Постанова № 55801828, 24.01.2012, Сумський окружний адміністративний суд

копія

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2012 р. Справа № 2a-1870/8375/11

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шаповала М.М.,

за участю секретаря судового засідання - Ю.П. Шевець,

представників позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представника відповідача - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №2а-1870/8375/11 товариства з обмеженою відповідальністю інженерно-технічний центр "Оріон-Д" до Державної податкової інспекції в місті Суми про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю інженерно-технічний центр "Оріон-Д" (далі по тексту ТОВ Оріон-Д просить визнати не чинним податкове повідомлення-рішення ДПІ в м. Суми № 000482314/0/36464 від 06.05.2011р., яким йому було збільшено суму грошового зобов'язання по податку на прибуток в загальній сумі 2 564 261 грн., із них за основним платежем 2 051 409 грн. та застосовано штрафні (фінансові) санкції в сумі 512 852 грн. Це податкове повідомлення-рішення було винесене на підставі акту Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ Оріон-Д з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2007 р. по 30.09.2010 р. № 1726/2314/23638107/26 від 21.03.2011р. (ділі по тексту акт перевірки від 21.03.2011 р.), в якому зазначено про порушення позивачем вимог п.п. 4.1.6 п.4.1 ст.4, п.5.1, п.5.2.1, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств, в результаті чого занижено податок на прибуток в сумі 2 051 409 грн., в тому числі за 3 квартали 2010 р. на суму 2 051 409 грн., в т.ч. за 1 півріччя 2010 р. на суму 2 051 409 грн., за 2 квартал 2010 р. на 2 051 409 грн.

Згідно акту перевірки порушення податкового законодавства полягають в тому, що в 2007-2008 році позивачем було передано прості векселі на загальну суму 10 174 447,62 грн. в рахунок кредиторської заборгованості за отримані роботи, послуги підприємствам: ТОВ Технотел на загальну суму 2 247 319,28 грн. по 13 простим векселям: АА 0092878 АА 0092887 та АА 00556918, АА 00556919, АА 00556956 з датою видачі 03.04.07 р., терміном погашення 03.04.17 р. та номінальною вартістю 30000 грн. кожний; ТОВ Атлант ТЕХ на загальну суму 2 710 000 грн. по 6 простим векселям: АА 00556920, АА 00556921 АА 00556922 від 22.05.2007 р. з терміном погашення 22.05.2017 р. і номінальною вартістю 400 000 грн. кожний; АА 00556923 від 22.05.2007 р. з терміном погашення 22.05.2017 р. номінальною вартістю 300 000 грн., АА 00556968 від 10.01.2008 р. з терміном погашення 01.08.2018 р. і номінальною вартістю 850 000 грн., АА 00556969 від 10.01.2008 р. номінальною вартістю 360 000 грн. і терміном погашення 10.01.2018 р.; ТОВ Едера Макс на загальну суму 1001 000 грн. по двом простим векселям від 31.05.2007 р.: АА 00556924 номінальною вартістю 501 000 грн. і АА 00556925 номінальною вартістю 500 000 грн. з терміном погашення 31.05.2017 р.

23.04.2010 року був укладений договір купівлі-продажу цінних паперів № Б-230410-1/1 між ТДВ СК Професіонал і ТОВ Оріон-Д, предметом якого є купівля-продаж векселів ТОВ Оріон-Д на загальну суму 5 958 319 грн. (раніше виданих ТОВ Технотел на суму 2 247 319,28 грн., ТОВ Атлант-ТЕХ на суму 2 710 000 грн. і ТОВ Едера Макс на суму 1 001 000 грн.). Акт приймання-передачі векселів і акт виконання зобов?язань від 28.04.2010 р. Оплата була здійснена шляхом емісії цих 14 простих векселів на суму 5 958 319 грн. з терміном погашення 28.04.2020 року.

Оскільки розрахунки за отримані від ТОВ Технотел, ТОВ Атлант ТЕХ і ТОВ Едера Макс послуги були проведені векселями, а також враховуючи те, що видані раніше векселя перейшли в користування ТОВ Оріон-Д і погашення зобовязань по вказаним векселям грошовими коштами не відбувалося, відповідач визнав ці послуги безоплатно отриманими.

Позивач вважає, що висновок вважає таким, що не відповідає діючому законодавству, а податкове повідомлення-рішення прийняте з порушенням законодавства та підлягає скасуванню оскільки дійсно в 2007 р. позивачем було передано 21 простий вексель ТОВ Технотел, ТОВ Атлант ТЕХ і ТОВ Едера Макс на загальну суму 5 958 319,28 грн. Угоди з цими контрагентами відповідно до ст. 204 ЦК України є дійсними оскільки не ніким оскаржені та не є скасованими в судовому порядку.

23.04.2010 року TOB Оріон-Д було укладено договір купівлі-продажу цінних паперів № Б-230410-1/1, згідно якого продавець - ТДВ CK Професіонал через свого повіреного - TOB Компанія Брокер, продало позивачеві цінні папери - векселі, емітентом яких є TOB Оріон-Д, на загальну суму 5 958 319, 28 грн., які відповідно до умов договору фактично передано покупцю, що підтверджується актом прийому-передачі від 28.04.2010 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 604 ЦК України зобов'язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (новація).

Після того, як TOB Оріон-Д передав емітований ним простий вексель своєму кредитору за господарським договором, зобовязання, які випливають з цього договору вважаються такими, що припинені за угодою сторін, а натомість з'являється нове зобов'язання між тими ж сторонами.

З цього випливає, що будь-які правовідносини, які існували між TOB Оріон-Д та його кредиторами на підставі господарських договорів в 2007 році було припинено за домовленістю сторін в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 604 ЦК України.

Твердження відповідача стосовно того, що чинним законодавством України не передбачено можливості здійснення розрахунку за зобов'язаннями по векселям шляхом емісії нових векселів позивач вважає невірним, оскільки відповідно до договору купівлі-продажу цінних паперів № Б-230410-1/1 від 23.04.2010 року TOB Оріон-Д придбавав саме цінні папери (прості векселі, термін погашення яких не настав), які відповідно до ст. 177 ЦК України є об'єктом цивільних прав обігу вторинного ринку цінних паперів.

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги повністю підтримали, просив позов задовольнити. Також пояснив, що в період з 24 січня по 04 березня 2011 року відповідачем проводилась планова виїзна перевірка позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня по 30 вересня 2010 року і був складений акт № 1433/2312/23638107/20 від 14 березня 2011 року, в якому не було вказано про вимог п.п. 4.1.6 п.4.1 ст.4, п.5.1, п.5.2.1, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств, в результаті чого занижено податок на прибуток в сумі 2 051 409 грн. хоча ці господарські операції юули предметом перевірки і в довідці про загальну інформацію щодо ТОВ Оріон-Д та результати його діяльності за період з 01 січня по 30 вересня 2010 р. вони відображені.

Наказом № 1526 від 21.03.2011 р. начальником ДПІ в м. Суми було призначено документальну позапланову невиїзну перевірку позивача на підставі інформації в.о. начальника ГВПМ ДПІ в м. Суми. Однак не надано жодних доказів отримання будь-якої додаткової інформації, що не була відома під час перевірки контролюючому органу, а також наказ про проведення перевірки не був вручений позивачеві і про нього йому нічого не було відомо. Відповідач провів невиїзну документальну позапланову перевірки за період 2007 року, який перевищує 1095 днів до початку такої перевірки.

Також відповідачем не взято до уваги, що строк сплати за цими векселями його предявнику у позивача повинен був виникати лише в 2017 році, а не раніше. Вексель цінний папір, який посвідчує безумовне грошове зобовязання векселедавця або його наказ третій особі сплатити після настання строку платежу визначену суму власнику векселя. Вексель лише цінний папір, що підтверджує наявність грошового зобовязання без привязки до будь-якої дебіторської заборгованості і відповідно до Закону України Про обіг векселів в Україні у разі видачі векселя відповідно до договору припиняються грошові зобов?язання щодо платежу за цим договором та виникають зобов?язання щодо платежу за векелем.

Відповідач заперечував проти позову і його представник підтвердив ці заперечення в судовому засіданні посилаючись на те, що на виконання наказу № 1526 від 21.03.2011 р. Про організацію документальної позапланової перевірки ТОВ Оріон-Д було проведено позапланову невиїзну документальну перевірку, в результаті якої складено акт перевірки від 21.03.2011 р. № 1726/2314/23638107/26, згідно якого перевіркою не встановлено здійснення грошових операцій щодо погашених зобов?язань згідно договору купівлі-продажу № Б-230410-1/1 векселів на загальну суму 5958319,28 грн. раніше виданих TOB Оріон-Д своїм постачальникам TOB Технотел на 2 247 319,28 грн., TOB Алант ТЕХ на 2 710 000 грн., TOB Едера Макс на 1 001 000 грн.

Оскільки розрахунки за отримані від вказаних контрагентів послуги були проведені векселями, а також враховуючи те, що видані раніше векселі перейшли в користування TOB Оріон-Д і погашення зобов'язань по вказаним векселям грошовими коштами не відбувалось, послуги вважаються безоплатно отриманими.

Чинне законодавство України не передбачає можливості здійснення розрахунку за зобов'язаннями по векселям шляхом емісії нових векселів, однак чітко передбачає погашення зобов'язань по векселю лише у безготівковій формі.

В ході перевірки не підтверджено наявність оплати грошовими коштами раніше виданих векселів, що були отримані TOB Оріон-Д згідно договору купівлі-продажу №Б-230410-1/1 на загальну суму 5958319,28 грн. Розрахунок був проведений шляхом емісії нових векселів TOB Оріон-Д на суму 5958319,28 грн. всупереч вимогам ст. 6 Закону України Про обіг векселів.

При безоплатному отриманні TOB Оріон-Д векселів виданих TOB Технотел на суму 2 247 319,28 грн. в рахунок погашення заборгованості за виконані послуги, підлягають зменшенню валові витрати TOB Оріон-Д на всю цю суму заборгованості, оскільки векселя не були погашені TOB Оріон-Д грошовими коштами, тобто послуги отримані від TOB Технотел безоплатно, що унеможливлює включення їх вартості до складу валових витрат.

Позивач повинен був провести коригуванні валових витрат за 1 півріччя 2010 року на суму безоплатно отриманих послуг від TOB Технотел в розмірі 2 247 319,28 грн., і не здійснивши це, підприємством завищено валові витрати на суму 2 247 319 грн.

Вислухавши в судовому засіданні представників сторін, перевіривши матеріали справи і оцінивши зібрані докази в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Копіями карток рахунку 5110 ТОВ Оріон-Д (а.с. 77-80) підтверджується облік векселів АА 0556970-АА 0556974, АА 0556927-АА 0556932, АА 0556953, АА 0556954, АА 0556963 позивачем в своєму бухгалтерському обліку після їх викупу в травні-грудні 2010 року.

Згідно п. 4.1 ст. 4 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР в редакції, чинній на день виникнення спірних правовідносин (Закон № 334/94-ВР) до складу валового доходу включаються доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді: сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України "Про списання вартості несплачених обсягів природного газу".

Згідно п. 5.1 ст. 5 Закону № 334/94-ВР валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно п. 5.2.1 п.5.2.Закону № 334/94-ВР до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у звязку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

Відповідно до п.п. 5.3.9 п. 5.3.ст.5 цього ж Закону встановлено, не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Відповідно до ст. 3 Закону України Про цінні та папери та фондовий ринок вексель є одним із видів цінних паперів.

Вексель - цінний папір, який посвідчує безумовне грошове зобов'язання векселедавця або його наказ третій особі сплатити після настання строку платежу визначену суму власнику векселя (векселедержателю); векселі можуть бути прості або переказні та існують виключно у документарній формі (ст. 14 цього ж Закону).

Відповідно до ст. 194 ЦК України цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його розмістила (видала), і власником та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його розміщення, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам, до особи, яка набула право власності на цінний папір, переходять у сукупності усі права, які ним посвідчуються.

Відповідно до статті 1 Закону України №2374-ІІІ від 05.04.2001 року Про обіг векселів в Україні законодавство України про обіг векселів складається із Женевської конвенції 1930 року, якою запроваджено Уніфікований закон про переказні векселі та прості векселі, з урахуванням застережень, обумовлених додатком II до цієї Конвенції, та із Женевської конвенції 1930 року про врегулювання деяких колізій законів про переказні векселі та прості векселі, Женевської конвенції 1930 року про гербовий збір стосовно переказних векселів і простих векселів, Закону України "Про цінні папери і фондову біржу", Закону України "Про приєднання України до Женевської конвенції 1930 року, якою запроваджено Уніфікований закон про переказні векселі та прості векселі", Закону України "Про приєднання України до Женевської конвенції 1930 року про врегулювання деяких колізій законів про переказні векселі та прості векселі", Закону України "Про приєднання України до Женевської конвенції 1930 року про гербовий збір стосовно переказних векселів і простих векселів", цього Закону та інших прийнятих згідно з ними актів законодавства України. Відповідно до статті 4 та статті 6 цього Закону видавати переказні і прості векселі можна лише для оформлення грошового боргу за фактично поставлені товари, виконані роботи, надані послуги. На момент видачі переказного векселя особа, зазначена у векселі як трасат, або векселедавець простого векселя повинні мати перед трасантом та/або особою, якій чи за наказом якої повинен бути здійснений платіж, зобов'язання, сума якого має бути не меншою, ніж сума платежу за векселем. Умова щодо проведення розрахунків із застосуванням векселів обов'язково відображається у відповідному договорі, який укладається в письмовій формі. У разі видачі (передачі) векселя відповідно до договору припиняються грошові зобов'язання щодо платежу за цим договором та виникають грошові зобов'язання щодо платежу за векселем. Платіж за векселем на території України здійснюється тільки в безготівковій формі.

В судовому засіданні із акту перевірки від 21.03.2011 р. достовірно встановлено, що 2007-2008 роках позивачем було передано прості векселі на загальну суму 10 174 447,62 грн. в рахунок кредиторської заборгованості за отримані роботи, послуги від: ТОВ Технотел на загальну суму 2 247 319,28 грн. по 13 простим векселям - АА 00556918, АА 00556919, АА 00556956 та АА 0092878 - АА 0092887, з датою видачі 03.04.07 р., терміном погашення 03.04.17 р. та номінальною вартістю 30000 грн. кожний; ТОВ Атлант ТЕХ на загальну суму 2 710 000 грн. по 6 простим векселям: АА 00556920, АА 00556921, АА 00556922 від 22.05.2007 р. з терміном погашення 22.05.2017 р. і номінальною вартістю 400 000 грн. кожний; АА 00556923 від 22.05.2007 р. з терміном погашення 22.05.2017 р. номінальною вартістю 300 000 грн., АА 00556968 від 10.01.2008 р. з терміном погашення 01.08.2018 р. і номінальною вартістю 850 000 грн., АА 00556969 від 10.01.2008 р. номінальною вартістю 360 000 грн. і терміном погашення 10.01.2018 р.; ТОВ ОСОБА_5 на загальну суму 1001 000 грн. по двом простим векселям від 31.05.2007 р.: АА 00556924 номінальною вартістю 501 000 грн. і АА 00556925 номінальною вартістю 500 000 грн. з терміном погашення 31.05.2017 р.

Згідно договору купівлі-продажу цінних паперів від 23.04.2010 р., акту виконання зобов?язань до договору купівлі-продажу цінних паперів та акту приймання-передачі векселів від 28.04.2010 р. позивач придбав у ТДВ СК Професіонал через повіреного ТОВ Компанія Брокер цінні папери векселі ТОВ Оріон-Д на суму 5 958 319 грн., оплата всієї суми за цим договором була здійснена позивачем шляхом емісії 14 простих векселів на ім?я продавця із строком погашення 28.04.2020 р., що підтверджується як актом перевірки від 21.03.2011 р. так і копіями договору купівлі-продажу цінних паперів від 23.04.2010 р., акту виконання зобов?язань до договору купівлі-продажу цінних паперів та акту приймання-передачі векселів від 28.04.2010 р. на а.с. 21-23, а також поясненнями представників позивача, які не заперечувала представник відповідача в судовому засіданні.

В акті перевірки від 21.03.2011 року посадові особи відповідача посилаються на положення Цивільного кодексу України, які викладені в статтях 626, 629, 658, 662, 664 та регулюють договірні відносини щодо договору купівлі-продажу. На підставі аналізу цих норм цивільного законодавства і виходячи з положень статті 203, статті 215 частини 1 та статті 216 ЦК України зроблено висновок про нікчемність правочину. Однак не зазначено чітко та не є зрозумілим із тексту акту перевірки від 21.03.2011 р. який саме правочин є нікчемний договори на виконання робіт між позивачем і ТОВ Технотел, ТОВ Атлант ТЕХ і ТОВ Едера Макс, що були укладені в 2007 р. та в січні 2008 року, чи договір купівлі-продажу цінних паперів № Б-230410-1/1 між позивачем і ТДВ СК Професіонал через повіреного ТОВ Компанія Брокер.

Копіями актів предявлення векселя до платежу від 19.05.2010 р., 31.05.2010 р., 21.10.2010 р. (а.с. 57 59-60) підтверджується, що векселеотримувач векселів АА 0556970-АА 0556974, АА 0556927-АА 0556932, АА 0556953, АА 0556954, АА 0556963 ТОВ Компанія Брокер і ТОВ КУА Траст Центр, що діяло в інтересах та за рахунок ЗНВПІФ Інвест центр 1 предявили до оплати ці векселі ТОВ Оріон-Д і копіями платіжних доручень (а.с. 58, 61-75) підтверджується сплата їх вартості в сумі 5 958 319,28 грн., копією акту прийому-передачі цінних паперів від 21.10.2010 р. (а.с. 76) підтверджується отримання позивачем своїх же векселів АА 0556970-АА 0556974, АА 0556927-АА 0556932, АА 0556953, АА 0556954, АА 0556963.

Таким чином, суд визнає, що висновок відповідача про безоплатне отримання позивачем векселів, виданих ним ТОВ Технотел на суму 2 247 319 грн. в рахунок погашення заборгованості за виконані послуги та про безпідставність включення цієї суми ТОВ Оріон-Д до складу валових витрат не відповідає законодавству та фактичним обставинам справи.

З?ясовуючи правомірність проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ Оріон-Д з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2007 р. по 30.09.2010 р., суд приймає до уваги наступне.

В силу вимог статті 42 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-VI в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, (далі ПК України), податкові повідомлення - рішення, податкові вимоги або інші документи, адресовані контролюючим органом платнику податків, повинні бути складені у письмовій формі, відповідним чином підписані та завірені печаткою відповідних органів. Документи вважаються належним чином врученими, якщо вони надіслані за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків або його законному чи уповноваженому представникові.

В статті 78 ПК України встановлено порядок проведення документальних позапланових перевірок, згідно з яким документальна позапланова виїзна перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин:

за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту;

платником податків не подано в установлений законом строк податкову декларацію або розрахунки, якщо їх подання передбачено законом;

платником податків подано органу державної податкової служби уточнюючий розрахунок з відповідного податку за період, який перевірявся органом державної податкової служби;

виявлено недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту;

платником податків подано в установленому порядку органу державної податкової служби заперечення до акта перевірки або скаргу на прийняте за її результатами податкове повідомлення-рішення, в яких вимагається повний або частковий перегляд результатів відповідної перевірки або скасування прийнятого за її результатами податкового повідомлення-рішення у разі, коли платник податків у своїй скарзі (запереченнях) посилається на обставини, що не були досліджені під час перевірки, та об'єктивний їх розгляд неможливий без проведення перевірки. Така перевірка проводиться виключно з питань, що стали предметом оскарження;

розпочато процедуру реорганізації юридичної особи (крім перетворення), припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця, порушено провадження у справі про визнання банкрутом платника податків або подано заяву про зняття з обліку платника податків;

платником подано декларацію, в якій заявлено до відшкодування з бюджету податок на додану вартість, за наявності підстав для перевірки, визначених у розділі V цього Кодексу, та/або з від'ємним значенням з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень. Документальна позапланова виїзна перевірка з підстав, визначених у цьому підпункті, проводиться виключно щодо законності декларування заявленого до відшкодування з бюджету податку на додану вартість та/або з від'ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень;

щодо платника податку подано скаргу про ненадання таким платником податків податкової накладної покупцю або про порушення правил заповнення податкової накладної у разі ненадання таким платником податків пояснень та документального підтвердження на письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня його отримання;

отримано постанову суду (ухвалу суду) про призначення перевірки або постанову органу дізнання, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні;

органом державної податкової служби вищого рівня в порядку контролю за діями або бездіяльністю посадових осіб органу державної податкової служби нижчого рівня здійснено перевірку документів обов'язкової звітності платника податків або матеріалів документальної перевірки, проведеної контролюючим органом нижчого рівня, і виявлено невідповідність висновків акта перевірки вимогам законодавства або неповне з'ясування під час перевірки питань, що повинні бути з'ясовані під час перевірки для винесення об'єктивного висновку щодо дотримання платником податків вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби. Рішення про проведення документальної позапланової перевірки в цьому випадку приймається органом державної податкової служби вищого рівня лише у тому разі, коли стосовно посадових осіб органу державної податкової служби нижчого рівня, які проводили документальну перевірку зазначеного платника податків, розпочато службове розслідування або порушено кримінальну справу;

у разі отримання інформації про ухилення податковим агентом від оподаткування виплаченої (нарахованої) найманим особам (у тому числі без документального оформлення) заробітної плати, пасивних доходів, додаткових благ, інших виплат та відшкодувань, що підлягають оподаткуванню, у тому числі внаслідок не укладення платником податків трудових договорів з найманими особами згідно із законом, а також здійснення особою господарської діяльності без державної реєстрації. Така перевірка проводиться виключно з питань, що стали підставою для проведення такої перевірки.

Працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться в їх провадженні. Перевірки платників податків податковою міліцією проводяться у межах повноважень, визначених законом, та у порядку, передбаченому Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", Кримінально-процесуальним кодексом України та іншими законами України.

Про проведення документальної позапланової перевірки керівник органу державної податкової служби приймає рішення, яке оформлюється наказом. Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

Відповідно до пункту 79.2 статті 79 ПК України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Перелік матеріалів, які можуть бути підставою для висновків під час проведення документальної позапланової перевірки, та порядок надання платниками податків документів для такої перевірки встановлено статтями 83, 85 цього Кодексу.

Відповідно до статті 82 ПК України тривалість перевірок, визначених у статті 78 цього Кодексу (крім перевірок, що проводяться за наявності обставин, визначених у підпункті 78.1.8 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, тривалість яких встановлена у статті 200 цього Кодексу), не повинна перевищувати 15 робочих днів для великих платників податків, щодо суб'єктів малого підприємництва - 5 робочих днів, інших платників податків - 10 робочих днів.

Стаття 83 цього Кодексу визначає, що підставами для висновків під час проведення перевірок є: документи, визначені цим Кодексом; податкова інформація; експертні висновки; судові рішення; інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на органи державної податкової служби.

Із копії акту Про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ Оріон-Д з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2007 р. по 30.09.2010 р. від 14.03.2011р. № 1433/2312/23638107/20 та додатків до нього (а.с. 95-150) слідує, що ДПІ в м. Суми з 24 січня по 04 березня 2011 року проведена планова виїзна перевірка позивача, в результаті якої перевірено застосування векселів і не виявлено порушень законодавства щодо господарських операцій, здійснених із застосуванням цих векселів.

Згідно копії доповідної записки № 206/26-352 від 18.03.2011 р. та схеми до неї (за днем неділі 18 березня 2011 року це пятниця а.с. 32,33) працівником податкової міліції в ході супроводження документальної перевірки було встановлено, що ТОВ Оріон-Д мало взаємовідносини з підприємствами ТОВ Технотел, ТОВ Атлант ТЕХ і ТОВ Едера Макс, що мають ознаки фіктивності, а також встановлено схему ухилення від сплати податків за участю цих підприємств та ця схема доводить нікчемність угод.

Із копії наказу № 1526, який видано начальником ДПІ в м. Суми в понеділок 21.03.2011 року (а.с. 34) і, як встановлено в судовому засіданні із роздруківки реєстрації наказів (а.с. 158) зареєстрований о 15 годині 54 хвилини в журналі вихідної реєстрації ДПІ в м. Суми, вбачається, що на підставі цієї доповідної записки № 206/26-352 від 18.03.2011 р. було призначено документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ Оріон-Д з терміном проведення з 21 березня тривалістю пять робочих днів.

Згідно копії акту Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ Оріон-Д з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2007 р. по 30.09.2010 р. № 1726/2314/23638107/26 та пояснень головного державного податкового ревізора-інспектора, що здійснювала цю перевірку в судовому засіданні, достовірно встановлено, що акт перевірки було складено саме в день її призначення - 21.03.2011р.

В тексті цього акту перевірки від 21.03.2011 р. не вказано, які додаткові документи досліджувалися під час її проведення, що не були предметом дослідження під час планової виїзної перевірки.

Відповідачем надано копії повідомлення № 21367 та корінця цього повідомлення про запрошення ТОВ Оріон-Д до ДПІ в м. Суми з питання отримання акту невиїзної позапланової перевірки, а також актів № 524 /23-14/2363107 про відмову від отримання копії наказу ДПІ в м. Суми № 1526 від 21.03.2011 р. та повідомлення № 21367 від 21.03.2011 р. і № 525/23-14/2363107 про неявку посадових осіб ТОВ Оріон-Д для отримання та акту позапланової невиїзної перевірки та відмову від підпису акту цієї перевірки № 1726/2314/23638107/26 від 21.03.2011 року (а.с. 34-35). В акті № 524 /23-14/2363107 про відмову від отримання копії наказу ДПІ в м. Суми № 1526 від 21.03.2011 р. зазначено, що посадові особи позивача відмовилися від отримання та підписання акту перевірки, наказу ДПІ в м. Суми № 1526 від 21.03.2011 р. про призначення позапланової невиїзної перевірки.

Однак доказів надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки не надано відповідачем жодних, і суд вважає, що оскільки наказ ДПІ в м. Суми № 1526 від 21.03.2011 р. було видано о 15-54 год., а вже на 17-30 год. цього ж дня 21 березня 2011 року було викликано представників позивача для підписання і отримання акту перевірки № 1726/2314/23638107/26, повідомлення позивача про дату початку та місце проведення цієї перевірки взагалі не було зроблено, перевірка такою, що проведена була однобоко, лише формально і упереджено.

Вищезазначені порушення при призначенні перевірки, її такому формальному і занадто швидкому проведенні та оформленні, дають підставу вважати, що хоча відповідач і намагався якось дотриматися форми, однак жодним чином це не може означати встановленням суті порушення і взагалі наявності самого порушення податкового законодавства, а докази, якими є акт перевірки № 1726/2314/23638107/26 від 21 березня 2011 року, суд визнає такими, що добуті з досить суттєвим порушенням законодавства і, в звязку з цим, такими, що не можливо враховувати як наявні при вирішенні цього спору судом по суті заявлених позивачем вимог.

Таким чином, прийняте на підставі акту перевірки №1726/2314/23638107/26 від 21.03.2011р. податкове-повідомлення рішення № 000482314/0/36464 від 06.05.2011р., яким ТОВ Оріон-Д визначено податкове зобов'язання по податку на прибуток в сумі 2 051 409 грн. за основним платежем та штрафними (фінансовими) санкцій в сумі 512 852 грн. суд вважає протиправним і таким, що підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 158-163, 167, 186, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю інженерно-технічний центр "Оріон-Д" до Державної податкової інспекції в місті Суми про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції в місті Суми № 00048231410/36464 від 06 траня 2011 року про збільшення суми грошового зобов'язання ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю інженерно-технічний центр "Оріон-Д" за платежем податок на прибуток на загальну суму 2564261 грн., із них за основним платежем 2051409 грн. і 512852 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги на постанову суду протягом десяти днів з дня отримання копії повного тексту постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя (підпис) М.М. Шаповал

З оригіналом згідно

Суддя М.М. Шаповал

Повний текст постанови складено 30 січня 2012 року.