Вирок № 56123926, 22.02.2016, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 602/741/14-кГоловуючий у 1-й інстанції Сенюх М. З. Провадження № 11-кп/789/41/16 Доповідач - Іващенко О.Ю.Категорія - ч.3 ст. 368 КК України

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Іващенка О.Ю.

Суддів - Ваврів І. З., Очеретяний Є. В.,

при секретарях - Жук В.М., Дідух М.Є.

з участю прокурора - Зварич Т.С.

обвинуваченого - ОСОБА_1

захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ЛисенкоР.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Тернопільської області - ЗваричТ.С. та обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 28 жовтня 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Вербовець Лановецького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні троє неповнолітніх дітей, працюючого на посаді оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області, капітан міліції (на даний час звільнений зі служби), раніше несудимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за якою призначено покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням звання капітан міліції.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_1 такі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін, з покладенням на ОСОБА_1 обов'язків: не відлучатись з м.Ланівці Тернопільської області, в якому він зареєстрований, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; з'являтись за першою вимогою до слідчого, прокурора чи суду залежно від стадії кримінального провадження.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 відсторонено від посади оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь держави вартість проведення судово-хімічної експертизи в сумі 786, 24 грн., вартість судово-технічної експертизи в сумі 393, 12 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що на початку червня 2014 року, який згідно наказу начальника Управління міністерства внутрішніх справ в Тернопільській області за №66 о/с від 20.03.2013 року працював на посаді оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області та тимчасово виконував обов'язки начальника сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВС України в області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, виник злочинний умисел, спрямований на вимагання і одержання неправомірної вигоди від голови Лопушненської сільської ради Лановецького району ОСОБА_4

Упродовж 12-14 червня 2014 року ОСОБА_1, являючись відповідно до ст.2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" працівником правоохоронного органу, права та обов'язки якого визначені Законом України "Про міліцію", діючи всупереч інтересам служби, в порушення ст.2, п.2,6 ч.1 ст.10 Закону України "Про міліцію", відповідно до яких на нього покладено обов'язок виявляти, запобігати, припиняти, документувати та розкривати злочини і правопорушення, будучи наділеним правом на проведення перевірки додержання законодавства згідно п.24 ст. 11 Закону України "Про міліцію", являючись згідно п.п. "д" п.1 ч.1 ст.4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", суб'єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, з метою власного збагачення, порушуючи обмеження встановлені ст.6 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" достовірно знаючи, що на території Лопушненської сільської ради Лановецького району використовується водонапірна башта без спеціального дозволу на водокористування, шляхом вимагання одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в сумі 4000 грн. за не реєстрацію в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, відомостей про вчинення кримінального правопорушення, за не проведення ним з цього приводу перевірки і скерування матеріалів для початку досудового розслідування та за сприяння таким чином в уникненні кримінальної відповідальності.

Так, 12 червня 2014 року ОСОБА_1 надав вказівку підлеглому працівнику - оперуповноваженому сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_5, який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_1, поїхати до Лопушненської сільської ради та відібрати пояснення в сільського голови ОСОБА_4 щодо використання водонапірної башти без спеціального дозволу на водокористування та надати інформацію у вигляді довідки про знаходження і належність на території сільської ради діючих водонапірних башт.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 червня 2014 року близько 10 год. ОСОБА_1, попередньо домовившись про зустріч по телефону, зустрівся з ОСОБА_4 в м.Ланівці неподалік приміщення Лановецького районного військкомату, якій повідомив про те, що сектором ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області проводиться перевірка за фактом використання на території сільської ради водонапірної башти, яка перебуває на балансі сільської ради, без спеціального дозволу на водокористування та він наділений владними повноваженнями її завершити та зібрані за результатами матеріали передати для початку досудового розслідування кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.240 КК України. За невиконання ним зазначених законних дій та сприяння таким чином ОСОБА_4 в уникненні кримінальної відповідальності, ОСОБА_1 поставив вимогу про передачу йому неправомірної вигоди в сумі 4000 гривень.

13 червня 2014 року близько 13.00 год. ОСОБА_4, розцінюючи дії ОСОБА_1 як вимагання неправомірної вигоди та розуміючи, що невиконання його злочинних вимог щодо передачі коштів у сумі 4000 грн. призведе до настання шкідливих наслідків для її прав та законних інтересів, в автомобілі НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_1, який знаходився поблизу приміщення сільської ради с.Лопушне Лановецького району, передала ОСОБА_1 частину обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 1000 грн.

14 червня 2014 року близько 16.00 год. ОСОБА_1, доводячи до кінця свій злочинний намір, спрямований на вимагання та одержання, неправомірної вигоди від ОСОБА_4 в сумі 4000 гривень, перебуваючи в автомобілі НОМЕР_1 поблизу приміщення сільської ради с.Лопушне Лановецького району, одержав від ОСОБА_4 решту суми неправомірної вигоди в сумі 3000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу прокуратури Тернопільської області - ЗваричТ.С. просить вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 28 жовтня 2014 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та посади пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю та спеціальною конфіскацією 1000 грн. неправомірної вигоди, застосувати ст.54 КК України та позбавити звання "капітан міліції".

Зазначає, що судом не дотримано вимог ст.370 КПК України, та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, не було взято до уваги, що ОСОБА_1 своєї вини не визнав, що свідчить про відсутність щирого каяття у вчиненому та прагненню уникнути від кримінальної відповідальності, не враховано, що останній обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, пов'язаного з корупцією, сума одержаної неправомірної вигоди 4000 грн.

Вказує, що своїми діями ОСОБА_1 підірвав авторитет правоохоронного органу, в якому виконував обов'язки керівника, являючись службовою особою, що займає відповідальне становище і звільнення його від реального відбуття покарання нівелює проголошену державну політику щодо протидії корупції та не сприяє негативному сприянню цього явища іншими правоохоронцями та попередженню вчиненню аналогічних кримінальних правопорушень.

Також, при призначенні покарання, судом не застосовано до ОСОБА_1 спеціальної конфіскації 1000 грн., як обов'язковий вид покарання згідно санкції ч.3 ст.368 КК України, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключні обставини незастосування спеціальної конфіскації визначені ст.96-2 КК України, в даному випадку відсутні, однак будь-яких мотивів щодо її незастосування в судовому рішенні не наведено.

Окрім того, судом допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м'якість, так як при призначенні ОСОБА_1 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах, судом не взято до уваги, що останній будучи працівником правоохоронного органу, покликаного попереджати і виявляти кримінальній правопорушення, сам вчинив корупційне правопорушення з використанням свого службового становища, та необґрунтовано визначив строк додаткового покарання 2 роки, а не максимально визначений строк санкцією статті.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції і стали відомі після ухвалення вироку Лановецького районного суду від 28.10.2014 року, вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, судом у вироку наведено як доказ - протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 15.06.2014 року, на якому передача грошей ОСОБА_1 не зафіксована, а є лише висловлювання про те, що ОСОБА_4 нібито їх йому передає. Вказує, що його обіцянка ОСОБА_4 порвати її пояснення щодо обставин перевірки законності водокористування на території сільської ради не є доказом отримання хабара за такі дії, оскільки перевірка була безрезультатною, а її матеріали належним чином не реєструвалися.

Також, безпідставно судом враховано як доказ вини ОСОБА_1, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15.06.2015 року та протокол огляду місця події від 15.06.2015 року, при цьому не взявши до уваги і не оцінивши покази ОСОБА_4, про те, що вона грошові купюри не дала ОСОБА_1 в руки і не поклала на переднє сидіння, а нібито поклала біля важеля коробки передач.

Судом взагалі не надана оцінка висновку судово-хімічної експертизи і не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду. Такий висновок експертизи є доказом тверджень ОСОБА_1, що грошей йому ОСОБА_4 Не передавали і вони ним відповідно не отримувались.

Вважає, що висновки суду не можуть підтверджуватися таким доказом як покази свідка ОСОБА_5, працівника ДСБЕЗ Лановецького РВ УМВСУ, який вказав, що за наслідками проведення перевірки, повідомив ОСОБА_4, що в її діях порушень закону немає, а тому в неї і не було підстав давати хабар, з метою уникнення відповідальності. Тому, він розцінює дії ОСОБА_4 як провокацію за ініціативи оперативних служб СБУ.

Зазначає, що суд неналежно і формально віднісся до розгляду клопотання його захисника, щодо визнання недопустимими таких доказів як протокол про результати аудіо-відео контролю за особою, протоколу про результати контролю за вчинення злочину від 15.06.2014 року, обмежившись лише довідками апеляційного суду та прокуратури про секретність таких документів, при цьому зміст вказаних процесуальних документів залишився для ОСОБА_1 невідомим.

Також, звертає увагу на те, що з його показів в суді першої інстанції вбачається, що він виконував обов'язки начальника сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ, оскільки він дійсно так вважав, хоча з наказом про вказане виконання обов'язків ознайомлений не був, проте бачив копію такого наказу за №201 від 06.12.2013 року в матеріалах даного кримінального провадження. Після розгляду кримінального провадження Лановецьким районним судом, йому стало відомо, що вищезазначеного наказу, який наявний в матеріалах провадження не існує, і відповідно за цим фактом ним була подана письмова заява в органи прокуратури, за наслідками розгляду якої, внесено відомості до ЄРДР за фактом вчинення службовими особами Лановецького РВ УМВСУ службового підроблення.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати у зв"язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і м"якістю призначеного покарання та постановити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_1, та його захисника ОСОБА_6, які вважають, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати, а кримінальне провадження закрити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство, судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції та апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 останній заперечує факт одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_4 в розмірі 4000 грн., відповідно 13 червня 2014 року в сумі 1000 грн. та 14 червня 2014 року в сумі 3000 грн., а наявність вилучених з автомобіля, під його керуванням, грошей в сумі 3000 грн., пояснює тим, що вказані кошти були йому підкинуті, при його затриманні та спілкуванні з працівниками Служби безпеки України 14 червня 2014 року. Вказує на те, що обвинувачення суду в одержанні ним 13.06.2014 року в якості хабара від ОСОБА_4 грошей в сумі 1000 грн. не мотивоване і доказів цьому, окрім показань самої ОСОБА_4, у кримінальному провадженні не наведено.

Показання ОСОБА_1, відповідно до яких він заперечує одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_4, в сумі 4000 грн., спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції та викладених у вироку, доказів.

Колегією суддів, з урахуванням наявних клопотань сторін кримінального провадження, під час апеляційного розгляду, на виконання в порядку ч.2 ст. 439 КПК України, вказівок суду касаційної інстанції, щодо повного та всебічного розгляду кримінального провадження, перевірки обгрунтованості доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, проведено часткове судове слідство, і зокрема додаткове дослідження окремих, наявних у кримінальному провадженні та досліджених судом першої інстанції, доказів які, на переконання колегії суддів, об"єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_1 у незаконному одержанні від ОСОБА_4, як службовою особою, неправомірної вигоди для себе у виді грошей в сумі 4000 грн.

Так, з показань свідка ОСОБА_4, які вона дала у суді першої інстанції убачається, що в червні 2014 року в сільську раду дзвонив ОСОБА_7 і цікавився чи є відповідні документи на водонапірну башту, яка використовується на території сільської ради. Після розмови в сільську раду приїхав оперуповноважений ОСОБА_5, якому вона давала письмові пояснення про водонапірні башти та довідки сільської ради. Наступного дня після отримання дзвінка від ОСОБА_7, вона перебувала в м.Ланівці і вони зустрілись біля приміщення райвійськомату. В автомобілі ОСОБА_7 пояснив, що кримінального провадження відносно неї може не бути і написав на козирку 4000 грн. Цього дня біля 13.00 год. ОСОБА_7 приїхав до Лопушненської сільської ради, де вона в його автомобілі передала 1000 грн. Наступного дня ОСОБА_7 знову під'їжджав до Лопушненської сільської ради і вона передала йому решту грошей в сумі 3000 грн., які положила біля коробки передач. ОСОБА_7 пообіцяв в її присутності знищити документи.

Вищевказані показання свідка ОСОБА_4, про передачу ОСОБА_1 неправомірної вигоди в сумі 4000 грн. об"єктивно підтверджуються сукупністю наявних у кримінальному провадженні доказів.

Зокрема, відповідно до дослідженого судом протоколу про результати аудіо-відео контролю особи від 15 червня 2014 року ОСОБА_4 передала ОСОБА_7, за не притягнення до кримінальної відповідальності гроші в сумі 3000 грн., а ОСОБА_7 обіцяє в її присутності порвати документи (т.1 а.к.п.18-19).

Згідно дослідженого судом протоколу від 15 червня 2014 року про результати контролю за вчиненням злочину, 14 червня 2014 року оглянуто та зафіксовано шляхом виготовлення ксерокопій, грошові кошти в сумі 3000 грн. купюрами в кількості 6 штук номіналом по 500 грн. кожна, за серійними номерами: ЛД № 4891726; ЛД 4891719; ЛД № 4891727; ЛД № 4891717; ЛД 4891724; ЛД № 4891720, які в подальшому помічені спеціальним препаратом "Промінь-1" та на які люминесцируючим фломастером, нанесено слово "хабар", вручені ОСОБА_4, для подальшого використання під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину та повного викриття одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн., які вона передала ОСОБА_7, під час перебування у салоні керованого ним автомобіля (т.1 а.к.п.20-22).

Вищевказані докази були зібрані в процесі досудового розслідування, у встановленому законом порядку, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону і зокрема ст.ст.40, 104-106, 252, 258, 260, 270 КПК України, уповноваженими на те процесуальними особами.

Законність проведення вищевказаних негласних слідчих дій, об"єктивно підтверджується отриманими в процесі апеляційного розгляду письмовими інформаціями, зокрема: письмовою інформацією голови апеляційного суду Тернопільської області за вих.№ 01/2437 від 21 грудня 2015 року, з якої убачається, що 14 червня 2014 року слідчим суддею апеляційного суду Тернопільської області розглядалося клопотання № 21/2-411т від 14.06.2014 року про дозвіл на проведення негласної слідчої дії у кримінальному провадженні № № 42014210000000099 від 13.06.2014 року відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України та виносилася за результатами його розгляду ухвала № 01/1158т від 14.06.2014 року про надання дозволу на проведення вказаних негласних слідчих дій, а також письмовою інформацією заступника прокурора Тернопільської області за вих.№ 21/616 вих.-15 від 21.12.2015 року, відповідно до якої у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42014210000000099 від 13.06.2014 року, процесуальним керівником - начальником відділу прокуратури Тернопільської області Топилком І.Б. 13 червня 2014 року винесено постанову № 21/2-410т про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину шляхом передачі ОСОБА_1 із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових коштів у сумі 3000 грн., на строк 30 днів, починаючи з 13 червня 2014 року, яку дорученням від 14 червня 2014 року № 21/2-412 скеровано на виконання співробітникам ВБКОЗ УСБУ в Тернопільській області і вказані документи зберігаються в номенклатурній справі режимно-таємній частині прокуратури Тернопільської області під грифом "таємно".

Судом апеляційної інстанції, досліджено та проаналізовано розтаємнені стороною обвинувачення матеріали, що стали підставою для проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину.

З досліджених матеріалів убачається, що 13 червня 2014 року службовою особою прокуратури Тернопільської області винесено постанову про проведення контролю за вчиненням вищевказаного злочину у формі імітування обстановки злочину, з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_1 та повного викриття вимагання та одержання ним неправомірної вигоди в сумі 3000 грн. від ОСОБА_4, із залученням останньої, як заявниці.

Крім цього, 14 червня 2014 року прокуратурою Тернопільської області в адресу УСБУ в Тернопільській області, направлено доручення про проведення співробітниками оперативного підрозділу УСБУ в Тернопільській області, негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст.36 КПК України, з якого слідує, що слід провести негласні слідчі дії - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, шляхом передачі ОСОБА_1 із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових коштів у сумі 3000 грн. із застосуванням аудіо-та відеоконтролю особи - в.о. начальника ВДСБЕЗ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області капітана міліції ОСОБА_1, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину; на строк 30 діб, починаючи з 14 червня 2014 року.

При цьому, в ході апеляційного розгляду, було встановлено, що постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, шляхом передачі ОСОБА_1 із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових коштів у сумі 3000 грн., прокуратурою Тернопільської області винесено 13 червня 2014 року, а у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 15 червня 2014 року (т.1 а.к.п.20-22) містяться посилання на постанову начальника відділу прокуратури Тернопільської області Топилка І.Б. датовану 14 червня 2015 року.

З метою з"ясування обставин, щодо невідповідності дати постанови зазначеної оперативним працівником УСБУ в Тернопільській області в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину та самій постанові про проведення контролю за вчиненням злочину, винесеною прокуратурою Тернопільської області, судом апеляційної інстанції за клопотанням сторони обвинувачення, проведено допит свідка ОСОБА_9

З показань даних свідком ОСОБА_9 у суді апеляційної інстанції, убачається, що з 2007 року він працює в УСБУ в Тернопільській області.

У нього на виконанні було доручення прокуратури Тернопільської області про проведення негласної слідчої дії, контроль за вчиненням злочину у зв"язку з одержанням неправомірної вигоди - коштів в сумі 3000 грн. Наявний у матеріалах кримінального провадження протокол про результати контролю за вчиненням злочину складався особисто ним, за результатами проведеної негласної слідчої дії. Вказана негласна слідча дія проводилася ним на підставі постанови прокуратури Тернопільської області від 13 червня 2014 року. Зазначення ним у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину дати винесення постанови прокурором про проведення контролю за вчиненням злочину - 14 червня 2014 року є опискою, і пояснюється тим, що на виконання постанова прокурора від 13 червня 2014 року надійшла в УСБУ в Тернопільській області, у вигляді доручення, саме 14 червня 2014 року.

Аналізуючи наявні матеріали, що стали підставою для проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину, вищевказані показання свідка ОСОБА_9, колегія суддів прийшла до висновку, що помилкове зазначення оперативним працівником у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину дати винесення постанови прокурором не 13 червня 2014 року, а 14 червня 2014 року, не може слугувати підставою, для визнання судом доказу - протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 15 червня 2014 року (т.1 а.к.п.20-22), недопустимим, а тому він приймається судом, як доказ винуватості ОСОБА_1 в одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_4

Посилання захисника на те, що вказані негласні слідчі дії проводилися за відсутності ознак тяжкого злочину, а тому є незаконними, колегія суддів не бере до уваги, оскільки на час їх проведення кримінальне провадження було порушено саме за ознаками тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (т.1 а.к.п.1).

Вищевказані, досліджені судом апеляційної інстанції докази, об"єктивно підтверджують законність проведення у даному кримінальному провадженні вищевказаної негласної слідчої дії та водночас, спростовують посилання захисників під час розгляду провадження в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції, про наявність підстав, для визнання цього доказу недопустимим.

Що стосується тверджень захисника у його письмовому клопотанні в суді першої інстанції (т.2 а.к.п.41) та захисника в суді апеляційної інстанції про безпідставне недолучення органом досудового розслідування до кримінального провадження та неправомірну відсутність відомостей про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема: клопотання слідчого та ухвали слідчого судді про аудіо-відео контроль за особою та постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, у реєстрі матеріалів досудового розслідування, то на переконання колегії суддів, вони є безпідставними, оскільки на час розслідування та направлення кримінального провадження до суду, зазначені процесуальні документи, були таємними, у зв"язку із чим підставно не долучалися до матеріалів кримінального провадження та про них не вказувалося у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Оскільки колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні та фіксації вищевказаних негласних слідчих дій, зокрема аудіо - відео контролю особи та контролю за вчиненням злочину в рамках кримінального провадження відносно ОСОБА_1, підстави для визнання цих доказів недопустимими, в розумінні ст.ст.86, 87 КПК України, на що вказали захисник на стадії розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений в апеляційній скарзі, та захисник в апеляційній інстанції, відсутні.

З дослідженого протоколу огляду місця події від 14 червня 2014 року, слідує, що на передньому пасажирському сидінні, автомобіля під керуванням обвинуваченого ОСОБА_7, окрім іншого, виявлено гроші в сумі 3000 грн. (6 купюр по 500 грн.), зокрема купюри за серійними номерами: ЛД № 4891726; ЛД 4891719; ЛД № 4891727; ЛД № 4891717; ЛД 4891724; ЛД № 4891720 (т.1 а.к.п. 24-28).

Висновки суду першої інстанції, зазначені у вироку про те, що саме ті кошти, які вручалися ОСОБА_4, в якості неправомірної вигоди ОСОБА_1, були виявлені в автомобілі під його керуванням, на переконання колегії суддів є обгрунтованими, оскільки, об"єктивно підтверджуються вищевказаними, дослідженими доказами, і зокрема показаннями заявниці ОСОБА_4, протоколом від 15 червня 2014 року про результати контролю за вчиненням злочину, протоколом огляду місця події від 14 червня 2014 року.

Аналізом цих доказів встановлено, що серії та серійні номери виявлених на передньому пасажирському сидінні, керованого ОСОБА_1 автомобіля, купюр, відповідають тим, що були вручені заявниці ОСОБА_4, для подальшого використання під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину та повного викриття одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн.

Колегія суддів не бере до уваги твердження обвинуваченого про те, що під час проведення 14 червня 2014 року огляду місця події, були відсутні поняті.

Так, з дослідженого протоколу огляду місця події від 14 червня 2014 року слідує, що до проведення вказаної слідчої дії були залучені двоє понятих, зокрема гр. ОСОБА_10 та гр. ОСОБА_11, у присутності яких проведено огляд автомобіля НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_1 затриманого на ділянці дороги в напрямку с.Лопушне Лановецького району, під час якого, окрім іншого, виявлено та вилучено гроші в сумі 3000 грн., які як в подальшому встановлено ОСОБА_4 передала ОСОБА_1 в якості неправомірної вигоди.

Даний протокол, складений з дотриманням вимог ст.ст.104-107 КПК України, підписаний всіма учасниками слідчої дії, в тому числі і зазначеними понятими та самим ОСОБА_1, який так, як і інші учасники жодних зауважень та доповнень до протоколу не заявляв (т.1 а.к.п. 24-28).

Огляд вказаного автомобіля проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, у відповідності з положеннями ч.1 ст.233 КПК України за письмовою згодою законного володільця автомобіля НОМЕР_2 ОСОБА_1, який користувався ним на підставі нотаріально посвідченого доручення, що об"єктивно підтверджується дослідженими судом апеляційної інстанції заявою ОСОБА_1, від 14 червня 2014 року відповідно до якої останній надав дозвіл на огляд зазначеного автомобіля при цьому будь-яких претензій до працівників прокуратури, СБУ, міліції не мав та копією доручення від 01 квітня 2010 року (т.1.а.к.п.32; 78).

Вищевказане спростовує твердження захисника в її клопотанні про недопустимість зазначеного доказу.

Що стосується посилання захисника на необхідність визнання недопустимими доказами - протоколу затримання та протоколу огляду речових доказів, то колегія суддів не бере це до уваги, оскільки винуватість ОСОБА_1 цими процесуальними документами не обгрунтовується.

Крім цього, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2-380/14 від 08.07.2014 року на лицевих сторонах шести банкнот Національного банку України номінальною вартістю по 500 гривень виявлено невидимі при денному (природному) освітленні нашарування речовини, подібної до спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію блакитним кольором у вигляді написів "хабар" в УФ-освітленні, що узгоджується з даними зафіксованими у протоколі від 15 червня 2014 року про результати контролю за вчиненням злочину, з якого слідує, що 14 червня 2014 року, оглянуто та зафіксовано, шляхом виготовлення ксерокопій, грошові кошти в сумі 3000 грн. купюрами в кількості 6 штук номіналом по 500 грн. кожна, за серійними номерами: ЛД № 4891726; ЛД 4891719; ЛД № 4891727; ЛД № 489 1717; ЛД 4891724; ЛД № 4891720, які в подальшому помічені спеціальним препаратом "Промінь-1" та на які люминесцируючим фломастером, нанесено слово "хабар", вручені ОСОБА_4, для подальшого використання під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину та повного викриття одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн., які вона передала ОСОБА_7, під час перебування у салоні керованого ним автомобіля (т.1 а.к.п.157-182).

Висновки експерта у зазначеному висновку № 2-380/14 від 08.07.2014 року, щодо відсутності на марлевих тампонах, якими робили змиви з правої та лівої рук ОСОБА_1, під час огляду місця події 14 червня 2014 року, нашарувань спеціальної хімічної речовини, не спростовують сукупності наявних доказів, якими підтверджується винуватість ОСОБА_1 в одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_4, а тому такі твердження ОСОБА_1 колегія суддів вважає неправдивими і такими, що спрямовані на уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності.

Висновком судово-технічної експертизи № 1-619/14 від 14.07.2014 року, підтверджено, що шість банкнот номіналом 500 грн. кожна, вилучених з автомобіля керованого обвинуваченим ОСОБА_1, виготовлені на підприємстві, що здійснює випуск грошових знаків та цінних паперів для Національного банку України (т.1 а.к.п.188-191).

Наказом № 66 о/с від 20.03.2013 року капітана міліції ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області з 20.03.2013 року (т.1 а.к.п.57).

Показання свідка ОСОБА_4, дані нею в судовому засіданні в суді першої інстанції, також підтверджуються даними журналу для видачі довідок Лопушненської сільської ради за 2012-2014 роки, довідками № 324, №325 про водонапірні башти, що діють на території вказаної сільської ради (т.1 а.к.п.198; 199; 200).

З показань свідка ОСОБА_5, які він дав у суді першої інстанції вбачається, що дійсно в червні 2014 року ОСОБА_1 надав йому свій автомобіль для поїздки в Лопушненську сільську раду для проведення перевірки про належне використання водонапірної башти, яка розташована на території сільської ради. В ході перевірки він відібрав пояснення від сільського голови ОСОБА_4 та отримав довідки про кількість водонапірних башт. Дані документи він залишив в автомобілі ОСОБА_7 і повідомив його, що закінчив перевірку і не вбачає ознак кримінального правопорушення.

Ці показання свідка ОСОБА_5 узгоджуються з показаннями ОСОБА_4 не суперечать іншим наявним у кримінальному провадженні доказам, а тому правильно прийняті до уваги судом першої інстанції, як докази винуватості обвинуваченого.

Посилання ОСОБА_1 на те, що вказані показання свідка ОСОБА_5 не вірно враховані судом першої інстанції, як доказ його винуватості, оскільки відповідно до них свідок повідомляв ОСОБА_4, про відсутність в її діях порушень закону і як наслідок остання не мала підстав передавати хабар, колегія суддів оцінює критично і не бере до уваги, так, як вони не грунтуються на наявних у кримінальному провадженні доказах.

Зокрема відповідно до показань ОСОБА_4, які об"єктивно узгоджуються з іншими наявними у кримінальному провадженні доказами, остання категорично ствердила, що після приїзду в сільську раду ОСОБА_5, якому вона давала письмові пояснення про водонапірні башти та довідки сільської ради, до неї телефонував ОСОБА_1, який в подальшому особисто запропонував їй передати йому неправомірну вигоду в сумі 4000 грн., вказавши, що за цих умов кримінального провадження відносно неї може не бути. Ці показання ОСОБА_4 беззаперечно вказують на те, що остання, після дачі пояснень працівнику міліції ОСОБА_5 усвідомлювала необхідність передачі ОСОБА_1, на пропозицію останнього, неправомірної вигоди, з метою уникнення кримінального переслідування.

Твердження обвинуваченого про те, що неспроможність показань ОСОБА_4, про передачу в якості неправомірної вигоди грошей в сумі 3000 грн. підтверджується фактом виявлення цих грошей не біля важеля коробки передач автомобіля, як стверджувала остання, а на передньому пасажирському сидінні цього автомобіля, колегія суддів, вважає безпідставними, оцінює критично і не бере до уваги, як спростування його вини, оскільки відповідно до показань свідка ОСОБА_4 ці гроші залишені, а в подальшому згідно протоколу огляду місця події від 14 червня 2014 року, виявлені саме в салоні автомобіля під керуванням обвинуваченого, на передньому пасажирському сидінні, тобто в місці розташованому у безпосередній близкості від коробки передач, на яке вказала свідок ОСОБА_4 і могли бути переміщені, присутнім у автомобілі самим обвинуваченим будь-яким шляхом від місця знаходження коробки передач на переднє пасажирське сидіння того ж автомобіля протягом часу, з моменту коли вони були залишені свідком у вказаному автомобілі, зокрема 14 червня 2014 року після 16.00 год. та часом проведення огляду місця події, який мав місце 14 червня 2014 року о 19.25 год.

Водночас, твердження ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, про те, що гроші йому були підкинуті при його затриманні під час спілкування з працівниками СБУ, не підтверджені жодними доказами, а тому на переконання колегії суддів, їх слід розцюнювати, як такі, що спрямовані на уникнення ОСОБА_1 кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Крім цього, твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про відсутність достатніх доказів одержання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_4 13 червня 2014 року в сумі 1000 грн., як і одержання ним у подальшому, зокрема 14 червня 2014 року неправомірної вигоди в сумі 3000 грн., колегія суддів також оцінює критично і не бере до уваги.

Ці твердження обвинуваченого, спростовуються сукупністю наявних доказів, і зокрема показаннями свідка ОСОБА_4, відповідно до яких вона на вимогу ОСОБА_1 13 червня 2014 року передала йому в якості неправомірної вигоди гроші в сумі 1000 грн., а 14 червня 2014 року гроші в сумі 3000 грн., що у подальшому підтверджено протоколом про результати аудіо-відео контролю особи від 15 червня 2014 року, згідно якого ОСОБА_4 передала ОСОБА_7, за не притягнення до кримінальної відповідальності гроші в сумі 3000 грн., а ОСОБА_7 обіцяє в її присутності порвати документи; протоколом від 15 червня 2014 року про результати контролю за вчиненням злочину, з якого убачається, що 14 червня 2014 року оглянуто та зафіксовано шляхом виготовлення ксерокопій, грошові кошти в сумі 3000 грн. купюрами в кількості 6 штук номіналом по 500 грн. кожна, за серійними номерами: ЛД № 4891726; ЛД 4891719; ЛД № 4891727; ЛД № 4891717; ЛД 4891724; ЛД № 4891720, які в подальшому помічені спеціальним препаратом "Промінь-1" та на які люминесцируючим фломастером, нанесено слово "хабар", вручені ОСОБА_4, для подальшого використання під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину та повного викриття одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн.; протоколом огляду місця події від 14 червня 2014 року, з якого слідує, що на передньому пасажирському сидінні, автомобіля під керуванням обвинуваченого ОСОБА_7, окрім іншого, виявлено гроші в сумі 3000 грн. (6 купюр по 500 грн.), зокрема купюри за вищевказаними серійними номерами, які попередньо, як встановлено судом, вручені заявниці ОСОБА_4, для передачі обвинуваченому ОСОБА_1, як неправомірної вигоди.

Показання свідка ОСОБА_4 в частині передачі ОСОБА_1 грошей в сумі 1000 грн. та в сумі 3000 грн, відповідно 13 червня та 14 червня 2014 року, є послідовними, логічними, незмінними і такими, що узгоджуються як між собою так і з іншими вищевказаними доказами в даному кримінальному провадженні, а тому вірно взяті судом, як прямий доказ винуватості обвинуваченого в одержанні в період 13 червня - 14 червня 2014 року неправомірної вигоди відповідно в сумі 1000 грн. та 3000 грн., а всього в загальній сумі 4000 грн. і з урахуванням цього, у колегії суддів немає підстав сумніватися в достовірності всіх її показань.

Сукупність вищенаведених доказів, на які суд першої інстанції обгрунтовано посалався у вироку, підтверджує винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним одержання службовою особою неправомірної вигоди у вигляді грошей в сумі 4000 грн. для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій, з використанням наданої влади і висновки суду у вироку в цій частині є вірними.

Разом з цим колегія суддів, вважає, що кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України, за кваліфікуючою ознакою "вимагання", суд першої інстанції припустився помилки.

Так наявна судова практика в Україні, передбачає, що вимагання має місце лише тоді, коли зачіпаються законні інтереси зацікавленої особи. Одержання службовою особою матеріальної вигоди за вчинення діяння по службі, спрямованого на задоволення протизаконних інтересів зацікавленої особи, навіть за умови, що службова особа її вимагала, не може розглядатися як вимагання.

Судом, встановлено, що неправомірну вигоду у вигляді грошей в сумі 4000 грн. ОСОБА_4 передала ОСОБА_1, на його вимогу, за невчинення ним в її інтересах певних дій, зокрема: за нереєстрацію в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, відомостей про вчинення кримінального правопорушення, пов"язаного з незаконним використанням водонапірної башти на території Лопушненської сільської ради Лановецького району Тернопільської області, без спеціального дозволу на водокористування; за не проведення ним з цього приводу перевірки і скерування матеріалів для початку досудового розслідування та за сприяння таким чином в уникненні нею кримінальної відповідальності, тобто за незаконні дії в інтересах ОСОБА_4, що виключає наявність в його діях, ознак вимагання.

За вказаних обставин квалфікуюча ознака "вимагання", підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_1

Крім цього, згідно пред"явленого обвинувачення та оскаржуваного вироку ОСОБА_1 інкримінується така кваліфікуюча ознака ч.3 ст.368 КК України, як одержання неправомірної вигоди особою, яка займає відповідальне становище.

В судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_1 вказував, що в період 13-14 червня 2014 року дійсно виконував обов"язки начальника сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області.

Разом з цим, в апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказав, що після розгляду кримінального провадження Лановецьким районним судом він дізнався, що відповідного наказу № 201 від 06.12.2013 року, про призначення його виконуючим обов"язки начальника сектору, який долучений до матеріалів кримінального провадження, у Лановецькому РВ УМВСУ в Тернопільській області в дійсності не існує, такий наказ в райвідділі не реєструвався і з посадовими повноваженнями даної службової особи він не ознайомлювався. У зв"язку з цим він звернувся з відповідною заявою про фальшування матеріалів кримінального провадження у прокуратуру Тернопільської області, після чого в Єдиний реєстр досудових розслідувань внесено відомості щодо факту вчинення службовими особами Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області службового підроблення та зареєстроване кримінальне провадження № 42014210000000192 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

З метою перевірки вищевказаних тверджень обвинуваченого, на виконання вказівок суду касаційної інстанції, судом апеляційної інстанції в процесі проведення часткового судового слідства, досліджено ряд доказів.

Так, з оглянутого в суді апеляційної інстанції кримінального провадження, витребуваного з архіву прокуратури Тернопільської області №42014210000000192 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, слідує, що 17 листопада 2014 року за заявою ОСОБА_1 від 14 листопада 2014 року прокуратурою Тернопільської області до ЄРДР внесено відомості про факт фальсифікації у грудні 2013 року службовими особами Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, наказу про призначення ОСОБА_1 виконувачем обов"язки начальника СДБЕЗ Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області, з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.366 КК України.

За результатами проведеного досудового розслідування, 27 лютого 2015 року заступником начальника слідчого відділу прокуратури Тернопільської області Житовецьким В.В. винесено постанову про закриття кримінального провадження, у зв"язку з відсутністю в діях службових осіб Лановецького РВ УМВСУ Тернопільській області ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Як убачається з матеріалів вищевказаного кримінального провадження і постанови про його закриття, наказ про призначення ОСОБА_1 виконуючим обов"язки начальника СДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області № 201 від 06 грудня 2013 року, у Книзі обліку наказів Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, зареєстрований не був, а під цим номером проведено реєстрацію наказу "про визначення місця для знищення шляхом спалювання матеріальних носіїв секретної інформації".

З викладених, у постанові про закриття кримінального провадження, показань допитаних під час розслідування свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 слідує, що в період з грудня 2013 року по червень 2014 року посада начальника СДСБЕЗ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, була вакантною і зазначені обов"язки фактично виконував ОСОБА_1, який мав достатній досвід та стаж роботи і це було передбачено відповідною посадовою інструкцією начальника СДБЕЗ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, відповідно до якої на ОСОБА_1 і покладалося виконання обов"язків начальника вказаного сектору, на час відсутності останнього.

В матеріалах вищевказаного кримінального провадження за ознаками ч.1 ст.366 КК України міститься оригінал наказу № 201 від 06 грудня 2013 року, який вилучений на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 05 січня 2015 року з кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Оглядом цього наказу встановлено, що на ньому відсутні дані про ознайомлення із змістом цього документу ОСОБА_1, що узгоджується з показаннями обвинуваченого про те, що з цим наказом він ознайомлений не був.

Також, до вищевказаного кримінального провадження за ознаками ч.1 ст.366 КК України, долучено витяг з посадових повноважень начальника сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, в якому зазначено, що у разі відсутності у зв"язку з відпусткою, хворобою, відрядженням штатного начальника сектору, його обов"язки виконує оперуповноважений СДБЕЗ ОСОБА_1 Оглядом вказаного документу встановлено, що на ньому відсутні дані про ознайомлення із змістом документу ОСОБА_1, що також узгоджується з показаннями обвинуваченого про те, що з цими посадовими повноваженнями його не ознайомлювали.

Аналогічно в матеріалах кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України, міститься витяг з посадових повноважень начальника сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, (т.1 а.к.п.62-63) в якому зазначено, що у разі відсутності у зв"язку з відпусткою, хворобою, відрядженням штатного начальника сектору, його обов"язки виконує оперуповноважений СДБЕЗ ОСОБА_1 Оглядом вказаного документу встановлено, що на ньому також відсутні дані про ознайомлення із змістом документу ОСОБА_1

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_1 категорично ствердив про те, що на нього не покладалося у встановленому порядку, виконання обов"язків начальника сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, з вищевказаним наказом про призначення його виконуючим обов"язки начальника СДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області № 201 від 06 грудня 2013 року, а також з відповідними посадовими повноваженнями начальника сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, в яких зазначено, про виконання ним, ОСОБА_1, обов"язків начальника СДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, його ніхто не ознайомлював.

З метою належної перевірки зазначених тверджень обвинуваченого, судом апеляційної інстанції з Головного управління національної поліції в Тернопільській області витребувано письмову інформацію, з якої убачається, що у 2014 році і зокрема на час інкримінованого ОСОБА_1 злочину, посада начальника СДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області була вакантною. Питання призначення на цю посаду службової особи, в тому числі і тимчасово виконуючого обов"язки, відносилося до виключної компетенції начальника УМВСУ в Тернопільській області, а не начальника Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області. Що стосується оригіналу посадових повноважень начальника СДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, (який судом апеляційної інстанції витребовувався для огляду з метою встановлення наявності чи відсутності підписів ОСОБА_1 про ознайомлення з документом), то такий документ за повідомленням Лановецького відділення поліції Кременецького відділу поліції ГУ НП в Тернопільській області, знищений у встановленому порядку 03.11.2015 року відповідно до акту № 143 дск від 03.11.2015 року, у зв"язку з втратою практичного значення та реорганізацією режимно-секретного органу.

Проаналізувавши вищенаведене, колегія суддів прийшла до переконання, що судом першої інстанції безпідставно кваліфіковано дії ОСОБА_1 за такою кваліфікуючою ознакою ч.3 ст.368 КК України, як одержання неправомірної вигоди особою, яка займає відповідальне становище та необгрунтовано, без належної перевірки, прийнято як доказ його винуватості, зазначений у вироку, наказ т.в.о. начальника Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області від 06 грудня 2013 року, про призначення ОСОБА_1 виконуючим обов"язки начальника СДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, оскільки зазначений наказ у встановленому порядку зареєстрований не був, особа, яка його видавала не була уповноважена на видачу та підпис такого наказу, так, як це відноситься до виключної компетенції начальника управління МВС України в Тернопільській області, сам ОСОБА_1 з таким наказом у встановленому законом порядку не ознайомлювався, а тому з доводами захисту про недопустимість цього документу, як доказу, колегія суддів погоджується.

Крім цього, проведеним в суді апеляційної інстанції, оглядом та аналізом долученого до матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України, витягу з посадових повноважень начальника сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, (т.1 а.к.п.62-63) в якому зазначено про покладення виконання обов"язків начальника сектору на ОСОБА_1, встановлено, що виконання таких обов"язків на обвинуваченого покладалося лише на випадок відсутності штатного начальника сектору у зв"язку з відпусткою, хворобою, відрядженням. Оскільки у 2014 році зазначена посада була вакантною, то застосування вищевказаних положень посадових повноважень начальника сектору до ОСОБА_1, в частині покладення виконання обов"язків начальника сектору є безпідставним.

Суб"єктивне ставлення ОСОБА_1 та його показання в суді першої інстанції про те, що на час інкримінованого злочину він, виконував обов"язки начальника сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, без наявності законних для цього юридичних підстав, (наказів уповноваженої особи в даному випадку начальника УМВСУ в Тернопільській області, інших письмових розпоряджень, передбачених нормативно правовими актами МВС України) на переконання колегії суддів не можуть братися до уваги, як підтвердження того, що обвинувачений вчинив інкримінований злочин, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, а тому вказана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_1

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_1 слід кваліфікувати за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди у вигляді грошей в сумі 4000 грн., для себе, за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої влади (в редакції Закону № 1261-VП (1261-18) від 13.05.2014 року.

Інші доводи наведені захисником у клопотанні про визнання окремих доказів неналежними та недопустимими, були предметом перевірки судом апеляційної інстанції, за результатами оцінки яких, колегія суддів прийшла до висновку, що вони не впливають на зміст і обсяг обвинувачення та доведеність винуватості у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає доведеним судом обвинувачення ОСОБА_1 в тому, що на початку червня 2014 року, у нього, як, оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області, призначеного на цю посаду наказом начальника Управління міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області за №66 о/с від 20.03.2013 року виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від голови Лопушненської сільської ради Лановецького району Тернопільської області ОСОБА_4

Реалізуючи свій злочинний умисел, упродовж 12-14 червня 2014 року ОСОБА_1, являючись відповідно до ст.2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" працівником правоохоронного органу, права та обов'язки якого визначені Законом України "Про міліцію", діючи всупереч інтересам служби, в порушення ст.2, п.2,6 ч.1 ст.10 Закону України "Про міліцію", відповідно до яких на нього покладено обов'язок виявляти, запобігати, припиняти, документувати та розкривати злочини і правопорушення, будучи наділеним правом на проведення перевірки додержання законодавства згідно п.24 ст. 11 Закону України "Про міліцію", являючись згідно п.п. "д" п.1 ч.1 ст.4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", суб'єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, з метою власного збагачення, порушуючи обмеження встановлені ст.6 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" знаючи, що на території Лопушненської сільської ради Лановецького району використовується водонапірна башта можливо без спеціального дозволу на водокористування, одержав від ОСОБА_4 в період 13-14 червня 2015 року неправомірну вигоду в сумі 4000 грн. за не реєстрацію в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, відомостей про вчинення кримінального правопорушення, за не проведення ним з цього приводу перевірки і скерування матеріалів для початку досудового розслідування та за сприяння таким чином в уникненні кримінальної відповідальності.

Зокрема, 12 червня 2014 року ОСОБА_1, залучив до проведення перевірки дотримання законності службовими особами Лопушненської сільської ради Лановецького району Тернопільської області, вимог законодавства України щодо використання водонапірної башти, свого співробітника оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_5, який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_1, домовившись з ним, що останній поїде до Лопушненської сільської ради та отримає пояснення в сільського голови ОСОБА_4 з приводу використання водонапірної башти без спеціального дозволу на водокористування та інформацію у вигляді довідки про знаходження і належність на території сільської ради діючих водонапірних башт.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 червня 2014 року близько 10.00 год. ОСОБА_1, попередньо домовившись про зустріч по телефону, зустрівся з ОСОБА_4 в м.Ланівці неподалік приміщення Лановецького районного військкомату, якій повідомив про те, що сектором ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області проводиться перевірка за фактом використання на території сільської ради водонапірної башти, яка перебуває на балансі сільської ради, без спеціального дозволу на водокористування та він наділений владними повноваженнями її завершити та зібрані за результатами матеріали передати для початку досудового розслідування кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.240 КК України. За невиконання ним зазначених законних дій та сприяння таким чином ОСОБА_4 в уникненні кримінальної відповідальності, ОСОБА_1 запропонував їй передати особисто йому неправомірну вигоду у вигляді грошей в сумі 4000 грн.

13 червня 2014 року близько 13.00 год. ОСОБА_4, розцінюючи дії ОСОБА_1 як вимагання неправомірної вигоди та розуміючи, що невиконання його злочинних вимог щодо передачі коштів у сумі 4000 грн. призведе до настання шкідливих наслідків для її прав та інтересів, в автомобілі НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_1, який знаходився поблизу приміщення сільської ради с.Лопушне Лановецького району Тернопільської області, передала ОСОБА_1 частину обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 1000 грн., яку останній одержав для себе.

14 червня 2014 року близько 16.00 год. ОСОБА_1, доводячи до кінця свій злочинний намір, спрямований на одержання, неправомірної вигоди від ОСОБА_4 в загальній сумі 4000 грн., перебуваючи в автомобілі НОМЕР_1 поблизу приміщення сільської ради с.Лопушне Лановецького району Тернопільської області, одержав від ОСОБА_4 для себе решту неправомірної вигоди у вигляді грошей в сумі 3000 грн.

Крім цього, колегія суддів погоджується з доводами прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м"якості, невмотивованість у вироку суду першої інстанції застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1, положень ст.75 КК України.

Так, суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку, тобто без реального відбування покарання, а також призначаючи додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах не на максимальний визначений законом строк, не надав належної оцінки ступеню тяжкості конкретного злочину, який законом віднесений до категорії корупційних кримінальних правопорушень і який вчинено з особистих корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, конкретним обставинам вчиненого злочину, наявності його підвищеної суспільної небезпеки, з урахуванням того, що обвинувачений є працівником правоохоронного органу, призначеного попереджати і виявляти злочини і злочинними діями підриває авторитет такого органу, а також нівелює проголошену державну політику щодо протидії корупції та запобіганню корупційних явищ серед правоохоронців.

Також, на переконання колегії суддів заслуговують на увагу доводи прокурора в апеляційній скарзі про відсутність у вироку мотивації та безпідставне незастосування судом першої інстанції спеціальної конфіскації, яка є обов"язковою відповідно до санкцій всіх частин статті 368 КК України в редакції Закону № 1261-VП (1261-18) від 13.05.2014 року, за умов доведеності винуватості у вчиненні даного злочину.

Підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно до положень п.п.1,4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, є: неповнота судового розгляду; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п.2 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд під час якого залишилися недослідженими обставини, з"ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За змістом ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м"якість або через суворість.

Відповідно до п.п.2,4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Оскільки колегією суддів встановлено неповноту судового розгляду, неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м"якості, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції в порядку ч.1 ст.420 КПК України, нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 злочину, який є корупційним і віднесений до категорії середньої тяжкості, дані щодо особи обвинуваченого та його сімейного стану, зокрема, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю роботи та проживання, наявність на його утриманні трьох неповнолітніх дітей, одна з яких є інвалідом, відсутність обтяжуючих покарання обставин, конкретні обставини кримінального правопорушення, зокрема, що воно вчинено обвинуваченим, який є працівником правоохоронного органу, що вказує на підвищену суспільну небезпеку кримінального правопорушення і приходить до переконання, що його виправлення та перевиховання не можливі без ізоляції від суспільства, а тому вважає, що йому слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.368 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, зі спеціальною конфіскацією грошей, одержаних в якості неправомірної вигоди в сумі 1000 грн., які не були вилучені правоохоронними органами після вчинення кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про застосування спеціальної конфіскації, колегія суддів керується вимогами ст.96-1, п.1 ч.1 ст.96-2 КК України (в редакції Закону № 1261-VП (1261-18) від 13.05.2014 року), за змістом яких спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим кодексом, за умови вчинення злочину, передбаченого в тому числі і ст.368 КК України розділу ХVП Особливої частини цього Кодексу, за умов якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення злочину.

Оскільки судом достовірно встановлено та доведено, що обвинуваченим ОСОБА_1 незаконно одержано 13 червня 2014 року від ОСОБА_4, як частину неправомірної винагороди, гроші в сумі 1000 грн., які не були вилучені у обвинуваченого правоохоронними органами, ці гроші підлягають спеціальній конфіскації.

На переконання колегії суддів призначене ОСОБА_1 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України є необхідним та достатнім для його виправлення і перевиховання та буде сприяти запобіганню вчиненню ним нових злочинів.

Що стосується вимог прокурора в апеляційній скарзі про необхідність застосування положень ст.54 КК України та позбавлення обвинуваченого ОСОБА_1 спеціального звання "капітан міліції", то такі задоволенню не підлягають, оскільки судом встановлено та доведено, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.368 КК України, який віднесений до категорії середньої тяжкості і відповідно до вказаної норми закону, позбавлення особи спеціального звання у випадку засудження за злочини середньої тяжкості не передбачено.

Також, колегія суддів на виконання вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" вважає за необхідне зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_1 термін його попереднього ув"язнення (під час досудового розслідування) з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення, як 2 дні відбування покарання, зокрема в період з 14 червня 2014 року (день затримання) по 18 червня 2014 року (день звільнення з ІТТ Теребовлянського РВ УМВСУ в Тернопільській області), що за вказаним розрахунком становить 10 днів (т.1 а.к.п.40-43; 98-99; 101; 104; 105).

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Зварич Т.С. та обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 28 жовтня 2014 року скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначити йому за цією статтею покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 (три) роки, зі спеціальною конфіскацією предмету неправомірної вигоди - грошей в сумі 1000 (одна тисяча) грн.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання", зарахувати ОСОБА_1 у строк відбування покарання термін його попереднього ув"язнення під час досудового розслідування в період з 14 червня 2014 року по 18 червня 2014 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення, як 2 дні відбування покарання, що за вказаним розрахунком становить 10 днів позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 25 000 грн. (двадцять п"ять тисяч гривень) - скасувати.

Заставу в розмірі 25 000 грн. (двадцять п"ять тисяч гривень), внесену на депозитний рахунок Територіального управління державної судової адміністрації України в Тернопільській області, як заставу за ОСОБА_1, згідно ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 червня 2014 року - повернути заставодавцю.

Стягнути з ОСОБА_1 в користь держави вартість проведення судово-хімічної експертизи № 2-380/14 від 08.07.2014 в сумі 786,24 грн., вартість судово-технічної експертизи № 1-619/14 від 14.07.2014 року в сумі 393,12 грн.

Речові докази по справі: грошові кошти в сумі 3000 грн., що знаходяться в «Укрексім Банк» - повернути Управлінню СБУ в Тернопільській області; особисті грошові кошти в сумі 5445 грн., що знаходяться в «Укрексім Банк», банківську квитанцію від 14.06.2014 року на прізвище ОСОБА_1, мобільний телефон «Нокіа» чорного кольору, зв'язку ключів, що знаходяться в камері зберігання речових доказів прокуратури Тернопільської області, автомобіль НОМЕР_1, що знаходиться в спеціальному приміщенні (гаражі) Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області - повернути ОСОБА_7; контрольний відрізок марлевих тампонів для проведення змивів з рук ОСОБА_7, відрізок тампону із змивом з долоні правої руки ОСОБА_7, відрізок тампону із змивом з долоні лівої руки ОСОБА_7, що зберігаються в камері зберігання речових доказів прокуратури Тернопільської області -знищити.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

О.Ю. Іващенко І.З.Ваврів Є.В.Очеретяний

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області О.Ю. Іващенко