуються з Генеральною прокуратурою України, затвердженого наказом Генерального прокурора України №100 від 17.09.2014. При цьому, також відмічено, що право позивача на залишення на роботі було реалізованим.

28.08.2015 позивач на особистому прийомі звернувся до Генерального прокурора України з письмовим рапортом щодо порушення прав як військовослужбовця та ліквідатора наслідків аварії на ЧАЕС.

Генеральний прокурор України 28.08.2015 на рапорті позивача вчинив резолюцію, доручивши першому заступнику Генерального прокурора України розглянути рапорт по суті з урахуванням всіх обставин та доповісти пропозиції. Вказаний рапорт зареєстрований за №01/1-132вн-15.

Перший заступник Генерального прокурора України доручив проведення перевірки рапорту позивача Департаменту кадрової роботи Генеральної прокуратури України.

02.10.2015 за №11/1-6628вн керівник Департаменту кадрової роботи за наслідками розгляду вказаного рапорту повідомив позивачу, що при призначенні його на посаду прокурора відділу встановлено порушення вимоги п.п. 3 п. 82, п.118 та п.119 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та п. 7 ст. 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи». Одночасно, позивача проінформовано, що Департаментом кадрової роботи до Головної військової прокуратури направлено доповідну записку щодо вказаного питання, погоджену із виконувачем обов'язків Генерального прокурора України, із відповідними пропозиціями.

В той же час, як пояснено позивачем, Головним військовим прокурором направлено позивача до військового госпіталю для проходження військово-лікарської комісії щодо визначення стану здоров'я на предмет подальшого проходження військової служби.

Позивач, вважаючи, що відповідачами порушено його права та не вжито заходів щодо їх відновлення, звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що відповідачі, під час призначення позивача на посаду прокурора відділу організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень, діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскільки вжили всіх заходів з метою забезпечення прав позивача на призначення на посаду.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що Головним військовим прокурором безпідставно надано пропозиції Генеральному прокурору України на призначення позивача на нижчу посаду, а Генеральним прокурором України, в свою чергу, протиправно призначено позивача на нижчу посаду, ніж ту, яку він обіймав до проведення організаційно-штатних заходів у Генеральній прокуратурі України.

Колегія суддів вважає доводи апелянта частково обґрунтованими та не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Щодо вимог позивача про визнання протиправними дій Головного військового прокурора щодо погодження та надання пропозицій на призначення позивача на посаду з пониженням на два ступеня всупереч вимогам Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (Указ Президента України від 10.12.2008 №1153/2008) з урахуванням вимог п.7 ст. 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» та протиправною бездіяльність останнього щодо ненадання пропозицій Генеральному прокурору України на призначення позивача на рівнозначну посаду після проведення перевірки за його рапортом, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення) наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 № 262-вк ОСОБА_2 звільнено з посади начальника відділу організації представництва інтересів громадянину або держави в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури (на правах Головного управління) Генеральної прокуратури України та зараховано у розпорядження Генерального прокурора України.

У подальшому за рапортом заступника Головного військового прокурора Генеральної прокуратури України Козлова І.М. від 21.07.2015 погодженого заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором Матіосом А.В., у новоутвореному відділі організації представництва інтересів громадянина або держави в судах та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури (на правах Департаменту) Генеральної прокуратури України рекомендовано призначити начальником відділу Рубана Д.В., заступником начальника відділу Кривоклуба Т.В. та прокурором відділу ОСОБА_2

Пунктом 1.4 наказу Генерального прокурора України «Про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України» № 2гн від 20.01.2006 визначено вимоги до працівників, якими укомплектовані апарати Генеральної прокуратури України та прокуратур обласного рівня. Також, у вказаному пункті зазначено, що висунення на зазначені посади провадити за рекомендаціями керівників структурних підрозділів, узгодженими із заступником прокурора обласного рівня чи заступником Генерального прокурора України.

Колегія суддів вважає, що такі рекомендації керівником структурного підрозділу надаються на власний розсуд, з урахуванням ділових і моральних якостей працівника.

Дискреційні повноваження - сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, за своєю правовою природою повноваження заступника Головного військового прокурора Генеральної прокуратури України щодо рекомендації позивача на певну посаду є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією вказаної особи.

Як випливає зі змісту рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - ключовим завданням якого є здійснення правосуддя, а тому колегія суддів вважає, що позовна вимога про визнання протиправними дії Головного військового прокурора щодо погодження та надання пропозицій на призначення позивача на посаду з пониженням на два ступеня всупереч вимогам Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (Указ Президента України від 10.12.2008 №1153/2008) з урахуванням вимог п.7 ст. 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» та протиправною бездіяльність останнього щодо ненадання пропозицій Генеральному прокурору України на призначення позивача на рівнозначну посаду після проведення перевірки за його рапортом задоволенню не підлягаєю.

Більш того, рапорт, яким рекомендовано позивача призначити на посаду прокурора підписаний заступником Головного військового прокурора Генеральної прокуратури України Козловим І.М. Разом з тим, позивач дії цієї службової особи не оскаржує.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що вищезазначені вимоги позивача задоволенню не підлягають.

Щодо вимог позивача про визнання незаконним та скасування наказу Генерального прокурора України від 21.07.2015 №270-вк в частині призначення позивача з пониженням на два ступеня на посаду прокурора відділу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підпунктом 3 пункту 82 Положення передбачено, що призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.

Наказами Генерального прокурора України від 21.07.2015 за № 268-вк Рубана Д.В. призначено на посаду начальника вказаного відділу та за № 270-вк Кривоклуба Т.В. призначено на посаду заступника начальника та ОСОБА_2 на посаду прокурора цього відділу.

Тобто , наведені у відповіді від 05.08.2015 № 10/5/1 - 26569-15 Головною військовою прокуратурою доводи про те, що на момент призначення ОСОБА_2 на посаду прокурора відділу посади начальників управлінь та відділів станом на 21.07.2015 було укомплектовано, спростовуються тим, що ОСОБА_2 та Рубана Д.В. призначено одним числом - 21.07.2015.

Таким чином, при наявності вакантної посади ОСОБА_2 призначено на нижчу посаду (прокурор відділу) усупереч підп. 3 п. 82 Положення.

Згідно з п. 118 Положення зазначено, що під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового органу номенклатури призначення не пізніше ніж за два місяці до встановлених строків проведення таких заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх дальшого службового використання.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь, якщо посадовий оклад при цьому не зменшується).

Як вбачається із рапорту ОСОБА_2 від 11.08.2015 та матеріалів справи згоду щодо призначення на нижчу посаду він не надавав.

Крім того, посадовий оклад при призначенні ОСОБА_2 на нижчу посаду (прокурора відділу) зменшився з 2793 грн. до 2075 грн. (відповідно до доповідної записки керівника Департаменту кадрової роботи).

Водночас, згідно з п. 119 Положення під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення військових посад, на вакантні посади в першу чергу призначаються військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади. Призначення всіх інших військовослужбовців здійснюється після вирішення питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

Відповідно до посвідчення № 118775, виданого виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) 14.03.2013 ОСОБА_2 є особою (категорії 1), яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи та відповідно п. 7 ст.20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» має переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі реорганізації підприємства.

Таким чином, маючи переважне право залишення на службі та у відповідності до п. 119 Положення ОСОБА_2 має право призначатися на вакантну посаду першочергово.

Більш того, з матеріалів справи вбачається, що позивач неодноразово заохочувався Генеральним прокурором України, дисциплінарних стягнень не має. Про сумлінне виконання ОСОБА_2 службових обов'язків свідчить також та обставина, що листом Міністра оборони України Полтарака С.Т. від 19.08.2015 № 220/9309 ОСОБА_2 запропоновано заохотити з нагоди річниці Дня Незалежності України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при існуванні вакантних посад та при наявності у ОСОБА_2 першочергового права бути призначеним на посаду, його протиправно без згоди призначено на нижчу посаду більш як на один ступінь.

У зв'язку з вказаним, колегія суддів вважає, що наказ Генерального прокурора України від 21.07.2015 № 270-вк у частині призначення ОСОБА_2 на посаду прокурора відділу організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянин або держави, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури (на правах Департаменту) Генеральної прокуратури України виданий всупереч підп. 3 п. 82, п. п. 118, 119 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 та п. 7 ст.20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», а тому підлягає скасуванню.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вимога позивача поновити його на посаду, рівнозначну посаді, яку він обіймав до проведення організаційно-штатних заходів у Генеральній прокуратурі України є безпідставною, оскільки такої посади на даний час не існує у зв'язку із скороченням. Таким чином, належним способом захисту порушених прав позивача є зобов'язання відповідачів не поновити, а призначити ОСОБА_2 на посаду, рівнозначну посаді, яку він обіймав до проведення організаційно-штатних заходів у Генеральній прокуратурі України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийняте рішення з частковим порушенням норм права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Апелянт надав до суду докази, що частково спростовують правомірність рішення суду першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив частково її скасувати та ухвалити нове рішення, оскільки судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.12.2015 - скасувати та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 до Генерального прокурора України, Головного військового прокурора про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування наказу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 21.07.2015 №270-вк в частині призначення ОСОБА_2 на посаду прокурора відділу організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Призначити ОСОБА_2 на посаду, рівнозначну посаді, яку він обіймав до проведення організаційно-штатних заходів у Генеральній прокуратурі України.

В іншій частині позову - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, встановлені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.

Шурко О.І.

Повний текст постанови виготовлений 29.02.2016.

Головуючий суддя Василенко Я.М.

Судді: Шурко О.І.

Кузьменко В. В.