Рішення № 55897579, 11.02.2016, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 22-ц/785/657/16

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Кравець Ю. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді Кравця Ю.І.,

суддів: Таварткіладзе О.М., Фальчука В.П.,

з участю секретаря судового засідання - Книгиницького О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одеса цивільну справу за позовом Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 «ПОРТО-ФРАНКО» до ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки, за участі третьої особи ОСОБА_4, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_3 ОСОБА_5 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10.11.2015 року,

встановила:

У грудні 2013 року позивач звернувся до суду із зазначеними позовними вимогами, за уточненим позовом просив в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №2716/1-07 від 23 жовтня 2007 року звернути стягнення на предмет іпотеки - чотирьохкімнатну квартиру під № 2, в будинку під № 33, по проспекту Шевченка, в місті Одеса, яка згідно ОСОБА_6 з реєстру прав власності на нерухоме майно з реєстраційним № 16339771, виданого Комунальним підприємством «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації обєктів нерухомості» від 19.10.2007 року складається у цілому з: 1,4 - коридор, 2 - туалет, 3, 8, 9, 10 - житлові, 5 - ванна, 6 комора (кладова), загальною площею 133,5 кв. м., житловою площею 100, 8 кв. м., та належить ОСОБА_3 на підставі свідоцтва про право власності, виданого Управлінням з питань розподілу та реалізації житла виконавчого комітету Одеської міської ради 23.08.2001 року, за реєстраційним номером 476/01, зареєстрованого Одеським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації обєктів нерухомості в реєстровій книзі № 138доп, під реєстровим номером 3320 на сторінці 30, шляхом надання ПАТ АБ «ПОРТО-ФРАНКО» права продажу предмета іпотеки будь-якій третій особі покупцеві.

В обґрунтування позову посилався на те, що 23 жовтня 2007 року між позивачем та ОСОБА_4 укладений кредитний договір № 2716/1-07, відповідно до якого позивач прийняв на себе зобовязання видати позичальнику кредит на поточні потреби у сумі 1 262 500,0 гривень на строк з 23 жовтня 2007 року по 23 жовтня 2012 року зі сплатою 19 відсотків річних, а позичальник прийняв на себе зобовязання своєчасного повернення позивачу всієї суми кредиту, відсотків у розмірах, строках і на умовах визначених кредитним договором. Для забезпечення виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором 23 жовтня 2007 року між банком та майновим поручителем позичальника ОСОБА_3 укладено договір іпотеки. Предметом іпотеки за вказаним договором є нерухоме майно: чотирьохкімнатна квартира під № 2 (два) в будинку під № 33 (тридцять три), по проспекту Шевченко, в місті Одеса. Втім, свої зобовязання по сплаті щомісячних платежів позичальник в строк не виконує, в звязку з чим позивач звернувся до позичальника та відповідача з вимогами про дострокове погашення кредиту. Відповідачу та позичальнику запропоновано у семиденний строк з моменту отримання вимоги достроково погасити кредит, нараховані відсотки та штрафні санкції. До сьогоднішнього дня заборгованість позичальника перед банком не погашена, у звязку із чим позивач змушений звернутись до суду із вказаними позовними вимогами.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 10.11.2015 року позов задоволено частково. В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №2716/1-07 від 23 жовтня 2007 року звернуто стягнення на предмет іпотеки: чотирьохкімнатну квартиру під № 2, в будинку під № 33, по проспекту Шевченка, в місті Одеса, яка згідно витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно з реєстраційним № 16339771, виданого Комунальним підприємством «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації обєктів нерухомості» від 19.10.2007 року складається у цілому з: 1,4 - коридор, 2 - туалет, 3, 8, 9, 10 - житлові, 5 - ванна, 6 - кладова, загальною площею 133,5 кв. м., житловою площею 100, 8 кв. м., та належить ОСОБА_3 на підставі Свідоцтва про право власності, виданого Управлінням з питань розподілу та реалізації житла виконавчого комітету Одеської міської ради 23.08.2001 року, за реєстраційним номером 476/01, зареєстрованого Одеським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації обєктів нерухомості в реєстровій книзі № 138доп, під реєстровим номером 3320 на сторінці 30, шляхом надання ПАТ АБ «ПОРТО-ФРАНКО» права продажу предмета іпотеки будь-якій третій особі покупцеві. Зазначено загальний розмір вимог та всі його складові що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки, які складають 2352423,45 гривень, з яких: за кредитом 842251,69 гривень; за відсотками 362329,53 гривень; пеня за виникнення простроченої заборгованості - 1147842,23 гривень. Встановлено спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом застосування процедури продажу шляхом надання права іпотекодержателю на продаж предмета іпотеки. Пріоритет та розмір вимог інших кредиторів які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки - першочергове право ПАТ АБ «ПОРТО-ФРАНКО» на звернення стягнення на предмет іпотеки. Початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації - ціна, визначена незалежним експертом оціночної діяльності на рівні, не нижчому звичайної ціни на цей вид майна. Надано ПАТ АБ «ПОРТО-ФРАНКО» право на отримання будь-яких документів, необхідних для продажу предмету іпотеки. Вирішено питання судових витрат.

Не погоджуючись з рішенням суду представник відповідача ОСОБА_3 ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій з посиланням на порушення судом процесуального права та не правильне застосування норм матеріального права, просить рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10.11.2015 року року скасувати та ухвалити нове про відмову у позові.

Свої вимоги ОСОБА_5 обґрунтовував тим, що відповідач не була належним чином повідомлена про день та час розгляду справи. Крім того зазначив, що позивач звернувся до суду після спливу загальної та спеціальної позовної давності та не надав до суду першої інстанції належних та допустимих доказів поважності причин пропущення позовної давності, що є окремою підставною для відмови у позові. Також ОСОБА_5 посилався на те, що майно, яке є обєктом спільної власності ОСОБА_3 та її чоловіка ОСОБА_4 було передано в іпотеку всупереч вимогам законодавства без отримання нотаріально посвідченої згоди останнього, що є підставою недійсності правочину. Крім того, представник ОСОБА_3 зазначив, що районним судом при винесенні рішення не було враховано те, що ОСОБА_4 було сплачено банку грошові кошти у розмірі 871026,00 грн. кредиту та процентів та те, що є декілька судових та виконавчих заборон щодо відчуження спірної квартири, при цьому не було залучено до участі у справі треті особи, в інтересах яких накладені заборони на відчуження цього майна. Також вказав, що суд першої інстанції вийшов за межи заявлених позовних вимог, безпідставно визнавши іншу заборгованість за кредитним договором, ніж заявлену позивачем та неправильно визначив процесуальний статус ОСОБА_4, оскільки він, на думку апелянта, має статус співвідповідача як особа, яка безпосередньо отримувала кредитні кошти. Крім того зазначив, що умови кредитного договору про встановлення вимоги щодо сплати споживачем непропорційно великої суми компенсації у разі невиконання ним зобовязань за договором є несправедливими, що є підставою для їх зміни та вказав, що зі змісту рішення впливає, що має місце подвійне стягнення боргу з відповідача та третьої особи, адже резолютивна частина рішення містить висновок про звернення стягнення на предмет іпотеки та висновок про загальний розмір вимог та його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю. Також ОСОБА_5 вважає майнову поруку припиненою у звязку з непредявленням кредитором вимоги до поручителя протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобовязання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, а також розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні рішення судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглядав справу.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із Законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Зазначеним вимогам рішення районного суду в повній мірі не відповідає.

Відповідно до ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін впливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що, що 23 жовтня 2007 року між ПАТ АБ «ПОРТО-ФРАНКО» та ОСОБА_4 укладений кредитний договір № 2716/1-07, відповідно до якого позивач прийняв на себе зобовязання видати позичальнику кредит на поточні потреби у сумі 1262500,00 гривень на строк з 23 жовтня 2007 року по 23 жовтня 2012 року зі сплатою 19 відсотків річних, а позичальник прийняв на себе зобовязання своєчасного повернення позивачу всієї суми кредиту, відсотків у розмірах, строках і на умовах визначених кредитним договором.

Для забезпечення виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором 23 жовтня 2007 року між банком та майновим поручителем позичальника ОСОБА_3 укладено договір іпотеки.

Предметом іпотеки за вказаним договором є нерухоме майно: чотирьохкімнатна квартира під № 2, в будинку під № 33, по проспекту Шевченка, в місті Одеса, яка, згідно витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно з реєстраційним № 16339771, виданого Комунальним підприємством «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації обєктів нерухомості» 19.10.2007 року складається у цілому з: 1,4 - коридор, 2 - туалет, 3, 8, 9, 10 - житлові, 5 - ванна, 6 комора (кладова), загальною площею 133,5 кв.м., житловою площею 100, 8 кв.м., та належить іпотекодавцю на підставі свідоцтва про право власності, виданого Управлінням з питань розподілу та реалізації житла виконавчого комітету Одеської міської ради, 23.08.2001 року, за реєстраційним номером 476/01, зареєстрованого Одеським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації обєктів нерухомості в реєстровій книзі № 138доп, під реєстровим номером 3320 на сторінці 30.

10 листопада 2008 року між банком та позичальником укладено додаткову угоду до кредитного договору № 1. Згідно положень вказаної угоди строк сплати щомісячного платежу за жовтень 2008 року перенесено на строк по 25 листопада 2008 року.

15 січня 2009 року між банком та позичальником укладено додаткову угоду до кредитного договору № 2, згідно з якою п.п. 1.3, 2.4, 2.5 кредитного договору викладено у наступній редакції: «Збільшити розмір процентної ставки - 20 (двадцять) відсотків за користування кредитними коштами. Також, щомісяця, починаючи з лютого 2009 року, з 1- го, не пізніш 25-го числа місяця, позичальник зобовязався сплачувати не менше 33420,0 гривень з урахуванням сплати процентів та повернути всю суму кредиту у строк по 23 жовтня 2012 року».

10 серпня 2011 року між банком та позичальником укладено додаткову угоду до кредитного договору № 3, згідно з якої п.п. 1.1, 1.2, 1.3, 2.4, 2.5 кредитного договору викладено у наступній редакції: «1.1. Банк видає Позичальнику кредит у розмірі 1443 616,54 (один мільйон чотириста сорок три тисячі шістсот шістнадцять) гривень 54 копійки. 1.2 Кредитні кошти надаються на строк з 23 жовтня 2007 року по 23 жовтня 2013 року. 1.3. За користування кредитними коштами встановлюється плата у розмірі 19 (девятнадцять) процентів річних на період з 23 жовтня 2007 року по 14 січня 2009 року та 20 (двадцять) процентів річних на період з 15 січня 2009 року по 23 жовтня 2013 р. 2.4. Починаючи з вересня 2011 року щомісячно з 4-го по 10-те число здійснювати погашення заборгованості у сумі 25 000,00 (двадцять пять) тисяч гривень 00 копійок з урахуванням сплати відсотків. Пункт 2.5. Позичальник зобовязується сплачувати відсотки за користування кредитними коштами щомісячно з 1-го по 10-те число місяця».

12 серпня 2011 року з урахуванням додаткових угод №№ 1, 2, 3 між банком та відповідачем було укладено додатковий договір про внесення змін до іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Одеського нотаріального округу ОСОБА_6 23.10.2007, за реєстровим № У-780.

Станом на станом на 26.10.2015 року, за кредитним договором № 2716/1-07 від 23 жовтня 2007 року загальна заборгованість складає 2352423,45 гривень, що складається з: 842251,69 гривень залишок заборгованості за кредитом; 362329,53 гривень заборгованість за відсотками за період з 01.09.2013 року по 26.10.2015 року;1147842,23 гривень сума пені за прострочення, нарахована за період з 01.02.2015 року по 23.10.2015 року.

Частково задовольняючи позов та звертаючи стягнення на предмет іпотеки: квартиру під № 2, в будинку під № 33, по проспекту Шевченка, в місті Одесі шляхом надання ПАТ АБ «ПОРТО-ФРАНКО» права продажу предмета іпотеки будь-якій третій особі покупцеві та встановлюючи спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом застосування процедури продажу шляхом надання права іпотекодержателю на продаж предмета іпотеки за початковою ціною, визначеної незалежним експертом оціночної діяльності на рівні, не нижчому звичайної ціни на цей вид майна, районний суд виходив з того, що позивачем обрано на власний розсуд спосіб захисту спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки, що не суперечить вимогам статей 37, 38 Закону України «Про іпотеку», у звязку із чим суд вважав за можливе звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом надання АБ «ПОРТО-ФРАНКО» права укласти договір купівлі-продажу предмета іпотеки з будь-якими особами.

Проте погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна виходячи з наступного.

Згідно ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Одним із проявів принципу диспозитивності у цивільному судочинстві є те, що сторони вільно розпоряджаються наданими їм процесуальними правами, за допомогою яких вони можуть впливати на хід процесу. Зокрема, згідно із ст. 31 ЦПК України, право на збільшення або зменшення розміру позовних вимог, відмови від позову, зміни підстав або предмета позову належить виключно позивачеві.

Звертаючись з позовом до суду позивач визначив предмет позову та просив звернути стягнення на квартиру, яка була передана в іпотеку відповідно до договору від 23 жовтня 2007 року. При цьому позивач також зазначив суму заборгованості за кредитним договором в рахунок якої просив звернути стягнення на предмет іпотеки - 2352423,45 гривень, що складається з: 842251,69 гривень залишок заборгованості за кредитом; 362329,53 гривень заборгованість за відсотками за період з 01.09.2013 року по 26.10.2015 року;1147842,23 гривень сума пені за прострочення, нарахована за період з 01.02.2015 року по 23.10.2015 року.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про іпотеку», в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки, у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Як вже зазначалося позивачем заявлені вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання банку права продажу предмета іпотеки будь-якій третій особі покупцеві та встановлюючи спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом застосування процедури продажу шляхом надання права іпотекодержателю на продаж предмета іпотеки за початковою ціною, визначеної незалежним експертом оціночної діяльності на рівні, не нижчому звичайної ціни на цей вид майна.

Суд, задовольняючи вказані вимоги не звернув уваги на те, що за обраного позивачем способу звернення стягнення на предмет іпотеки (шляхом надання банку права продажу предмета іпотеки будь-якій третій особі покупцеві) - виконавчі дії не проводяться, а тому оцінка іпотечного майна не може визначатись на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Оскільки питання щодо визначення початкової ціни входить до предмета доказування у спорі, який розглядався, то така ціна має бути зазначена у рішенні суду конкретною сумою.

Приймаючи до уваги, що у рішенні суду першої інстанції в порушення ст. 39 Закону України «Про іпотеку» початкової ціни для подальшої реалізації предмета іпотеки не було встановлено, початкова ціна підлягає встановленню апеляційним судом, який відповідно до ч. 3 ст. 303 ЦПК України, не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Про необхідність зазначення в рішенні про звернення стягнення на предмет іпотеки початкової ціни предмета іпотеки для його подальшої реалізації зазначено і в постанові Верховного Суду України від 13 травня 2015 року у справі № 6-63цс15, прийнятої в порядку Глави 3 Розділу V ЦПК України.

При таких обставинах рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

При ухваленні власного (нового) рішення апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом статті 39 Закону України «Про іпотеку» в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, крім іншого, початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Відповідно до частини шостої статті 38 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, чинній на момент ухвалення судових рішень) ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього.

Отже, у разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки резолютивна частина рішення суду має відповідати вимогам частини шостої статті 38, статті 39 Закону України «Про іпотеку» та положенням пункту 4 частини першої статті 215 ЦПК України й у ній повинна зазначатись, крім іншого, початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом.

Пунктом 5.4. Іпотечного договору від 23 жовтня 2007 року передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється: за рішенням суду; у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; за договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.

В п. 5.5.2 Іпотечного договору, який регулює порядок задоволення вимог за рішенням Іпотекодержателя (договір про задоволення вимог Іпотекодержателя) зазначено, що у випадку набуття права звернення стягнення предмет іпотеки іпотекодержатель має право від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу з дотриманням умов, визначених Законом України «Про іпотеку». При цьому ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою сторін не менше його заставної вартості, визначеної у п.1.5. цього договору з урахуванням зносу або шляхом експертної оцінки.

Відповідно п.1.5 Договору іпотеки заставна вартість предмета іпотеки становить 1685437,50 грн.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що ціна визначена сторонами в договорі іпотеки, як початкова, стосується безпосередньо позасудового порядку звернення стягнення на предмет іпотеки.

Проте між сторонами виник спір, який розглядається в судовому порядку і тому питання щодо визначення початкової ціни входить до предмета доказування у спорі.

Водночас з матеріалів справи не вбачається, що під час судового спору сторони досягли порозуміння принаймні в частині початкової ціни реалізації предметів іпотеки.

Суд, надаючи оцінку співмірності кредитної заборгованості в рахунок погашення якої заявлені вимоги про звернення стягнення, з вартістю предмету іпотеки, повинен встановити дійсну вартість предмету іпотеки за договором іпотеки на час вирішення спору, оскільки те, якою була вартість іпотечного майна на час його передачі в іпотеку, вирішального значення не має, та у разі задоволення вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки, зазначити конкретну початкову ціну у рішенні суду, оскільки питання щодо визначення початкової ціни входить до предмета доказування у спорі, який розглядається, і сама по собі лише вказівка в резолютивній частині рішення про те, що відчуження іпотечного майна має проводитися за початковою ціною на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій, не може вважатись зазначенням початкової ціни в розумінні ст. 39 Закону України «Про іпотеку».

Початкова ціна встановлюється виходячи із зростання курсу долара до гривні і динаміки цін на нерухомість.

При таких обставинах, встановлення початкової ціни потребує необхідності проведення оцінки предметів іпотеки, яка має бути проведена суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом.

Відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог або заперечень. Доказування не може грунтуватися на припущеннях.

Оскільки з вимогами до суду про звернення стягнення на предмет іпотеки звернувся ПАТ АБ «ПОРТО-ФРАНКО», то тягар доведення заявлених вимог покладається на позивача.

Проте позивачем не представлено до суду висновку суб`єкту оціночної діяльності/ незалежного експерта про оцінку іпотечного майна та не заявлено клопотання про призначення відповідної судової експертизи.

Відповідно до ч. 4 ст. 10 ЦПК України суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

Проте незважаючи на роз`яснення під час судового засідання позивачу правових наслідків заявлення або не заявлення клопотання про витребування доказів (звіту про оцінку) або про призначення відповідної судової експертизи з визначення вартості предметів іпотеки на час вирішення спору, останній відмовився скористатися цим процесуальним правом.

Дані обставини перешкоджають апеляційному суду зазначити у рішенні про звернення стягнення на предмет іпотеки початкову ціну предметів іпотеки для їх подальшої реалізації відповідно заявлених вимог, як того вимагає ст. 39 Закону України «Про іпотеку».

Враховуючи викладене, вимоги ПАТ АБ «ПОРТО-ФРАНКО» про звернення стягнення на предмет іпотеки не можуть бути задоволені.

Докази та обставини, на які посилається апелянт в скарзі, були предметом дослідження судом першої інстанції та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судом були дотримані норми матеріального і процесуального права.

Тому в цій частині апеляційної скарги представника ОСОБА_3 ОСОБА_5 колегія суддів з наведеними доводами не погоджується.

Таким чином, апеляційна скарга представника відповідача ОСОБА_3 ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10 листопада 2015 року скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні заявлених вимог.

Колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити що підставою для відмови у позові є неможливість судом самостійно визначити початкову ціну реалізації іпотечного майна у зв`язку з не наданням позивачем до суду звіту про оцінку іпотечного майна на час вирішення спору і відсутність клопотання з боку позивача про призначення відповідної судової експертизи судом, що унеможливлює в розумінні вимог ст. 39 Закону України «Про іпотеку» зазначення початкової ціни у резолютивній частині рішення суду у випадку задоволення вимог іпотекодержателя.

Усунення вказаних недоліків не позбавляє позивача права звернутися до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до способу звернення передбаченого у застереженні в договорі іпотеки або інших способів звернення стягнення на предмет іпотеки, зазначених у ст.36 Закону України «Про іпотеку».

Керуючись ст. ст. 209,303,307,308, 309313,317ЦПК України, колегія суддів,

вирішила :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10.11.2015 року скасувати і ухвалити нове.

У задоволені позову Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 «ПОРТО-ФРАНКО» до ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки, за участі третьої особи ОСОБА_4 відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржене у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий Ю.І.Кравець

Судді: О.М.Таварткіладзе

ОСОБА_7