Ухвала суду № 55722770, 10.02.2016, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 170/299/15-к Провадження №11-кп/773/59/16 Головуючий у 1 інстанції:Жевнєрова Н. В. Категорія:ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України. Доповідач: Лозовський А. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2016 року місто ОСОБА_1

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді Лозовського А.О.,

суддів Клока О.М., Опейди В.О.,

при секретарі Білоусі І.Л.,

з участю прокурора Сіжука В.П.,

представника потерпілого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Волинської області Мукана І.Я. та захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 17 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, житель ІНФОРМАЦІЯ_3, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_4, одружений, непрацюючий, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше судимий вироком Любомльського районного суду від 17 червня 2015 року, ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 09 жовтня 2015 року даний вирок змінений, за ч.1 ст.364-1 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в юридичних особах приватного права на строк один рік,

засуджений за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк один рік;

за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк два роки, з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

На підставі ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_3 покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України в строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів за цим вироком зараховано покарання за попереднім вироком і остаточно призначено ОСОБА_3 основне покарання у виді обмеження волі на строк два роки та штрафу в розмірі 400 (чотириста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 грн. (шість тисяч вісімсот гривень), які виконувати самостійно,

і визначене за сукупністю шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного судом основного покарання у виді обмеження волі на строк два роки з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обовязки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Цивільний позов Приватного акціонерного товариства «Шацьке ремонтно-транспортне підприємство» до ОСОБА_3 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь Приватного акціонерного товариства «Шацьке ремонтно-транспортне підприємство» майнову шкоду в розмірі 135 900 грн. (сто тридцять пять тисяч девятсот гривень). В решті цивільного позову відмовлено.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 визнаний винним в тому, що він будучи директором Приватного акціонерного товариства «Шацьке ремонтно-транспортне підприємство» (ОСОБА_4 «Шацьке РТП»), виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, отже, будучи службовою особою, за погодженням з Наглядовою радою ОСОБА_4 «Шацьке РТП» згідно з протоколом №15 від 14.02.2013 року, діючи умисно, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, зловживаючи своїм службовим становищем, в приміщенні ОСОБА_4 «Шацьке РТП» 01.03.2013 року уклав договір про надання послуг з прибирання території ОСОБА_4 «Шацьке РТП» з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5, яка на момент укладення договору згідно з класифікатором видів економічної діяльності не мала права займатися підприємницькою діяльністю з надання послуг щодо збирання безпечних відходів (КВЕД 38.11) та іншими видами діяльності з прибирання (КВЕД 81.29); 01.10.2013 року ОСОБА_3 уклав договір про надання послуг з прибирання території ОСОБА_4 «Шацьке РТП» з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6, який на момент укладення договору перебував у стадії припинення підприємницької діяльності.

Крім цього, упродовж березня вересня 2013 року директор ОСОБА_4 «Шацьке РТП» ОСОБА_3, будучи службовою особою, діючи умисно, достовірно знаючи, що фізична особа-підприємець ОСОБА_5 послуги з прибирання території ОСОБА_4 «Шацьке РТП» відповідно до договору про надання послуг з прибирання від 01.03.2013 року не надавала, не перевіривши фактичне надання ОСОБА_5 послуг з прибирання території ОСОБА_4 «Шацьке РТП» за цим договором, шляхом підписання та засвідчення печаткою ОСОБА_4 «Шацьке РТП» видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме, акти виконаних робіт від 31.03.2013 року, від 30.04.2013 року, від 31.05.2013 року, від 30.06.2013 року, від 31.07.2013 року, від 02.09.2013 року, від 30.09.2013 року відповідно до умов договору про надання послуг з прибирання від 01.03.2013 року, на підставі яких ОСОБА_4 «Шацьке РТП» перерахувало фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 грошові кошти згідно з видатковими касовими ордерами від 16.08.2013 року на суму 14 000 грн., від 10.09.2013 року на суму 10 001 грн., від 11.09.2013 року на суму 7 947 грн., від 23.09.2013 року на суму 10 000 грн., від 24.09.2013 року на суму 4 000 грн., від 19.08.2013 року на суму 14 000 грн., від 27.08.2013 року на суму 9 500 тис. грн., від 30.08.2013 року на суму 9 872 грн., від 06.09.2013 року на суму 8 678 грн., від 09.09.2013 року на суму 10 001 грн., всього на загальну суму 98 000 грн.

Окрім цього, упродовж листопада, грудня 2013 року директор ОСОБА_4 «Шацьке РТП» ОСОБА_3, будучи службовою особою, діючи умисно, достовірно знаючи, що фізична особа-підприємець ОСОБА_6 послуги з прибирання території ОСОБА_4 «Шацьке РТП» відповідно до договору про надання послуг з прибирання від 01.10.2013 року не надавав, не перевіривши фактичне надання ОСОБА_6 послуг з прибирання території ОСОБА_4 «Шацьке РТП» за цим договором, шляхом підписання та засвідчення печаткою ОСОБА_4 «Шацьке РТП» видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме, акти виконаних робіт від 29.11.2013 року, від 31.12.2013 року відповідно до умов договору про надання послуг з прибирання від 01.10.2013 року, на підставі яких, а також акту виконаних робіт від 31.10.2013 року, ОСОБА_4 «Шацьке РТП» перерахувало фізичній особі-підприємцю ОСОБА_6 грошові кошти згідно з видатковими касовими ордерами від 21.10.2013 року на суму 9 900 грн., від 28.10.2013 року на суму 4 100 грн., від 18.11.2013 року на суму 9 000 грн., від 11.11.2013 року на суму 5 000 грн., від 09.12.2013 року на суму 9 900 грн., всього на загальну суму 37 900 грн.

Своїми неправомірними діями ОСОБА_3 вчинив розтрату вказаних коштів, чим завдав ОСОБА_4 «Шацьке РТП» майнову шкоду на загальну суму 135 900 грн.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у звязку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що згідно обвинувального акта ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України. Разом з тим, у сформульованому обвинуваченні не встановлено повної відповідальності дій обвинуваченого ознакам визначених у ч.2 ст.191 КК України. Оскільки зі сформульованого судом обвинувачення не зрозуміло у чому саме полягають злочинні суспільно небезпечні діяння ОСОБА_3, не зрозуміло які саме дії чи бездіяльність обвинуваченого є протиправними. Також зі сформульованого обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України не можна встановити чи був у ОСОБА_3 умисел вчинити суспільно небезпечні діяння з метою заподіяння ОСОБА_4 «Швацьке РТП» майнової шкоди, чи ні. Отже, зі змісту сформульованого обвинувачення не зрозуміло, за якими статтями закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції доводить у своєму вироку винуватість ОСОБА_3Також зазначає, що судом обвинувальний вирок ухвалений на недопустимих доказах. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд цього кримінального провадження в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у звязку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що згідно ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Однак суд першої інстанції всупереч даної норми Закону, призначаючи міру основного покарання за сукупністю злочинів зарахував покарання за попереднім вироком, остаточно призначивши основне покарання у виді обмеження волі та штрафу. В той же час, вказуючи на самостійне виконання основного покарання у виді обмеження волі, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, що є підставою для скасування судового рішення. Вважає, що застосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначені остаточного покарання ОСОБА_3 не допускається. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк один рік; за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки. На підставі ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки. Згідно ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного судом основного покарання у виді обмеження волі на строк два роки з випробувальним строком на два роки.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника засудженого представник потерпілого ОСОБА_4 «Шацьке РТП» ОСОБА_1 зазначає, що викладені захисником твердження не відповідають дійсності, так як під час судового розгляду вказаного кримінального провадження були досліджені лише достовірні докази, які вказують на винуватість обвинуваченого та на подію кримінального правопорушення. Суд правильно встановив, що обвинувачений був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а відтак був службовою особою, здійснив розтрату майна ОСОБА_4 «Шацьке РТП», оскільки на підставі виданих ним шляхом підписання та засвідчення печаткою ОСОБА_4 «Шацьке РТП» завідомо неправдивих офіційних документів, а саме, актів виконаних робіт, здійснив перерахування грошових коштів на користь третіх осіб, згідно з вказаними у вироку двома договорами на прибирання території, послуги за якими фізичними особами-підприємцями фактично не надавались. Таким чином, обґрунтовані підстави для скасування вироку відсутні. Просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 без задоволення.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг та заперечення представника потерпілого на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2, прокурора та представника потерпілого ОСОБА_1, які апеляційну скаргу прокурора підтримали, а апеляційну скаргу захисника заперечили, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які апеляційну скаргу останнього підтримали та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_2 до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами. Діям ОСОБА_3 дана правильна юридична оцінка.

Із сформульованого судом обвинувачення та вироку суду вбачається, що ОСОБА_3 визнано винним і засуджено за вчинення продовжуваних злочинів, а саме, розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, відповідальність за які передбачено ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, і суспільно небезпечні протиправні дії засудженого полягають у тому, що ОСОБА_3, будучи службовою особою, директором ОСОБА_4 «Шацьке РТП», діючи умисно, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, зловживаючи своїм службовим становищем, в приміщенні підприємства, 01.03.2013 року та 01.10.2013 року уклав два договори про надання послуг з прибирання території ОСОБА_4 «Шацьке РТП» з фізичними особами-підприємцями ОСОБА_5, яка на момент укладення договору згідно з класифікатором видів економічної діяльності не мала права займатися підприємницькою діяльністю з надання послуг щодо збирання безпечних відходів (КВЕД 38.11) й іншими видами діяльності з прибирання (КВЕД 81.29), та ОСОБА_6, який на момент укладення договору перебував у стадії припинення підприємницької діяльності; на підставі вказаних договорів упродовж березня вересня 2013 року та листопада, грудня 2013 року директор ОСОБА_4 «Шацьке РТП» ОСОБА_3, будучи службовою особою, діючи умисно, достовірно знаючи, що фізичні особи-підприємці ОСОБА_5 і ОСОБА_6 послуги з прибирання території ОСОБА_4 «Шацьке РТП» відповідно до договорів про надання послуг з прибирання не надавали, не перевіривши фактичне надання вказаними підприємцями послуг з прибирання території ОСОБА_4 «Шацьке РТП» за договорами, шляхом підписання та засвідчення печаткою ОСОБА_4 «Шацьке РТП» видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме, акти виконаних робіт від 31.03.2013 року, від 30.04.2013 року, від 31.05.2013 року, від 30.06.2013 року, від 31.07.2013 року, від 02.09.2013 року, від 30.09.2013 року, від 29.11.2013 року, від 31.12.2013 року, на підставі яких, а також акту виконаних робіт від 31.10.2013 року, ОСОБА_4 «Шацьке РТП» згідно з видатковими касовими ордерами перерахувало фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 грошові кошти на загальну суму 98 000 грн. та фізичній особі-підприємцю ОСОБА_6 грошові кошти на загальну суму 37 900 грн., і такими неправомірними діями, спрямованими не на отримання вказаних у договорах послуг, а на виведення коштів з підприємства, ОСОБА_3 вчинив розтрату вказаних коштів, чим завдав ОСОБА_4 «Шацьке РТП» майнову шкоду на загальну суму 135 900 грн.

Тому посилання захисника обвинуваченого на те, що судом не сформульовано обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України (і тому відповідно не доведена вина ОСОБА_3 у вчиненні цього злочину), та із сформульованого судом обвинувачення не зрозуміло, у чому полягають злочинні суспільно небезпечні діяння засудженого, які саме його дії чи бездіяльність є протиправними, яким способом ОСОБА_3 вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України, яка мета таких дій засудженого і чи був у нього умисел вчинити суспільно небезпечні діяння з метою заподіяння ОСОБА_4 «Шацьке РТП» майнової шкоди, є безпідставними і необґрунтованими.

Крім того твердження захисника засудженого в апеляційній скарзі про відсутність у мотивувальній частині вироку посилання на статті закону України про кримінальну відповідальність, за якими суд доводив винуватість ОСОБА_3, є безпідставними, оскільки, як передбачено вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку судом першої інстанції зазначено, що на підставі обєктивно зясованих фактів і обставин, підтверджених належними, допустимими і достовірними доказами, що оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, з точки зору їх достатності і взаємозвязку, суд дійшов висновку, що мали місце діяння, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_3 і є усі підстави для висновку, що своїми умисними протиправними діями, що виразилися в розтраті чужого майна, а саме, грошових коштів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України. Своїми умисними протиправними діями, що виразилися у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України.

Посилання захисника засудженого на те, що судом не зазначено у судовому рішенні кому ж (фізичній чи юридичній особі) ОСОБА_3 видав завідомо неправдиві документи, зміст яких повністю або частково не відповідає дійсності і які були складені службовою особою, яка їх видала, чи іншою особою, а також на те, що ці фактичні обставини не були встановлені під час судового розгляду і вина ОСОБА_3 за даним обвинуваченням прокурором не було доведена, є безпідставними і необґрунтованими з огляду на таке.

У примітці до ст. 358 КК України визначено, що під офіційним документом, у тому числі, у ст. 366 КК України, слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, що підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи-докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об'єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв'язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм і містять передбачені законом реквізити.

Як убачається з показань обвинуваченого ОСОБА_3 в суді першої інстанції, акти виконаних робіт від 31.03.2013 року, від 30.04.2013 року, від 31.05.2013 року, від 30.06.2013 року, від 31.07.2013 року, від 02.09.2013 року, від 30.09.2013 року, складені на виконання умов підписаного ним договору від 01.03.2013 року про надання послуг з прибирання, а також акти виконаних робіт від 31.10.2013 року, від 29.11.2013 року, від 31.12.2013 року, складені на виконання умов підписаного ним договору від 01.10.2013 року про надання послуг з прибирання, ОСОБА_3 підписував в адмінприміщенні підприємства. Хто складав вказані акти виконаних робіт, він не памятає, він безпосередньо їх підписував. Роботи за договорами з прибирання офіційно ніхто не контролював, він контролював неофіційно. Акти подавав у бухгалтерію, на підставі них оплачено надані послуги в повному обсязі.

Отже ОСОБА_3 у своїх показаннях фактично визнав, що видав підписані ним акти виконаних робіт працівникам бухгалтерії для перерахування відповідних грошових коштів підприємства фізичним особам-підприємцям ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Факти видачі ОСОБА_3 зазначених у вироку суду актів виконаних робіт, а також здійснення на підставі цих актів відповідних зарахувань підприємством згідно з видатковими касовими ордерами грошових коштів на рахунки підприємців ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтвердила в судовому засіданні і свідок ОСОБА_7, яка суду показала, що з січня 2013 року працювала бухгалтером, з квітня 2013 року головним бухгалтером ОСОБА_4 «Шацьке РТП». Акти виконаних робіт писали щомісяця, директор ОСОБА_3 підписував, ставив печатку, їй давали до оплати.

Допитаний судом свідок ОСОБА_8, який протягом 2013 року працював заступником директора ОСОБА_4 «Шацьке РТП», також суду показав, що головний бухгалтер підприємства ОСОБА_7 давала йому гроші під звіт, він відносив платіжні доручення в банк і приносив квитанції бухгалтеру, у тому числі за договорами про надання послуг з прибирання, укладеними з ОСОБА_5 і ОСОБА_6

Судом першої інстанції на підставі досліджених письмових доказів встановлено, що згідно з видатковими касовими ордерами та квитанціями на загальну суму 98 000 грн., відповідно до умов договору про надання послуг з прибирання від 01.03.2013 року ОСОБА_4 «Шацьке РТП» перерахувало фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 на р/р 26201000404087 грошові кошти на загальну суму 98 000 грн. (т. 1 арк. 121-130). Згідно з видатковими касовими ордерами та квитанціями на загальну суму 37 900 грн., відповідно до умов договору про надання послуг з прибирання від 01.10.2013 року, ОСОБА_4 «Шацьке РТП» протягом 2013 року перерахувало фізичній особі-підприємцю ОСОБА_6 на р/р 26208006906902, 2600450143004 грошові кошти в сумі 37 900 грн. (т. 1 арк. 139-143, т. 2 арк. 1-5).

Таким чином суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що директор ОСОБА_4 «Шацьке РТП» ОСОБА_9, маючи відповідні повноваження, підписав та засвідчив печаткою ОСОБА_4 «Шацьке РТП» зазначені у вироку суду акти виконаних робіт (у яких зафіксовано інформацію про виконання робіт з прибирання, які підприємцями фактично не виконувались), що складені іншою особою на виконання відповідних підписаних ОСОБА_3 договорів про надання послуг з прибирання, чим надав вказаним актам виконаних робіт статусу офіційних документів, після чого подавав їх у бухгалтерію підприємства, і на підставі цих актів працівниками бухгалтерії ОСОБА_4 «Шацьке РТП» згідно з видатковими касовими ордерами було перераховано фізичним особам-підприємцям грошові кошти, чим спричинено негативні правові наслідки для підприємства у вигляді обов'язку сплати грошових коштів за послуги, які підприємству фактично не надавались.

Посилання захисника обвинуваченого на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом винесено обвинувальний вирок на недопустимих доказах, а саме показаннях свідків, які не бачили обставини, про які йшлася мова в обвинуваченні, а крім того, між обвинуваченим ОСОБА_3 та рядом свідків існують неприязні стосунки, викликані судовими спорами по поверненню боргу, а також ряд свідків обвинувачення перебувають в залежності від потерпілого ОСОБА_4 «Шацьке РТП», так як перебувають у трудових стосунках з ним і від останнього залежить їх матеріальне становище, спростовуються показаннями допитаних судом першої інстанції свідків.

Так допитані свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, кожен зокрема, повідомили про розгляд в суді цивільного спору між кожним із них та ОСОБА_3 з приводу стягнення грошових коштів, однак про існування на час їх допиту в суді у вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 будь-яких неприязних відносин з обвинуваченим ОСОБА_3 заперечили. Крім того про те, що у них немає неприязних відносин із ОСОБА_3 показали допитані судом свідки ОСОБА_8 і ОСОБА_17, кожен зокрема. Крім того з показань свідків ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_14, ОСОБА_10, кожного зокрема, вбачається, що на час їх допиту в суді вони в ОСОБА_4 «Шацьке РТП» уже не працювали.

Таким чином показання зазначених свідків спростовують посилання захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі на існування у ряду допитаних судом свідків неприязних відносин ОСОБА_3 з особистих мотивів та перебування ряду свідків у трудових відносинах з потерпілим у кримінальному провадженні ОСОБА_4 «Шацьке РТП», що дає захиснику підстави сумніватися у правдивості їх свідчень, та відповідно показання цих свідків спростовують твердження захисника про недопустимість доказів.

Крім того судом першої інстанції у вироку детально проаналізовано і надано обєктивну оцінку непослідовності та неузгодженості повідомлених обвинуваченим ОСОБА_3, свідком ОСОБА_5 (під час слідчого експерименту і в суді), свідками ОСОБА_18, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, кожним зокрема, обставин про фактичне виконання підприємцем ОСОБА_5 у період з 01.03.2013 року по 30.09.2013 року та підприємцем ОСОБА_6 у період з 01.10.2013 року по 31.12.2013 року робіт, зазначених у відповідних актах виконаних робіт, згідно з договорами про надання послуг з прибирання від 01.03.2013 року і від 01.10.2013 року, оскільки показання обвинуваченого і вказаних свідків щодо повідомлених ними фактів і обставин є суперечливими і обєктивно не узгоджуються між собою та з іншими дослідженими судом доказами.

Також судом проаналізовано і обєктивно оцінено показання допитаних свідків ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_15, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_23, кожного зокрема, які протягом 2013 року працювали у ОСОБА_4 «Шацьке РТП», і детально розповіли суду про обставини прибирання території ОСОБА_4 «Шацьке РТП» та вивезення ТПВ з підприємства у 2013 році. Тому суд дійшов обґрунтованого висновку, що показання вказаних свідків є послідовними, обєктивно узгоджуються між собою і підтверджують, що послуги з прибирання території ОСОБА_4 «Шацьке РТП» фізичними особами-підприємцями ОСОБА_5І та ОСОБА_6 у 2013 році фактично не надавались, а прибирання території ОСОБА_4 «Шацьке РТП» у період з березня по грудень 2013 року здійснювалося лише штатними працівниками, двірниками та охоронниками, і вивезення ТПВ з підприємства на підставі відповідного договору з комунальним підприємством, що обєктивно підтверджується наведеними у вироку доказами.

Таким чином, обґрунтовані підстави для скасування вироку суду за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого відсутні.

Разом з тим, як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд допустив помилку при визначенні ОСОБА_3 остаточного покарання, застосувавши ст.70 ч.4 КК України, що є незаконним.

Зокрема, суд безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, помилково вбачаючи, що покарання у виді штрафу за вироком Апеляційного суду Волинської області від 09 жовтня 2015 року має бути приєднане до покарання, призначеного за цим вироком. Для такого приєднання немає підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після поставлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Однак, суд першої інстанції зазначені вимоги закону не врахував та при призначенні покарання ОСОБА_3 помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, приєднавши до призначеного за новим вироком покарання, призначене за вироком Апеляційного суду Волинської області від 09 жовтня 2015 року у вигляді штрафу. Тобто в порушення вимог ст. 72 КК України приєднав до призначеного за новим вироком покарання за попереднім вироком, яка не підлягає складанню та виконується самостійно. Крім того, судом при призначенні покарання ОСОБА_3 допущено протиріччя, оскільки в резолютивній частині вказаного вироку зазначено, що на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконання вироку в частині сплати штрафу виконувати самостійно

Також, як слушно вказує прокурор, не підлягають застосуванню й положення ст. 72 КК України щодо правил складання покарань, що є непотрібним, вказівка на положення ст. 72 КК України є зайвою в принципі.

Відповідно до абз.2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

За таких обставин, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну вироку, оскільки застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань за новий злочин та за вироком Апеляційного суду Волинської області від 09 жовтня 2015 року не допускається, зазначені покарання виконуються самостійно.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду щодо ОСОБА_3 належить змінити в частині призначення покарання, а саме виключити з його мотивувальної та резолютивної частин посилання на ч. 4 ст. 70 й ст. 72 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, ч.2 ст.412 КПК України, Апеляційний суд Волинської області, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Волинської області Мукана І.Я. задовольнити частково.

Вирок Шацького районного суду Волинської області від 17 листопада 2015 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_3 змінити.

Виключити з резолютивної та мотивувальної частини вироку посилання на призначення покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 й ст. 72 КК України та вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк один рік;

за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

На підставі ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_3 покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, а також з покладенням на нього обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Волинської області від 09 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_3 виконувати самостійно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:

Судді: