Постанова № 56123168, 25.02.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Недашківська К.М.

Суддя-доповідач:Шидловський В.Б.

ПОСТАНОВА

іменем України

"25" лютого 2016 р. Справа № 817/3243/15

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Шидловського В.Б.

суддів: Євпак В.В.

Капустинського М.М.,

при секретарі Гунько Л.В. ,

за участю сторін

позивача ОСОБА_3

представника позивача ОСОБА_4

представника відповідача 1 Любчика І.І.

представника відповідача 2 Скіданової О.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "24" листопада 2015 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Державної фіскальної служби України, Рівненської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- ,

ВСТАНОВИВ:

21 жовтня 2015 року ОСОБА_3 (далі - позивач) звернувся з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України (далі - відповідач 1) та Рівненської митниці ДФС (далі - відповідач 2), у якому просив: визнати протиправним та скасувати абзац 2 підпункту 1.1 пункту 1 наказу Державної фіскальної служби України №718 від 18.09.2015 року "Про результати перевірок митниць ДФС" про звільнення із займаної посади заступника начальника Рівненської митниці ДФС; поновити позивача на посаді заступника начальника Рівненської митниці ДФС з 18.09.2015 року; стягнути з Рівненської митниці ДФС на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.09.2015 року по день поновлення на посаді.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2015 року позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 18 вересня 2015 року № 718 "Про результати перевірок митниць ДФС" в частині звільнення ОСОБА_3 з посади заступника начальника Рівненської митниці ДФС (абзац 2 підпункту 1.1. пункту 1 наказу).

Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Рівненської митниці ДФС з 19 вересня 2015 року.

Стягнуто з Рівненської митниці ДФС на користь ОСОБА_3 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 14 721 грн. 84 коп.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Рівненської митниці ДФС з 19 вересня 2015 року, та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6 720 грн. 84 коп. - звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись з прийнятою постановою Державна фіскальна служба України звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищевказану постанову та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. В апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необ'єктивність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши законність та обгрунтованість судового рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 призначений на посаду заступника начальника Рівненської митниці ДФС в порядку переведення з Рівненської митниці Міндоходів, відповідно до наказу від 05.12.2014 року № 1760-о, що вбачається зі змісту трудової книжки (а.с.141 том 1).

Керівником ДФС прийнято Розпорядження "Про проведення перевірок" від 07.07.2015 року № 184-р (далі іменується - Розпорядження № 184-р) (а.с.9 том 2), відповідно до якого зобов'язано Департамент внутрішнього аудиту та контролю провести перевірки Вінницької, Волинської, Житомирської, Запорізької, Полтавської, Рівненської, Сумської та Харківської митниць ДФС із визначених питань. У Розпорядженні № 184-р зазначено, що проведення перевірок здійснюється на виконання підпункту 16.1 пункту 16 рішення Колегії ДФС від 23.06.2015 року № 2 (а.с.15 том 2).

Розпорядженням від 07.08.2015 року № 244-р внесено зміни до Розпорядження "Про проведення перевірок" № 184-р, та викладено, зокрема, пункт 1 в новій редакції: "Департамент внутрішнього аудиту та контролю (ОСОБА_7.) з 08.07.2015 року по 20.08.2015 року провести перевірки Вінницької, Волинської, Житомирської, Запорізької, Полтавської, Рівненської, Сумської та Харківської митниць ДФС із визначених питань" (а.с.34 том 2).

Додатком до Розпорядження № 184-р визначено список працівників, які залучені для проведення перевірок (а.с.11 том 1).

Відповідач 1 зазначив, що в преамбулі Розпорядження № 184-р помилково зазначено посилання на підпункт 16.1 пункту 16 рішення Колегії ДФС від 23.06.2015 року № 2, оскільки Розпорядження № 184-р повинно було містити посилання на Наказ від 06.07.2015 року № 469 "Про підсумки роботи органів ДФС за січень-травень 2015 року", підпунктом 16.1 пункту 16 якого визначено, що Департаменту внутрішнього аудиту та контрою (ОСОБА_7.) спільно з Департаментом адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання (ОСОБА_8.) провести перевірки Вінницької, Волинської, Житомирської, Запорізької, Полтавської, Рівненської, Сумської та Харківської митниць ДФС щодо виявлених недоліків в частині забезпечення повноти оподаткування товарів. Термін - 01.09.2015 року (а.с.26 том 2).

В період з 08.07.2015 року по 20.08.2015 року на підставі Розпорядження № 184-р, робочою групою ДФС у складі працівників територіальних органів ДФС проводилась перевірка Рівненської митниці ДФС з окремих питань організації роботи, за результатами якої складено Акт "Про результати перевірки Рівненської митниці ДФС з окремих питань організації роботи" від 20.08.2015 року № 9348/05-21 (а.с.72 том 1).

Головою ДФС ОСОБА_9 видано наказ від 18.09.2015 року № 718 "Про результати перевірок митниць ДФС" (далі іменується - Наказ № 718) (а.с.30 том 1), з яким позивач ознайомився 24.09.2015 року, та яким наказано звільнити із займаної посади заступника начальника Рівненської митниці ДФС ОСОБА_3 (абзац 2 підпункту 1.1 пункту 1) за неналежні виконання службових обов'язків з організації роботи та контролю за діяльністю підпорядкованих підрозділів, зокрема, при митному контролі та митному оформленні товарів, перевірці правильності визначення митної вартості товарів, що призвело до порушень частини 1 статті 54 Митного кодексу України, пунктів 2.4 - 2.5 розділу 2 Методичних рекомендацій щодо роботи посадових осіб митних органів з аналізу, виявлення та оцінки ризиків при здійсненні контролю правильності визначення митної вартості товарів, які перемішуються через митний кордон України, затверджених наказом Держмитслужби України від 13.07.2012 року № 362, підпункту 11.2 пункту 11 Положення про Рівненську митницю ДФС, затвердженого наказом ДФС від 20.08.2014 року № 55.

ОСОБА_3 не погодився із наказом Державної фіскальної служби України №718 від 18.09.2015р. в частині звільнення його із займаної посади, а тому подав позов в якому просив визнати протиправним та скасувати вказані накази.

Задовольняючи позов ОСОБА_3 суд першої інстанції виходив з того, що в ході судового розгляду встановлено протиправність оскаржуваного наказу в частині звільнення позивача з публічної служби.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком та зважає на наступне.

Статтею 5-1 КЗпП України визначено гарантії забезпечення права громадян на працю. Так, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до вимог п.22 ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Закон України "Про державну службу" № 3723-ХІІ від 16.12.1993 року зі змінами та доповненнями (далі - Закон №3723) визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.

Основними обов'язками державних службовців, серед інших, є: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; сумлінне виконання своїх службових обов'язків, ініціатива і творчість в роботі (ст.10 Закону № 3723). Основні обов'язки державних службовців, які є спільними для всіх службовців, незалежно від посади, яку вони посідають.

Конкретні обов'язки та права державних службовців визначаються на основі типових кваліфікаційних характеристик і відображаються у посадових положеннях та інструкціях, що затверджуються керівниками відповідних державних органів у межах закону та їх компетенції (ст.11 Закону № 3723).

Згідно ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Статтею 14 Закону України "Про держану службу" встановлено особливості дисциплінарної відповідальності державних службовців, зокрема те, що дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює. До службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу: попередження про неповну службову відповідність, затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Враховуючи, що норми Закону № 3723 є спеціальними по відношенню до Кодексу законів про працю України, за невиконання чи неналежне виконання службових обов"язків до державного службовця поряд із звільненням та попередженням можуть застосовуватись такі заходи дисциплінарного впливу як попередження про неповну службову відповідність, затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Відповідно до Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року № 950, стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути проведено службове розслідування: у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян.

Відповідачем не було призначено та не було проведено службового розслідування щодо несумлінного виконання позивачем своїх службових обов'язків. Жодні заходи дисциплінарного впливу до позивача не застосовувались.

Мотивувальна частина Наказу № 718 містить посилання на виявлені порушення під час перевірки, зокрема, що стосуються позивача, як посадової особи, яка повинна здійснювати контроль у даному напрямку: "Наявні випадки здійснення митного оформлення транспортних засобів за рівнем митної вартості нижчим, ніж у відповідному довіднику SCHWACKEliste. Так, Рівненською митницею ДФС здійснено митне оформлення легкового автомобіля марки "MERCEDES-BENZ" за рівнем митної вартості, визначеної за допомогою резервного методу, 70,7 тис. дол. США (64,1 тис. євро) за од. (МД від 03.06.2015 №204050001/2015/005965), у той же час вартість подібного транспортного засобу, згідно з інформацією, яка міститься у довіднику, складає не менше 85,6 тис. євро за шт. (сектор митного оформлення транспортних засобів митного поста "Рівне-центральний", начальник сектору - ОСОБА_10, начальник митного поста - ОСОБА_11 з 28.11.2014, перший заступник начальника митниці ОСОБА_12 з 28.11.2014, заступник начальника митниці ОСОБА_3 з 05.12.2014). Аналогічно митне оформлення легкового автомобіля цієї ж марки здійснено за рівнем митної вартості 38,7 тис. дол. США (34,3 тис. євро) за од. (МД від 18.06.2015 №204020000/2015/006050), а вартість подібного транспортного засобу згідно з довідником не менше 60,1 тис. євро за од. (митний пост "Сарни", начальник - ОСОБА_13 з 28.11.2014, перший заступник начальника митниці ОСОБА_12 з 28.11.2014, заступник начальника митниці ОСОБА_3 з 05.12.2014). Крім цього, Рівненською митницею ДФС не витребовувались документи, які підтверджують інформацію про стан товару та впливають на визначення його митної вартості. Зокрема, в акті про проведення фізичного огляду товарів та інших предметів від 04.07.2015 до МД №204020000/2015/007163 (митний пост "Сарни", начальник - ОСОБА_13 з 28.11.2014, заступник начальника митниці ОСОБА_3 з 05.12.2014) описано низку наявних пошкоджень транспортного засобу, при цьому жодного підтвердження наявності згаданих фактів немає. Рівень митної вартості товару майже у 2 рази нижчий ніж у довіднику. При спрацюванні форми контролю, що передбачає здійснення повного митного огляду товарів з розкриттям до 100 відс. місць, митний огляд не здійснювався (Рівненська митниця ДФС - МД від 20.07.2015 №№204050001/2015/009743, 204050001/2015/009746, 204050001/2015/009755, 204050001/2015/009759, заступник начальника митниці ОСОБА_3 з 05.12.2014, заступник начальника митниці ОСОБА_14 з 15.12.2014.

Крім того, проведений аналіз документів, долучених до МД при митному оформленні транспортних засобів, оформлених Рівненською митницею ДФС протягом 2015 року, свідчить про дублювання фотографій. Так, фото, прикріплене до МД від 04.08.2015 №204050001/2015/011056, візуально схоже на фото товарів за МД №№204050001/2015/007227 та 204050001/2015/000403. Фотокартка одометру, що підтверджує величину пробігу транспортного засобу, імпортованого за МД від 15.06.2015 № 204050001/2015/006748, ідентична фотокартці, яка долучена до МД від 21.01.2015 №204050001/2015/000217 тощо (сектор митного оформлення транспортних засобів митного поста "Рівне-центральний", начальник сектору ОСОБА_10, начальник митного поста ОСОБА_11 з 28.11.2014, заступник начальника митниці ОСОБА_3 з 05.12.2014). Вказане свідчить про формальний підхід з боку посадових осіб митниці до перевірки достовірності декларування товарів.

Наказом Рівненської митниці ДФС від 22.12.2014 № 71 "Про розподіл обов'язків між керівництвом Рівненської митниці", установлено наступний розподіл обов'язків щодо керівництва структурних підрозділів митниці: Заступник начальника митниці ДФС - ОСОБА_3: Митний пост "Дубно"; Митний пост "Сарни"; Митний пост "Костопіль"; Митний пост "Рівне-центральний"; Митний пост "Городище"; Митний пост "Удрицьк"; Митний пост "Прикладники"; Відділ організації митного контролю та оформлення; Сектор технічних систем митного контролю (а.с. 48 том 1).

Згідно пункту 2.41. Посадової інструкції заступника начальника Рівненської митниці ДФС, затвердженої начальником Рівненської митниці ДФС 05.12.2014, заступник начальника митниці: Спрямовує, координує та контролює роботу митних постів "Рівне-центральний", "Костопіль", "Дубно", "Сарни", "Городище", "Удрицьк", "Прикладники", відділу організації митного контролю та оформлення, сектору технічних систем митного контролю. Розглядає питання, що стосуються напряму діяльності цих підрозділів (а.с. 49 том 1).

Відповідно до пункту 2.5 Посадової інструкції заступника начальника Рівненської митниці ДФС, затвердженої начальником Рівненської митниці ДФС 05.12.2014, заступник начальника митниці координує роботу підрозділів з питань організації митного контролю та митного оформлення за визначеними напрямками.

Таким чином, виходячи з формулювання абзацу 2 підпункту 1.1 пункту 1 Наказу №718 та відомостей, наведених в мотивувальній частині даного наказу, позивачу ставиться провина щодо незадовільної організації та контролю за діяльністю підпорядкованих підрозділів при здійсненні посадовими особами цих підрозділів митного контролю та митного оформлення товарів, перевірці правильності визначення ними митної вартості товарів, і саме це відповідач 1 розцінює як одноразове грубе порушення трудових обов'язків згідно пункту 1 частини 1 статті 41 КЗпП України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках: одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Згідно абзацу 2 пункту 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» суд, вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов'язків грубим, має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду. Порушення є одноразовим. Верховний Суд вважає неможливим звільнення за пунктом 1 стаття 41 КЗпП, якщо порушення носить тривалий, а не разовий характер, зокрема, не дає підстав для звільнення за цим пунктом у зв'язку з послаблення контролю за роботою підлеглих працівників. Наведене також підтверджується сталою правовою позицією Верховного Суду України, викладеною, зокрема, в ухвалі від 18.11.2004 р. по справі за позовом громадянина Г. до Антимонопольного комітету України про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи зі змісту п.1 ст.41 КЗпП підставою для звільнення керівника за цією нормою є вчинення ним одноразового грубого порушення трудових обов'язків, а не тривале (зокрема, неналежне керівництво роботою установи, ослаблення контролю за роботою підлеглих тощо).

В ході судового розгляду справи представником відповідача не було надано пояснень, у чому саме полягало одноразове грубе порушення трудових обов"язків ОСОБА_3 Разом з цим, з матеріалів перевірки та пояснень відповідача вбачається, що неналежне виконання обов"язків було допущено позивачем під час всього періоду перевірки, тобто мало тривалий характер.

Пленум Верховного Суду України в п.22 Постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 вказав, що судам необхідно перевіряти чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

За час проходження державної служби до ОСОБА_3 не було застосовано заходи дисциплінарної відповідальності, що підтверджується копією трудової книжки позивача (а.с.141-148 том 1). Натомість, 21.08.2015, тобто вже після того, як було проведено перевірку Рівненської митниці ДФС і складено Акт перевірки, позивачу присвоєно спеціальне звання інспектора податкової та митної справи І рангу.

Беручи до уваги встановлені факти, суд вважає, що відповідач, з урахуванням всіх обставин, діяв необґрунтовано, несвоєчасно, не у спосіб, що передбачений законами України. Заперечення, пояснення та документи, надані відповідачем, не містять доказів того, що оскаржувані накази про звільнення позивача є правомірними.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Водночас, відповідно до п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993р. №58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Суд першої інстанції допустив помилку коли зазначив, що оскільки позивач був звільнений з роботи 18 вересня 2015 року, тому поновивити його на роботі необхідно з 19 вересня 2015 року.

Поза увагою суду лишився той факт, що звідповідно до запису в трудовій книжці позивача він звільнений з роботи 24.09.2015 року (т.1 а.с.148). Також із позивачем проведений відповідачем повний розрахунок із заробітної плати станом на 24.09.2015 року, згідно з наказом Рівненської митниці від 24.09.2015 року № 243-к.

За таких обставин позивач підлягає поновленню на роботі з 25.09.2015 року. Відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу буде рахуватися з 25.09.2015 року по 24.11.2015 року та становитиме 42 дні ( з 25.09.2015 р. по 30.09.2015 р. - 4 робочих дні; з 01.10.2015 р. по 31.10.2015 р. - 21 робочий день; з 01.11.2015 р. по 24.11.2015 р. - 17 робочих днів) при середньоденному заробітку 320,04 грн. Отже середній заробіток за час вимушеного прогулу буде становити 13 441, 68 грн. (42 дні х 320,04 грн).

Саме в частині дати поновлення позивача на посаді та суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу постанову суду необхідно змінити.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України задовольнити частково. постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "24" листопада 2015 р. змінити в частині дати поновлення позивача на посаді та суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу виклавши дану частину постанови в наступній редакції.

Поновити ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Рівненської митниці ДФС з 25 вересня 2015 року.

Стягнути з Рівненської митниці ДФС на користь ОСОБА_3 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 13 441 грн. 68 коп.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Рівненської митниці ДФС з 25 вересня 2015 року, та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6 720 грн. 84 коп. - звернути до негайного виконання.

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя В.Б. Шидловський

судді: В.В. Євпак

М.М. Капустинський

Повний текст cудового рішення виготовлено "25" лютого 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

представник позивача: ОСОБА_4 , АДРЕСА_2

3- відповідачу/відповідачам: Державна фіскальна служба України Львівська площа,8,м.Київ,04655 Рівненська митниця ДФС вул.Соборна,104,м.Рівне,33028

- ,