Ухвала суду № 55619433, 04.02.2016, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №282/1230/14-к Головуючий у 1-й інст. Замега І. І.

Категорія ст.203-2 ч.1 КК України Доповідач Євстаф'єва Т. А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді Євстафєвої Т.А.

суддів: Кіянової С.В., Завязуна С.М.

з участю секретаря Гибала В.О.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_1, захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Любарського районного суду Житомирської області від 11 листопада 2015 року у кримінальному провадженні № 12013060010000389 по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України

за участю: прокурора Тещенка М.М.

обвинуваченого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_4

встановила:

цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, має 1 утриманця, приватний підприємець,не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1ст.203-2 КК Україниі призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 340 000 грн.

Запобіжний захід засудженомуне обирався.

Вирішено питання по процесуальних витратах та речових доказах.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_2, маючи умисел на заняття гральним бізнесом, розробив спеціальний злочинний план і приступив до його виконання, усвідомлюючи, що це є забороненим видом господарської діяльності, щодо якої є спеціальна заборона, встановленаЗаконом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, переслідуючи мету незаконного збагачення і отримання у такий спосіб неконтрольованого державою доходу.

Так, обвинувачений з метою реалізації свого злочинного умислу у січні 2014 року у невстановлений час та місці зустрівся з ОСОБА_5 з приводу обговорення питання щодо оренди нежитлового приміщення «Магазину промтовари», яке розташоване за адресою с. Старий Любар, вул. Котовського, 3 Любарського району Житомирської області, з метою використання його для зайняття гральним бізнесом, без відома власника.

Не припиняючи свої злочинні дії обвинувачений у невстановлений день та час, за невстановлених обставин привіз до орендованого ним на підставі договору, який датовано 02.01.2014 року, нежитлового приміщення «Магазину промтовари», що розташований за адресою с. Старий Любар, вул. Котовського, 3 Любарського району Житомирської області, двадцять гральних автоматів, які були придбані ним заздалегідь за невстановлених слідством обставин для використання їх при зайнятті гральним бізнесом.

Діючи відповідно до злочинного плану ОСОБА_2, розмістив 20 вказаних гральних автоматів у орендованому ним приміщенні та вжив заходів щодо підключення їх до електромережі, з метою забезпечення функціонування грального закладу, та надання можливості доступу до азартних ігор на вказаних гральних автоматах, результат яких визначається без участі особи програмою роботи грального автомату, а саме: обладнання (або пристрою) з використанням генератору випадкових чисел, а сума виграшу нараховується автоматично, що надавало можливість гравцям як отримати виграш, так і не отримати його.

Не припиняючи злочинні дії, з метою реалізації свого злочинного умислу таполегшення зайняття гральним бізнесом ОСОБА_2, у січні 2014 року (точної дати не встановлено) у невстановлений час та місці зустрівся із ОСОБА_6, ОСОБА_7, та запропонував позмінно виконувати оплачувану роботу операторів-касирів організованого ним ігрового закладу, що знаходився у орендованому нежитловому приміщенні «Магазину промтовари», яке розташоване за адресою с. Старий Любар, вул. Котовського, 3 Любарського району Житомирської області.

У подальшому ОСОБА_2, у період із січня 2014 року по 06 лютого 2014 року включно, всуперечст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, яким забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх на території України, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, яке полягало в отриманні винагороди від незаконної діяльності, забезпечив функціонування ігрового закладу розміщеного у орендованому нежитловому приміщенні за вказаною вище адресою, принцип роботи якого полягав у грі на вказаних гральних автоматах, результат яких визначається без участі особи програмою роботи грального автомату, а саме: обладнання (або пристрою) з використанням генератору випадкових чисел, а сума виграшу нараховується автоматично, що надавало можливість гравцям як отримати виграш, так і не отримати його, а у разі виграшу ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які позмінно виконували роботу операторів-касирів організованого ОСОБА_2 ігрового закладу, виплачували суму виграшу гравцям.

Кошти отримані внаслідок незаконної діяльності ОСОБА_2, забирав шляхом проведення періодичної інкасації гральних автоматів, які були установлені у ігровому закладі.

06 лютого 2014 року о 18.20 год. під час виконання ОСОБА_6 обов'язків у якості оператора-касира грального закладу за адресою с. Старий Любар, вул. Котовського, 3 Любарського району Житомирської області було проведено контрольну закупку, під час якої ОСОБА_8, перебуваючи у вказаному приміщенні прийняв участь в азартній грі «Champagne», внісши до купюроприймача одного із гральних автоматів купюру номіналом 50 гривень, серії ЕЕ номер 0922920.

У ході гри вказана грошова ставка зроблена ОСОБА_8 виявилася програшною.

В цей же день, в період часу з 19.00 год. до 22.00 год. на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 09.01.2014 року працівниками міліції було проведено обшук у приміщенні ігрового закладу розташованого за адресою с. Старий Любар, вул. Котовського, 3 Любарського району Житомирської області, в результаті якого у купюроприймачі одного з ігрових автоматів було виявлено та вилучено вище вказану купюру номіналом 50 гривень, серії ЕЕ номер 0922920, яку вносив в якості ставки, приймаючи участь в азартній грі «Champagne», ОСОБА_8

Таким чином, ОСОБА_2, у нежитловому приміщенні «Магазину промтовари», яке розташоване за адресою с. Старий Любар, вул. Котовського, 3 Любарського району Житомирської області., усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, яке полягало в отриманні винагороди від незаконної діяльності, створив умови для фактичного функціонування грального закладу та надання доступу до азартних ігор, чим здійснив зайняття гральним бізнесом.

Дії ОСОБА_2, які виразились у зайнятті гральним бізнесомкваліфіковані за ч.1ст.203-2 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Тещенко М.М. просить цей вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425000 грн. з конфіскацією грального обладнання. Також прокурор просить прийняти рішення щодо речових доказів згідно ст. 100 КПК України, а врешті вирок залишити без зміни.

В обгрунтування апеляції прокурор зазначає, що судом при обранні покарання не враховано в повній мірі ту обставину, що обвинувачений ухилявся від суду, щодо нього неодноразово застосовувались приводи та він оголошувався в розшук, що повинно бути враховано судом як дані про його особу. Також апелянт вказав, що судом при призначенні покарання не застосовано конфіскацію грального обладнання, як того вимагає ч.1 ст.203-2 КК України. Крім того, у повній мірі не вирішено питання щодо речових доказів згідно із положеннями ст.100 КПК України, а саме щодо оригіналів та копій документів, що стосуються оренди приміщення, у якому розміщувався гральний заклад.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_3 просить вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати в повному обсязі та кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування скарги захисник зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_2 ніякого злочинного плану, направленого на зайняття гральним бізнесом, не розробляв, а являвся таким же працівником, як ОСОБА_6 і ОСОБА_7 Однак, вищевказаних осіб звільнено від кримінальної відповідальності, а ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні тяжкого злочину і призначено покарання, яке є явно несправедливим.

Крім того, захисник наголошує, що досудовим і судовим слідством не встановлено, чи являються вилучені предмети ігровими автоматами, за використання яких може бути призначене покарання, передбачене ст.203-2 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким кримінальне провадження щодо нього закрити у звязку із недостатністю доказів.

В обґрунтування скарги обвинувачений зазначає, що серед доказів, на які послався суд в мотивування прийнятого рішення є лише показання свідків та протокол обшуку приміщення від 06.02.2014 року. Апелянт вважає, що ні судом, ні слідством не було доведено його причетність до інкримінованого йому злочину, не встановлено особи, яка б могла бути організатором грального бізнесу, не доведено сам факт проведення азартних ігор. Вказує, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_7, які є родичами свідка ОСОБА_6, впевнено вказували, що випадків вигравань на пристроях за весь час існування закладу не було. Вважає показання свідка ОСОБА_6 сумнівними і неправдивими, оскільки саме на запитання захисника ОСОБА_4 вона так і не змогла пояснити, яким саме чином мала виплачувати виграшні суми. При цьому, згідно її ж свідчень, ним, як обвинуваченим, не пропонувалась їй робота в гральному бізнесі. Також зазначив, що свідок ОСОБА_8 перебуває у співробітництві з правоохоронними органами, його показання викликають сумнів, оскільки він мав неодноразові випадки притягнення до відповідальності, в тому числі і кримінальної. Апелянт наголошує, що судом не зясовано чи є вилучені під час обшуку пристрої гральними апаратами і чи були вони справними взагалі, незважаючи на те, що прокурором заявлялося клопотання про призначення компютерно-технічної експертизи. Крім того, обвинувачений зазначає, що головуючий суддя, при розгляді даного провадження, порушував принцип неупередженості та зваженості.

Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового провадження, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів дійшов наступного висновку.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхиленні клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Як видно з матеріалів провадження, 24.02.2015 року процесуальним прокурором, в порядку ст. 332 КПК України, було подано письмове клопотання про проведення в даному кримінальному провадженні компютерно-технічної експертизи з метою підтвердження факту належності до гральних автоматів, вилучених під час обшуку 20 пристроїв, оскільки дана експертиза не була проведена під час досудового слідства (а.с. 170 т.1).

Однак, ухвалою Любарського районного суду від 24.02.2015 року в задоволенні даного клопотання було відмовлено за безпідставністю. При цьому, суд умотивував своє рішення тим, що органами досудового слідства зібрано достатньо доказів, які підтверджують вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому злочину, таким чином встановивши наперед винуватість останнього (а.с.174, т.1).

Колегія суддів вважає, що відхиляючи зазначене клопотання прокурора, суд першої інстанції допустився неповноти судового розгляду, оскільки висновок компютерно-технічної експертизи, щодо вилучених в ході обшуку пристроїв, необхідний для підтвердження чи спростування обставин, зясування яких має істотне значення для ухвалення законного судового рішення. У звязку з цим оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду.

Однак, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції може лише за клопотанням учасників судового провадження досліджувати докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, а оскільки ніякі клопотання від учасників судового провадження в апеляційному суді не заявлялися, то апеляційний суд сам позбавлений можливості усунути дану неповноту судового розгляду та ухвалити нове судове рішення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції скасовує даний вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Висновки і мотиви, з яких скасоване судове рішення, є обовязковими для суду першої інстанції при новому розгляді. Крім цього, райсуд, при новому розгляді має перевірити доводи апеляційних скарг.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409, п.6 ст.9, 415 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги прокурора Тещенка М.М., захисника ОСОБА_3, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Любарського районного суду Житомирської області від 11 листопада 2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді: