Ухвала суду № 56030958, 17.02.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/8280/15 Головуючий у 1-й інстанції: Іщук І.О. Суддя-доповідач:Міщук М.С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді суддів: при секретарі Міщука М.С. Бєлової Л.В., Гром Л.М. Доценку О.І.розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного агенства з енергоефективності та енергозбереження України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Державного агенства з енергоефективності та енергозбереження України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

15 травня 2015 року ОСОБА_5 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовом до Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження України, в якому, вз урахуванням уточнення позовних вимог просить:

- визнати протиправним та скасування наказ Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження України №177-к від 06.04.2015 року,

- поновити її на роботі;

- стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2015 року адміністративний позов задоволено.

В апеляційній скарзі про скасування постанови Державне агенство з енергоефективності та енергозбереження України (надалі також Державне агенство або апелянт) зазначає, що звільнення ОСОБА_5 відбулось відповідно до норм чинного законодавства та Постанови КМ України № 4 від 14.01.2015 року. Судом першої інстанції відповідно до статті 43 КЗпП України судом не зупинялось провадження для отримання згоди профспілкового кабінету.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, які з'явились у судове засідання та перевіривши за матеріалами справи наведені у скарзі доводи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_5 з 04.01.2013 року перебувала на посаді головного спеціаліста відділу експертизи Управління у м. Києві та Київській області, що підтверджено трудовою книжкою серія АС № 692185.

04 лютого 2015 ОСОБА_5 було попереджено про наступне вивільнення, від підпису вона відмовилась та надала письмові пояснення щодо непогодження із вивільненням та наявністю переважного права на залишенні на роботі (а. с. 44).

27 березня 2015 року ОСОБА_5, матері двох дітей, яка має переважне право на залишення на роботі, була запропонована посада провідного спеціаліста відділу програм та моніторингу показників енергоефективності Департаменту державного регулювання, однак остання відмовилась підписувати пропозицію щодо працевлаштування на посаду, про що складено акт № 3 (а. с. 46).

06 квітня 2015 року наказом Держенергоефективності №177-к звільнено ОСОБА_5 з посади головного спеціаліста відділу експертизи Управління у м. Києві та Київській області у зв'язку з ліквідацією територіальних органів (постанова КМУ від 14.01.2015 року № 4 «Деякі питання діяльності центральних органів виконавчої влади»), згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України. з посади з 06.04.2015 року на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_5 було звільнено без погодження профспілкового комітету та не запропоновано всі можливі та наявні вільні посади.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно із приписами частини першої статті 30 зазначеного Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 року № 3723-XII (надалі також Закон № 3723-XII) позивача звільнено з публічної служби за загальними правилами - відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Нормами вказаної статті Кодексу законів про правцю України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 року №85 "Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів", затверджено граничну чисельність працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів, згідно з якою гранична чисельність працівників апарату Держенергоефективності становила 116 осіб, територіальних органів Держенергоефективності- 273 особи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 року №4 "Деякі питання діяльності центральних органів виконавчої влади" внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 року №85 "Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів" щодо позиції Держенергоефективності, а саме: гранична чисельність працівників апарату Держенергоефективності становить 224 особи, гранична численність для територіальних органів не передбачена.

У зв'язку із такими змінами на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 року №4 "Деякі питання діяльності центральних органів виконавчої влади" 28.01.2015 року Держенергоефективності прийнято наказ № 6 про ліквідацію територіальних органів Держенергоефективності.

Наведене свідчить, що гранична чисельність працівників Держенергоефективності скорочена на 165 осіб за рахунок ліквідації територіальних органів Держенергоефективності.

В рамках вказаного процесу посада головного спеціаліста відділу експертизи Управління у м. Києві та Київській області, яку обіймала позивач, підлягала скороченню.

Разом з тим, однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За наявності обставин для розірвання трудового договору, у відповідності до частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України проводиться з обов'язковим додержанням умов, передбачених статтею 492 зазначеного Кодексу, а саме, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Тобто, вказана норма є імперативною та надає право працівнику, посада якого підлягає скороченню, впродовж двох місяців з моменту його попередження про вивільнення, працювати на посаді, яку він займав раніше, та отримувати заробітну плату. Звільнення чи переведення на іншу посаду може відбуватися не раніше закінчення двомісячного строку з моменту попередження.

З матеріалів справи вбачається, що позивача 04.02.2015 року було попереджено про наступне вивільнення, від підпису вона відмовилась та надала письмові пояснення щодо непогодження із вивільненням та наявністю переважного права на залишенні на роботі.

Частиною другої статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Отже, звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення.

Аналогічних висновків дотримується Вищий адміністративний суд в ухвалі від 11.11.2014 у справі №К/9991/77928/11.

Станом на кінець січня 2015 року (на момент попередження 04.02.2015 року) штатна чисельність працівників складала 116 працівників та в установі було 8 вакантних посад: 2 головних спеціаліста (сектор міжнародного протоколу відділу міжнародного співробітництва, відділ дозвільних процедур Департаменту розвитку відновлюваної енергетики), 6 провідних спеціалістів (відділ міжнародного співробітництва, юридичне управління, відділ менеджменту, моніторингу енергобалансу та державної підтримки Департаменту державного регулювання, відділ програм та моніторингу показників енергоефективності Департаменту державного регулювання, відділ науково-технічної політики Департаменту розвитку відновлюваної енергетики, відділ використання Департаменту розвитку відновлюваної енергетики, відділ використання альтернативних видів палива Департаменту розвитку відновлюваної енергетики).

На кінець березня 2015 року (на момент звільнення 06.04.2015 року) - 10 вакантних посад (заступник Голови, радник Голови, 2 головних спеціаліста (сектор міжнародного протоколу відділу міжнародного співробітництва, відділ дозвільних процедур Департаменту розвитку відновлюваної енергетики), завідувач сектору міжнародного протоколу відділу міжнародного співробітництва, 4 провідних спеціаліста (відділ міжнародного співробітництва, юридичне управління, відділ програм та мониторингу показників енергоефективності Департаменту державного регулювання, відділ науково-технічної політики Департаменту розвитку відновлювальної енергетики), робітник з благоустрою (недержавна служба).

27 березня 2015 року позивачу, як матері двох дітей, яка має переважне право на залишення на роботі, було запропонована посада провідного спеціаліста відділу програм та моніторингу показників енергоефективності Департаменту державного регулювання, однак остання відмовилась підписувати пропозицію щодо працевлаштування на посаду.

Однак, Державним агенством - суб'єктом владних повноважень, не надано доказів повного виконання зобов'язання щодо працевлаштування ОСОБА_5, зокрема, запропонування всіх вакантних посад, на які могла б претендувати позивач, від яких вона відмовилась з поважних причин, чи неможливості її переведення.

Державним агенством у суді першої інстанції не заперечувалось, що інших вакантних посад ОСОБА_5 не пропонувалось.

Згідно частини першої статті 42 Кодексу законів по працю України вбачається, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації тощо (частина друга статті 42 Кодексу законів про працю України).

Разом з тим, Державне агенство вказує, що на момент звільнення були запропоновані посади ще шести працівникам територіальних Управлінь, відповідно до їх кваліфікацій та досвіду роботи, яки мали переважне право на залишення на роботі, а саме:

ОСОБА_6 - переселенка з міста Донецька (окупована територія) переведена до Держенергоефективності 10.03.2015 року;

ОСОБА_7 - має предпенсійний вік, дружина інвалід 2-ї групи переведений до Держенергоефективності 18.03.2015 року;

ОСОБА_8 - проживає в місті Києві та має високу кваліфікацію та продуктивність праці;

ОСОБА_9 - переселенець з міста Луганська (пропозиція щодо працевлаштування 23.03.2015 - відмовився);

ОСОБА_10 - (одинока мати (дитина інвалід) пропозиція щодо працевлаштування відхилена 23.03.2015 року (звільнена за переведенням);

ОСОБА_11 - пропозиція щодо працевлаштування 20.03.2015 року - відмовилася 26.03.2015 року.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5: має вищу освіту, зокрема закінчила Національний технічний університет України "Київського політехнічного інституту" (спеціальність енергетичний менеджмент); позивач є державним службовцем, має загальний стаж державної служби з 04.01.2013, при загальному стажі роботи з 16.09.1999.

Чоловік ОСОБА_5 - ОСОБА_12 є інвалідом армії 3 групи та йому протипоказана важка фізична праця тощо.

В свою чергу, розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема, пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (стаття 43 Кодексу).

Отже, вказана норма є нормою прямої дії та забороняє роботодавцю звільняти правника з посади без погодження із профспілковою організацією, членом якої він є на час звільнення з посади.

Згідно преамбули Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" від 15.09.1999 року №1045-XIV, в редакції на час звільнення позивача, (надалі також Закон №1045-XIV) визначені особливості правового регулювання, засади створення, права та гарантії діяльності професійних спілок.

Згідно частини першої статті 39 Закону №1045-XIV, у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Апелянтом у суді першої інстанції не заперечувалось, що ОСОБА_5 було звільнено без погодження профспілкового комітету, членом якого вона була, обґрунтовуючи зазначене тим, що листом Первинної профспілкової організації "Професійна спілка працівників Держенергоефективності" від 25.03.2015 року №5, який відповідачем отримано 01.04.2015 року (до звільнення позивача), повідомлено, що працівники територіальних органів Держенергоефективності, зокрема позивач, є членами профспілки, а тому їх звільнення повинно проводитись у відповідності до вимог законодавство, що гарантує інтереси профспілок. Вказує, що профспілкою підтверджено склад своїх керівних органів, які уповноважені представляти інтереси профспілки, у тому числі підтверджувати членство в ній, лише 16.04.2015 року, тобто після звільнення позивача.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що на день звільнення ОСОБА_5 була членом профспілкової організації і апелянту про це було відомо.

Законодавство про працю України (статті 492 Кодексу) забороняє роботодавцю звільняти працівника раніше ніж сплинуть два місяці після повідомлення його про наступне вивільнення, однак норми діючого законодавства не зобов'язують роботодавця звільняти працівника наступного ж для після спливу вказаного двомісячного терміну.

Отже, Державним агентством було звільнено ОСОБА_5 без погодження з профспілковою організацією, членом якої вона була, звільнення проведено передчасно без з'ясування всіх необхідних обставин, що свідчить про порушення Державним агенством трудових гарантій позивача та процедури звільнення ОСОБА_5.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки ОСОБА_5 було неправомірно звільнено з посади, то з урахуванням норми статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України, наказ №177-к від 06.04.2015 року щодо звільнення ОСОБА_5 підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Норми статті 235 Кодексу законів про працю України є нормами прямої дії, які зобов'язують орган, що розглядає трудовий спір, поновити незаконно звільненого працівника саме на попередню роботу, без урахування можливого призначення на посаду іншої особи.

Також, згідно частини другої зазначеної статті Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до норм статті 116 Кодексу законів про працю України днем звільнення вважається останній день роботи. У цей день працівникові має бути повністю виданий розрахунок із заробітної плати: має бути видана заробітна плата, включаючи оплату праці за останній день роботи, компенсація за невикористані дні відпустки.

Середньомісячна заробітна плата ОСОБА_5 згідно довідки №148/13, виданої Державним агентством з енергоефективності та енергозбереження України 15.06.2015 року, середньомісячний заробіток позивача на день звільнення складає 1 720,61 грн., середньоденний заробіток - 81,93 грн.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що з 15.05.2015 року ОСОБА_5 отримує допомогу по безробіттю.

З урахуванням положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 року за №100 (в редакції на час виникнення спірних відносин) та листа Міністерства праці та соціальної політики України від 18.09.2014 року № 560/13/133-15 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік", позивачу належить до виплати середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07.04.2015 року по день фактичного поновлення на посаді за вирахуванням отриманої позивачем суми допомоги по безробіттю.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Доводи апеляційної скарги щодо не зупинення провадження у праві не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки клопотання сторонами про зупинення провадження не заявлялось, а ОСОБА_5 вже було звільнено з посади без погодження профспілковим комітетом, а отже без дотримання норм трудового законодавства, що є підставою для скасування протиправного наказу та не потребує зупинення провадження для встановлення додаткових обставин справи.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, зроблені у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим колегія суддів не знайшла підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись статтями 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206 КАС України суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державного агенства з енергоефективності та енергозбереження України залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2015 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя

Судді:

Повний текст рішення складено 22.02.2016 року.

.

Головуючий суддя Міщук М.С.

Судді: Гром Л.М.

Бєлова Л.В.