Окрема думка судді № 55977174, 18.02.2016, Апеляційний суд Сумської області

Справа №592/1609/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - Фоменко І. М.Номер провадження 11-кп/788/165/16 Суддя-доповідач - Макаровець А. М. Категорія - 41

Окрема думка судді

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 16 грудня 2015 року до Ковпаківського районного суду м. Суми надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч.2 ст.306, ч.2 ст.307, ч.3 ст. 307 КК України, ОСОБА_4 за ч.2 ст.306, ч.2 ст.307, ч.3 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, ОСОБА_5 ч.3 ст. 307, ч.2 ст.317 КК України, ОСОБА_6 за ч.3 ст. 307 КК України, ОСОБА_7 ч.2 ст.307 КК України.

У підготовчому судовому засіданні суд першої інстанції постановив ухвалу про повернення зазначеного обвинувального акта прокурору.

Дана ухвала суду вмотивована тим, що:

- при формулюванні обвинувачення відносно ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 за ч.3 ст.307 КК України обвинувальний акт не містить викладу фактичних обставин зазначеного кримінального правопорушення, зокрема чітко не визначено, що вчиняючи злочини у сфері незаконного обігу психотропних речовин, обвинувачені діяли у складі організованої групи, не зазначено, яким чином була сформована організована група як стійке об'єднання, способи залучення осіб до неї, не визначені належним чином детальні обов'язки кожного з учасників групи під час підготовки та вчинення злочинів, не зазначено про обізнаність учасників групи щодо розподілу ролей між ними, обставини вчинення злочину обмежені лише констатуванням наявності організованої групи;

- всупереч ст.91, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, прокурор не виклав у обвинувальному акті фактичні обставини вчинення злочину передбаченого ч.3 ст. 307 КК України. Обвинувальний акт не містить фактичних обставин щодо часу, місця, способу збуту 174,09 г. психотропних речовин;

- в обвинувальному акті не зазначено місце збуту ОСОБА_3, ОСОБА_8 психотропної речовини, не зазначено місце збуту і скільки разів збував ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_3. Обвинувачення є неконкретним, узагальненим та незрозумілим для обвинувачених, які в праві знати в чому вони обвинувачуються;

- в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення не зазначено, які саме дії сторона обвинувачення вважає такими, що утворюють склад кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 306 КК України, обвинувачення є неконкретним та позбавляє суд визначити межі судового розгляду стосовно обвинувачених та прийняти об'єктивне рішення по справі;

Крім того, обвинувачення за ч.2 ст.306 КК України є обвинуваченням у вчиненні найбільш тяжкого злочину серед всіх злочинів, інкримінованих обвинуваченим і, відповідно до ч.1 ст.32 КПК України, вказане кримінальне провадження повинно розглядатись в суді за місцем його скоєння. Однак, орган досудового слідства в обвинувальному акті, зазначаючи час останнього використання коштів від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин 27 серпня 2014 року, не зазначає при цьому місце його скоєння та не вказує, що встановити місце скоєння останнього епізоду не можливо. Вказане позбавляє суд визначитись з підсудністю справи та вирішити вказане питання відповідно до вимог процесуального закону, а саме, якщо встановити місце кримінального правопорушення не можливо, кримінальне провадження здійснюється судом у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування. У разі не можливості встановити місце скоєння кримінального правопорушення, судове провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якої закінчено досудове розслідування.

У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області Маслюк С.В. просить зазначену ухвалу суду скасувати, з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а обвинувальний акт направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що

- кримінальним процесуальним законом передбачено, що обвинувальний акт має містити «виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими...», доказуванню у кримінальному провадженні підлягає «подія кримінального правопорушення (час, місце ...)», а обов'язок доказування перед судом вини обвинуваченого і усіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, зокрема події правопорушення, лежить лише на прокуророві, і у обвинувальному акті зазначаються ті фактичні обставини кримінального правопорушення, які саме прокурор вважає встановленими на стадії досудового розслідування.

- такої підстави як неконкретизоване формулювання обвинувачення щодо часу, місця, способу вчинення злочину в обвинувальному акті, для повернення обвинувального акту прокурору, КПК України не передбачає, а тому, суд, повертаючи обвинувальний акт та зазначаючи, що позбавлений можливості на стадії підготовчого засідання знайомитися з матеріалами кримінального провадження, фактично перебрав на себе функцію обвинувачення в частині викладення обставин кримінальних правопорушень, встановлених на стадії досудового розслідування, та надав оцінку об'єктивній стороні складу злочинів в діях обвинувачених на стадії підготовчого судового засідання, вийшовши за його межі.

- безпідставними є твердження суду щодо порушення підсудності у кримінальному провадженні, оскільки ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 15 вересня 2015 року у відповідності до ст.34 КПК України визначена підсудність даного кримінального провадження за Ковпаківським районним судом м. Суми.

Обвинувачені та їх захисники, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, повністю підтримали ухвалу суду першої інстанції та не погодились з апеляційною скаргою прокурора.

При прийнятті рішення по даному кримінальному провадженні сторона захисту просила врахувати та надати оцінку тим обставинам, що строки досудового розслідування по даному кримінальному провадженню закінчились 19.02.2015 року і відповідно до вимог ст. 294 КПК України ці строки продовжені не були, а обвинувальний акт вручено поза межами строків досудового розслідування лише у червні 2015 року.

Колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області 18 лютого 2016 розглянувши матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014200440001665 від 08 квітня 2014 року відносно ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області Маслюка С.В. на ухвалу Ковпаківського районного суду м. Суми від 08 січня 2016 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 прийняла рішення про залишення оскаржуваної ухвали без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області Маслюка С.В. - без задоволення.

Не погоджуюсь з таким рішенням колегії та вважаю, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала Ковпаківського районного суду м. Суми від 08 січня 2016 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 - скасуванню у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у Ковпаківському районному суді м. Суми зі стадії підготовчого судового засідання.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вважаю такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що такої підстави як неконкретизоване формулювання обвинувачення щодо часу, місця, способу вчинення злочину в обвинувальному акті для повернення обвинувального акту прокурору, КПК України не передбачає. Обов'язок доказування перед судом вини обвинуваченого і усіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, зокрема події правопорушення, лежить лише на прокуророві, а у обвинувальному акті зазначаються ті фактичні обставини кримінального правопорушення, які саме прокурор вважає встановленими на стадії досудового розслідування.

Так, відповідно до вимоги ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення прокурору обвинувального акта, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Статтею 291 КПК врегульовуються питання про те, ким складається обвинувальний акт, які відомості обвинувальний акт повинен містити, ким підписується обвинувальний акт та перелік документів, які до нього додаються.

При цьому, у п.5 ч.2 ст.291 КПК України зазначено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Інших вимог щодо змісту обвинувального акту КПК України не встановлено.

Зі змісту обвинувального акту наданого прокурором вбачається, що в обвинувальному акті прокурор виклав обставини, які він вважає встановленими, зазначив правову кваліфікацію кримінальних правопорушень, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

При таких обставинах, суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України та приймаючи рішення щодо повернення прокурору обвинувального акту, без дослідження доказів, фактично надав оцінку об'єктивній стороні складу злочинів, вийшовши за межі наданих суду повноважень на стадії підготовчого судового засідання.

Крім того, погоджуюсь з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставність тверджень суду першої інстанції при поверненні обвинувального акту прокурору щодо неможливості визначення (за обставин зазначених у обвинувальному акті) підсудності у даному кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, колегією суддів Апеляційного суду Сумської області було розглянуто подання голови Зарічного районного суду м. Суми щодо вирішення питання про направлення до іншого суду за підсудністю кримінального провадження відносно ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, оскільки в Зарічному районному суді м. Суми неможливо утворити склад суду для розгляду вказаного кримінального провадження. Ухвалою апеляційного суду від 15 вересня 2015 року (т.1 а.п. 226-227) визначена підсудність вказаного кримінального провадження за Ковпаківським районним судом м. Суми.

Таким чином, повертаючи прокурору обвинувальний акт з підстав зазначених в ухвалі, всупереч положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України, суд першої інстанції вийшов за межі наданих йому повноважень на стадії підготовчого судового засідання, чим допустив істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст.412 КПК України), що є безумовною підставою для скасування судового рішення (п.3 ч.1ст.409 КПК України).

Разом з тим, не вбачаю підстав для скасування ухвали суду першої інстанції у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки у підготовчому засіданні фактичні обставини кримінального провадження не є предметом дослідження. Крім того, прокурором з урахуванням положень ст. 411 КПК України не зазначено, у чому саме полягає така невідповідність висновків суду, при наявності того, що відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України, вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Такими, що не заслуговують на увагу при вирішенні даного кримінального провадження та такими, що жодним чином не впливають на правильність зазначених вище висновків, вважаю доводи захисників про те, що оскільки строки досудового розслідування по даному кримінальному провадженню закінчились 19.02.2015 року, відповідно до вимог ст. 294 КПК України ці строки продовжені не були, і обвинувальний акт вручено поза межами строків досудового розслідування лише у червні 2015 року, то справа не може бути призначена до розгляду.

Вважаю, що здійснення процесуальних дій в межах строків досудового розслідування чи поза їх межами може впливати на допустимість доказів у кримінальному провадженні, про що під час розгляду даного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції також неодноразово наголошувала і сторона захисту.

В той же час, ні суд першої інстанції, ні сторона захисту не навели якими конкретно нормами права вони обґрунтовують свою позицію, щодо необхідності надання оцінки зазначеним обставинам саме під час проведення підготовчого судового засідання.

Зі змісту положень ст.ст. 314, 291 КПК України вбачається, що на стадії підготовчого судового засідання суд першої інстанції не має жодних правових підстав для надання оцінки викладеним у обвинувальному акті фактичним обставинам кримінального провадження ( які прокурор вважає встановленими), а тим більше підстав для вирішення питання щодо допустимості доказів, оскільки відповідно до ч.ч.1,2 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду (а не підготовчого судового засідання) суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате (параграф 3 глава 28).

Крім того, підтримання державного обвинувачення у суді покладається на прокурора, який вчиняє процесуальні дії щодо доведеності перед судом обвинувачення (в тому числі допустимості доказів) з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

За таких обставин, є незрозумілою позиція сторони захисту, яка без наявних для того процесуальних підстав, просить повернути обвинувальний акт стороні обвинувачення для усунення недоліків та забезпечення допустимості доказів обвинувачення, при тому, що під час розгляду справи по суті, з урахуванням наявних матеріалів кримінального провадження прокурор може змінити обвинувачення у суді (ст. 338 КПК України), відмовитися від підтримання обвинувачення (ст.340 КПК України), а суд постановити обвинувальній і навіть виправдовувальний вирок (ст.ст. 373, 374 КПК України).

Фактично, за аналогічних підстав, даний обвинувальний акт повертався прокурору ухвалами суддів першої інстанції від 01.04.2015, 07.07.2015, 21.10.2015 і в даному провадженні 08.01.2015 року, що є неприпустимим.

На мою думку, таке неодноразове повернення обвинувального акту судами першої інстанції свідчить про небажання розглядати кримінальне провадження та брати на себе відповідальність під час розгляду кримінального провадження по суті, щодо надання оцінки його фактичним обставинам, які на думку суду не узгоджуються з вимогами закону, та надання оцінки доказам, відносно яких може вирішуватись питання щодо їх допустимості. Як наслідок, порушуються права обвинувачених передбачені ч.1 ст. 83 КПК України, відповідно до яких особа має право на розгляд обвинувачення проти неї в суді в найкоротший строк, або на його припинення шляхом закриття провадження, що в даному випадку, нажаль, не узгоджується і з позицією захисту та безпідставно призводить до того, що протягом тривалого часу не розпочинається розгляд кримінального провадження та не забезпечується його розгляд у найкоротші строки.

Тому, з урахуванням зазначеного, керуючись ст.ст. 109, 291,375, 404, 405, 407, 412, 419 КПК України вважаю що є обґрунтовані підстави для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваної ухвали у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду обвинувального акту у Ковпаківському районному суді м. Суми зі стадії підготовчого провадження.

Суддя:

Макаровець А.М.